Oberlandesgericht Stuttgart:
Beschluss vom 6. September 2011
Aktenzeichen: 8 W 319/11

(OLG Stuttgart: Beschluss v. 06.09.2011, Az.: 8 W 319/11)

. Eine Verlängerung der Beschwerdefrist des § 63 Abs. 1 FamFG ist nicht zulässig und rechtfertigt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Beschwerdefrist (§ 19 FamFG).

2. Eine mit der Beschwerde anfechtbare Zwischenverfügung in einer Registersache gemäß § 382 Abs. 4 FamFG kann nur zur Beseitigung eines behebbaren Hindernisses erlassen werden. Anderenfalls ist vor der endgültigen Antragszurückweisung lediglich ein rechtlicher Hinweis möglich.

3. In Anlehnung an § 19 Abs. 5 GmbHG regelt § 27 Abs. 4 AktG erstmals das so genannte Hin- und Her-zahlen. Die Privilegierung nach § 27 Abs. 4 Satz 1 AktG erfordert entsprechend dem Wortlaut des § 27 Abs. 4 Satz 2 AktG die Offenlegung der Vereinbarung gegenüber dem Registergericht bei der Erstanmeldung bzw. der Anmeldung über die Kapitalerhöhung. Die Nachholung einer unterlassenen Offenlegung ist allenfalls möglich, solange die AG bzw. die Kapitalerhöhung noch nicht in das Handelsregister eingetragen ist.

Tenor

1. Die Vorlage mit Schreiben vom 22. August 2011 durch das Amtsgericht - Registergericht - Stuttgart wirdaufgehobenund die Sache dem Amtsgericht - Registergericht - Stuttgart zur erneuten Behandlung und Entscheidungzurückgegeben.2. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Eine Kostenerstattung findet nicht statt.

3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Mit Schreiben vom 28. Juni 2011 hat das Amtsgericht - Registergericht - Stuttgart dem Beteiligten Ziff. 2 mitgeteilt, dass die mit notariell beglaubigter Urkunde vom 9. Mai 2011 gegenüber dem Registergericht vorgenommene nachträgliche Offenlegung des Hin- und Herzahlens analog § 27 Abs. 4 Satz 2 AktG unzulässig sei, da sie nicht mit der Erstanmeldung bzw. der Anmeldung über die Kapitalerhöhung verbunden sei. Es wurde deswegen der Antragstellerin Gelegenheit gegeben, den Antrag binnen einer Frist von vier Wochen zurückzunehmen, anderenfalls dieser kostenpflichtig zurückgewiesen werde. Zugleich wurde darüber belehrt, dass gegen die Verfügung die Beschwerde zulässig sei, die binnen einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Verfügung beim Registergericht schriftlich oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle einzulegen sei.

Gegen das am 4./5. Juli 2011 zugestellte Schreiben hat die Antragstellerin durch den bevollmächtigten Notar am 18. August 2011 Beschwerde eingelegt. Zuvor hatte der Beteiligte Ziff. 2 um Fristverlängerung bis 1. September 2011 zur Beantwortung des Schreibens gebeten. Diese wurde ihm telefonisch bewilligt und zugleich darauf hingewiesen, dass auch die Rechtsmittelfrist erst am 1. September 2011 ablaufe. Eine schriftliche Bestätigung erfolgte ebenfalls.

Mit Schreiben vom 22. August 2011 hat das Registergericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.II.1.

Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist statthaft und auch sonst zulässig.a)

Zwar wurde die Beschwerdefrist von einem Monat, die mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an die Beteiligten beginnt (§ 63 Abs. 1 und 3 Satz 1 FamFG), versäumt. Denn auch wenn die Beschwerdefrist nicht als Notfrist bezeichnet ist, scheidet eine Abkürzung oder Verlängerung der Frist durch Verfügung des Gerichts oder durch Vereinbarung der Beteiligten aus (arg. aus § 16 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 224 Abs. 2 letzter Halbsatz ZPO; Sternal in Keidel, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 63 FamFG Rn. 9 m.w.N.).

Dies ist nicht anders zu beurteilen im Hinblick auf die zulässige Verlängerung der Frist zur Behebung des durch eine Zwischenverfügung festgestellten Hindernisses, selbst wenn die gesetzliche Beschwerdefrist dadurch kürzer ist als die richterliche Frist zur Hindernisbeseitigung. In diesem Falle müsste die Beschwerde vorsorglich zur Fristwahrung eingelegt werden.

Der Antragstellerin kann aber vorliegend Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. §§ 17-19 FamFG gewährt werden.

Die ihr erteilte Rechtsmittelbelehrung war zwar nicht fehlerhaft (§ 17 Abs. 2 FamFG). Dennoch kann wegen der vom Registergericht gewährten Fristverlängerung - ausdrücklich auch für die Beschwerdeeinlegung - von einem Nichtverschulden im Sinne des § 17 Abs. 1 FamFG ausgegangen werden.

