Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 22. November 2007
Aktenzeichen: 3 U 13/06

(OLG Hamburg: Urteil v. 22.11.2007, Az.: 3 U 13/06)

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

URTEIL

IM NAMEN DES VOLKES

In dem Rechtsstreit

Hanseatische Rechtsanwaltskammer Hamburg,

Körperschaft des öffentlichen Rechts,

vertreten durch

Klägerin, Berufungsklägerin,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

gegen

A GmbH,

vertreten durch

Beklagte, Berufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter

...

nach der am 12. Juli 2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 6. Dezember 2005 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall bis zu 250.000 €, Ordnungshaft insgesamt höchsten zwei Jahre) zu unterlassen,

fremde Rechtsangelegenheiten zu besorgen, wenn dies durch die außergerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen für den Versicherungsnehmer eines Verkehrshaftungsversicherers geschieht und dies den versicherungsfreien Bereich betrifft und wenn feststeht, dass dies ausschließlich den versicherungsfreien Bereich betrifft.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 31.000.- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren auf 25.000 € festgesetzt.

G r ü n d e

A.

Die Klägerin ist die berufsständische Organisation der im Bezirk des Oberlandesgerichts Hamburg zugelassenen Rechtsanwälte.

Die Beklagte bietet u. a. Dienstleistungen von Versicherungsmaklern im Bereich des Verkehrshaftungsgeschäfts an. Sie übernimmt als sog. technischer Versicherungsmakler zusätzlich Verwaltungstätigkeiten für Versicherungsunternehmen im Rahmen des an den jeweiligen Versicherer vermittelten Bestandes, sie betreibt auch Schadensfeststellung und Schadensregulierung. Eine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG besitzt die Beklagte nicht. Im Rahmen ihrer Tätigkeit macht die Beklagte auch Regressansprüche geltend, die dem Versicherungsnehmer aus Schadensfällen gegen Dritte zustehen und die unter den Voraussetzungen des § 67 VVG auf den Versicherer übergehen (vgl. das Schreiben gemäß Anlage K 1).

Die Beklagte beansprucht dabei außerdem, außergerichtlich auch im versicherungsfreien Bereich für Versicherungsnehmer eines Verkehrshaftungsversicherers deren Schadensersatzansprüche gegen Dritte geltend machen zu dürfen und das auch durchzuführen.

Die Klägerin beanstandet dieses von der Beklagten als zulässig angesehene und beanspruchte Verhalten als unzulässige Rechtsberatung und demgemäß als unlauter. Sie nimmt deswegen die Beklagte mit der vorliegenden Klage auf Unterlassung in Anspruch.

In dem vorangegangenen Verfügungsverfahren gleichen Rubrums (Landgericht Hamburg 312 O 34/05) hatte das Landgericht den Antrag der Klägerin

der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln zu verbieten,

fremde Rechtsangelegenheiten einschließlich der Rechtsberatung zu besorgen und/oder dies anzubieten, insbesondere durch Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber Dritten und Betreiben von Inkassotätigkeiten, solange nicht eine dazu von der zuständigen Behörde erforderliche Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG erteilt ist;

durch Beschluss vom 26. Januar 2005 zurückgewiesen.

Auf die sofortige Beschwerde hatte der erkennende Senat mit Beschluss vom 28. Februar 2005 (OLG Hamburg 3 W 26/05) der Beklagten unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln verboten,

fremde Rechtsangelegenheiten zu besorgen, wenn dies durch die außergerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen für den Versicherungsnehmer eines Verkehrshaftungsversicherers geschieht, wie es aus dem anliegenden Schreiben ersichtlich ist (es folgt die Kopie des Schreibens gemäß Anlage ASt 1 = Anlage K 1 im vorliegenden Hauptklageverfahren).

Den weiter gehenden Verfügungsantrag hatte der Senat zurückgewiesen. Auf die genannten Entscheidungen (Beiakte Landgericht Hamburg 312 O 34/05 = OLG Hamburg 3 W 26/05) wird Bezug genommen.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Die Beklagte gehe davon aus, dass Versicherungsmakler bei der Abwicklung von Schadensfällen unterstützend tätig werden könnten, so im Bereich der Abwehr, Minderung, Feststellung und Regulieren von Schäden. Gegenüber Dritten würden Zahlungsansprüche geltend gemacht und Inkasso betrieben. So habe die Beklagte in dem Schreiben vom 22. September 2004 für einen Versicherungsnehmer eine Forderung aus einem Haftpflichtfall gegen einen Dritten im fremden Namen geltend gemacht (Anlage K 1).

Mit der angegriffenen Tätigkeit läge eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne des Art. 1 § 1 RBerG vor, der Schwerpunkt des Tuns liege eindeutig im Bereich der rechtlichen Beratung; die verfassungskonforme Interpretation der Vorschrift führe nicht etwa zur Erlaubnisfreiheit. Das Verbot der Rechtsbesorgung und beratung sei auch bei der Abwägung im Einzelfall vorliegend verhältnismäßig und durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt.

Das von der Beklagten vorgelegte Rechtsgutachten (Professor Dr. W.: Anlage K 4) gehe davon aus, dass die Tätigkeit der Beklagten eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten sei, diese aber wegen der Wahrung des unmittelbaren Zusammenhanges mit den Geschäften des Versicherungsmaklers erlaubnisfrei zulässig sei (Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG).

Die Rechtsauffassung der Beklagten sei unzutreffend, die Regressnahme jedenfalls für den Versicherungsnehmer sei erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung, sie gehöre auch nicht zum gewachsenen Berufsbild technischer Versicherungsmakler.

Die ohnehin restriktiv auszulegende Ausnahmebestimmung des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG führe nicht zu einer Erlaubnisfreiheit für die beanstandete Tätigkeit. Unternehmer dürften für ihre Kunden zwar solche rechtlichen Angelegenheiten miterledigen, die mit der sonstigen geschäftlichen Tätigkeit ihres Gewerbebetriebes in unmittelbarem Zusammenhang stünden. Hierzu gehörten aber die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber Dritten und die Inkassobetreibung für Versicherungsnehmer nicht. Die Haupttätigkeit des technischen Versicherungsmaklers könne sinnvoll und sachgemäß ohne die rechtsbesorgende Annextätigkeit ausgeübt werden, die Berufsausübungsfreiheit sei nicht eingeschränkt, ein notwendiges Hilfsgeschäft sei es nicht.

Es möge so sein, wie der Gutachter der Beklagten argumentiere, dass das Regress-Splitting zur "Standardsituation" geworden sei, um diese Fälle gehe es aber vorliegend nicht. Vorliegend stehe allein das Tätigwerden ausschließlich für den Versicherungsnehmer im nicht gedeckten Bereich im Streit (Bl. 83).

Aus der noch nicht in nationales Recht umgesetzten EU-Vermittlerrichtlinie 2002/92/EG ergebe sich nichts anderes; die dort "im Schadensfall" angesprochenen Tätigkeiten zielten ebenfalls nicht auf die Regressnahme durch den Versicherungsmakler für den Versicherungsnehmer ab (Bl. 14).

Die Klägerin hat beantragt (wegen der ursprünglichen Antragsfassung mit Anlage K 1 als Verbotsanlage vgl. Bl. 2, 88),

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

fremde Rechtsangelegenheiten zu besorgen, wenn dies durch die außergerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen für den Versicherungsnehmer eines Verkehrshaftungsversicherers geschieht,

wobei sich das Verbot beziehen soll auf eine Tätigkeit der Beklagten im versicherungsfreien Bereich.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen:

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei nicht begründet (vgl. hierzu das Rechtsgutachten von Professor Dr. W.: Anlage K 4, nebst Ergänzungsgutachten, Bekl.-Anlage).

Der Versicherungsmakler sei schon im allgemeinen nicht nur ein Versicherungsvermittler, sondern ihn treffe wegen seiner "Sachwalterstellung" ein umfassender Pflichtenkreis bei der Anbahnung, dem Abschluss des Versicherungsvertrages und bei der laufenden Betreuung, insbesondere auch nach Eintritt des Versicherungsfalles. Hierbei habe der Versicherungsmakler vor dem Vertragsabschluss eine umfassende Risikoanalyse zu erstellen und laufend das Risiko zu beobachten, er schulde dem Kunden die "bestmögliche Eindeckung". Nach dem Schadensfall habe der Versicherungsmakler bei der Abwehr, Minderung, Feststellung und Regulierung des Schadens mitzuwirken sowie Beratung und Mitwirkung bei der Anspruchsverfolgung gegenüber Dritten zu bieten. Alle diese Pflichten und deren Umsetzung gingen unvermeidlich auch mit rechtlicher Beratung einher. Bei dem technischen Versicherungsmakler sei der Pflichtenkreis noch umfassender, beim Verkehrshaftungsgeschäft könne die Risikoanalyse nur ganzheitlich erfolgen, die umfassende Betreuung einschließlich der Regressnahme sei verkehrsüblich (Bl. 26 ff). Maßnahmen der Regressführung betreibe der Versicherungsmakler nur außergerichtlich, die Mitbetreuung der Belange der Versicherungsnehmer vor allem im Selbstbehaltbereich, aber auch in Fällen, in denen der Versicherungsnehmer ohne Versicherungsschutz gegen Dritt-Schädiger vorgehen müsse, gehöre dazu (Bl. 29 ff, Bl. 80).