Nachdem die versäumte Rechtshandlung innerhalb der eingeräumten Frist bis 1. September 2011 vorgenommen wurde, bedarf es für die Wiedereinsetzung keines Antrags (§ 18 Abs. 3 Satz 3 FamFG; Sternal, a.a.O., § 18 FamFG Rn. 7 m.w.N.), weswegen der Antragstellerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Beschwerdefrist zu gewähren war (§ 19 FamFG).b)

§ 382 Abs. 4 FamFG gestattet in Abweichung von dem Grundsatz, dass nur Endentscheidungen mit Rechtsbehelfen angreifbar sind (§ 58 Abs. 1 FamFG), ausnahmsweise die Anfechtbarkeit einer bloßen Zwischenentscheidung. Mit ihr soll dem Antragsteller ermöglicht werden, etwaige Fehler und Mängel der Anmeldung vor einer endgültigen Antragszurückweisung zu beheben. Handelt es sich um kein behebbares Hindernis, sondern ein endgültiges, so darf keine Zwischenverfügung ergehen, vielmehr wäre ein Eintragungsantrag nach § 382 Abs. 3 FamFG abzulehnen. Von der Zwischenverfügung zu unterscheiden ist ein rechtlicher Hinweis, der dann geboten sein kann, wenn auf ein unbehebbares Hindernis hingewiesen wird. Im Gegensatz zur Zwischenverfügung ist ein solcher Hinweis nicht selbstständig anfechtbar (Heinemann in Keidel, a.a.O., § 382 Rn. 20 ff; Bumiller/Harders, FamFG, 10. Aufl. 2011, § 382 Rn. 15, 16, 18; Krafka in Münchener Kommentar, ZPO/FamFG, Bd. 4, 3. Aufl. 2010, § 382 FamFG Rn. 18 ff; Walter in Bassenge/Roth, FamFG/RpflG, 12. Aufl. 2009, § 382 FamFG Rn. 38-39; je m.w.N.).

Die Rechtspflegerin sieht in ihrem - formlosen - Schreiben eine anfechtbare Zwischenverfügung, obwohl es eher einem rechtlichen Hinweis gleichkommt. Nach dem oben Ausgeführten wäre letzterer die zutreffende Vorgehensweise gewesen, da sie kein der beantragten Aufnahme der Urkunde in den elektronischen Sonderband entgegenstehendes, behebbares Hindernis benennt. Vielmehr stellt sie fest, dass die Aufnahme nicht möglich und daher abzulehnen sei, und räumt folgerichtig ausschließlich die Gelegenheit ein, den mit der Einreichung verbundenen Antrag binnen einer Frist von vier Wochen zurückzunehmen, anderenfalls werde der Antrag kostenpflichtig zurückgewiesen.

Erst in dem Nichtabhilfe-/Vorlage-Schreiben vom 22. August 2011 erklärt sie, dass auch eine ihr nicht bekannte Entscheidung, die § 27 Abs. 4 AktG für analog anwendbar halte, hätte vorgelegt werden können.

Abgesehen davon, dass eine solche "Auflage" unter Fristsetzung in dem Schreiben vom 28. Juni 2011 nicht erteilt wurde, betrifft die nach § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG zugelassene Zwischenverfügung nur Anmeldungen zur Eintragung in die in § 374 Nr. 1-4 FamFG genannten Register und dient insoweit allein der Behebung etwaiger Fehler und Mängel der Anmeldung vor einer endgültigen Antragszurückweisung (Heinemann, a.a.O., § 382 FamFG Rn. 20; Walter, a.a.O., § 382 FamFG Rn. 38; Bumiller/Harders, a.a.O., § 382 FamFG Rn. 16; Krafka, a.a.O., § 382 FamFG Rn. 19-21; je m.w.N.), nicht aber der Beibringung von Rechtsmaterialien wie einer obergerichtlichen Entscheidung.

Das Registergericht durfte somit im vorliegenden Fall nicht durch eine selbstständig anfechtbare Zwischenverfügung entscheiden. Vielmehr hätte eine den Aufnahmeantrag ablehnende (End-) Entscheidung ergehen müssen - gegebenenfalls im Anschluss an einen vorherigen Hinweis auf die Rechtsauffassung des Gerichts.

Die Vorlageentscheidung vom 22. August 2011 war deshalb aufzuheben und die Sache dem Registergericht zur erneuten Behandlung und Entscheidung zurückzugeben.2.

In der Sache wird auf Folgendes hingewiesen:

§ 27 Abs. 4 AktG regelt in Anlehnung an § 19 Abs. 5 GmbHG erstmals das so genannte Hin- und Herzahlen. Dass die Rechtsprechung zu § 19 Abs. 5 GmbHG übertragbar ist auf § 27 Abs. 4 AktG, dürfte keinem Zweifel unterliegen (vgl. Heidinger/Herrler in Spindler/Stilz, AktG, Bd. 1, 2. Auflage 2010, § 27 AktG Rn. 247 m.w.N.; BGHZ 184, 158, "EUROBIKE" zu § 19 Abs. 4 GmbHG und § 27 Abs. 3 AktG).

Die Privilegierung des § 27 Abs. 4 AktG erfordert folgende Voraussetzungen:

Die Bareinlage muss zunächst ordnungsgemäß an die Gesellschaft geleistet worden sein;

es muss zwischen den Gründern oder zwischen der AG, vertreten durch den Vorstand, und dem Inferenten eine vorherige Absprache vorliegen, und zwar im Zeitpunkt der Einlageleistung und vor der Anmeldung,

sowie darüber, dass der Aktionär die Bareinlage zurückerhält, ohne einen sacheinlagefähigen Vermögenswert einzubringen;

ist der Anspruch der AG gegen den Aktionär auf Rückgewähr der Bareinlageleistung wirksam begründet sowie vollwertig und jederzeit fällig, dann ist trotz vereinbarter Rückgewähr Erfüllung eingetreten, sofern

die Vereinbarung bei der Anmeldung gegenüber dem Registergericht offen gelegt wurde (Bayer in Schmidt/Lutter, AktG, Bd. 1, 2. Aufl. 2010, § 27 AktG Rn. 98 m.w.N.).

Die für die GmbH kontrovers diskutierte Problematik, ob auch die ordnungsgemäße Anmeldung gem. § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG vorliegen muss, damit die Erfüllungswirkung gemäß § 19 Abs. 5 Satz 1 GmbHG eintritt, hat der BGH in zwei Entscheidungen (BGHZ 180, 38, "Qivive"; BGHZ 182, 103, "Cash-Pool II") ausdrücklich bejaht, womit die Streitfrage für die Praxis (vgl. OLG Koblenz GmbHR 2011, 579) und auch für die Parallelvorschrift in § 27 Abs. 4 Satz 2 AktG entschieden ist. Für diese Lösung spricht insbesondere der Zweck der Regelung, dem Registergericht überhaupt erst eine Prüfung zu ermöglichen (Bayer, a.a.O., § 27 AktG Rn. 101 und 107; Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 27 AktG Rn. 42 und 44; Wardenbach in Henssler/Strohn, GesellschaftsR, 2011, § 27 AktG Rn. 18; Heidinger/Herrler, a.a.O., § 27 AktG Rn. 246 ff; Arnold in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Bd. 1, 3. Auflage 2011, § 27 AktG Rn. 147; je m.w.N.; BT-Drucks. 16/9737 Seite 56 zu § 19 Abs. 5 GmbHG).

Soweit im Schrifttum für Altfälle auf das Anmeldeerfordernis verzichtet wurde (Arnold, a.a.O., § 27 AktG Rn. 152 m.w.N.), ist dieser Lösung durch die BGH-Entscheidung vom 20. Juli 2009 (BGHZ 182, 103, "Cash-Pool II") der Boden entzogen worden (Bayer, a.a.O., § 27 AktG Rn. 107 m.w.N.; OLG Koblenz GmbHR 2011, 579, zu § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG, m.w.N.).

Eine Nachholung der unterlassenen Offenlegung halten Heidinger/Herrler in Spindler/Stilz, a.a.O., § 27 AktG Rn. 256, auch nur für möglich, solange die AG bzw. die Kapitalerhöhung noch nicht in das Handelsregister eingetragen ist. Ihren weiteren Vorschlag der "Heilung" durch eine nachträgliche Offenlegung bei einer Einlagenrückzahlung vor Inkrafttreten des ARUG knüpfen sie im Hinblick auf die Übergangsregelung in § 20 Abs. 4 EGAktG an eine weitere Handelsregisteranmeldung (vgl. hierzu Heidinger/Herrler, a.a.O., § 27 AktG Rn. 256a), verzichten also nicht auf das Erfordernis der Anmeldung.

Es ist deshalb die Rechtsauffassung des Registergerichts nicht zu beanstanden, dass entsprechend dem Wortlaut des § 27 Abs. 4 Satz 2 AktG als weitere Voraussetzung für die Privilegierung nach § 27 Abs. 4 Satz 1 AktG die Offenlegung bei der Erstanmeldung bzw. der Anmeldung über die Kapitalerhöhung zu erfolgen hat.3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 131 Abs. 3 KostO, 81 Abs. 1 FamFG4.

Nachdem die Zwischenverfügung bereits aus formalen Gründen aufgehoben werden musste, die Ausführungen unter Ziffer 2. damit vorliegend nicht entscheidungserheblich sind, kam eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 70 FamFG nicht in Betracht. Selbst wenn aber die in Ziffer 2. dargelegte Rechtsauffassung des Senats entscheidungserheblich wäre, bestünden Bedenken bezüglich des Vorliegens der Voraussetzungen für die Zulassung gem. § 70 Abs. 2 FamFG.

OLG Stuttgart:
Beschluss v. 06.09.2011
Az: 8 W 319/11