Es bestehe Erlaubnisfreiheit, soweit der Versicherungsmakler für den Versicherer tätig werde, wegen der geänderten Rechtsprechung zum RBerG und wegen des eingetretenen Wandels der Auffassungen der beteiligten Verkehrskreise zum Berufsbild und Wirkungsbereich des technischen Versicherungsmaklers im Verkehrshaftungsgeschäfts gelte das aber auch bei der beanstandeten Tätigkeit für den Versicherungsnehmer.

Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen für den Versicherungsnehmer sei erlaubnisfrei, weil es sich im Regelfall nicht um eine schwerpunktmäßige Rechtsbesorgung handele. Art. 1 § 1 RBerG sei verfassungskonform auszulegen und demgemäß grundsätzlich restriktiv zu interpretieren; die Vorschrift erfasse somit die in Rede stehende Tätigkeit nicht. Das zeige auch die massive Einschränkung der Anwendung des Art. 1 § 1 RBerG durch die Rechtsprechung zur Inkassotätigkeit (Bl. 47).

Jedenfalls ergebe sich die Erlaubnisfreiheit der angegriffenen Tätigkeit aus Art. 1 § 5 RBerG, da auch und gerade bei dieser Schadensbearbeitung der unmittelbare Zusammenhang mit der hauptsächlich betriebenen Maklertätigkeit bestehe (Bl. 49 ff).

Durch Urteil vom 6. Dezember 2005 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie noch vor:

Sie wende sich mit der Klage dagegen, dass die Beklagte für die von ihr betreuten Versicherungsnehmer eines Verkehrshaftungsversicherers außergerichtlich Schadensersatzansprüche geltend mache, welche in den versicherungsfreien Bereich fielen, d. h. für die der jeweilige Versicherer keine Entschädigung zu leisten habe, auch nicht teilweise.

Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen für den Verkehrshaftungsversicherer, soweit sie auf diesen infolge Leistung der Entschädigung übergingen, sei nicht Gegenstand der Klage, und zwar unabhängig davon, ob die Regressnahme allein für den Versicherer oder auch für den Versicherungsnehmer erfolge.

Die Beklagte habe ausdrücklich erklärt, dass sie die streitgegenständliche Geltendmachung von Regressansprüchen allein für den Versicherungsnehmer für zulässig halte, betreibe und betreiben werde.

Die Beklagte besorge geschäftsmäßig fremde Rechtsangelegenheiten einschließlich der Rechtsberatung, die erforderliche Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1 RBerG habe die Beklagte unstreitig nicht. Die Geltendmachung einer Regressforderung sowie das Inkasso des geschuldeten Betrages seien nicht nur im Versicherungssektor der typische Fall der Rechtsbesorgung, sie sei notwendig mit der Klärung verschiedenster Rechtsfragen zum Grund und zur Höhe der Forderung und ihrer Durchsetzbarkeit verbunden. Hiervon sei auch das Landgericht zutreffend ausgegangen.

Ob, wie die Beklagte einwende, der Versicherungsnehmer im Einzelfall eine Beratung bei der Regressnahme wünsche, sei nicht erheblich, maßgeblich sei, dass er selbstverständlich vorab eine rechtliche Prüfung erwarte. Es gehe auch nicht stets um rechtlich einfache Sachverhalte, zudem sei der rechtliche Schwierigkeitsgrad für die Einordnung einer Tätigkeit auf rechtlichem Gebiet nicht von Belang.

Der Anwendung von Art. 1 § 1 RBerG stehe auch nicht die Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung entgegen (BVerfG GRUR 1998, 556; BGH NJW 2005, 135; BGH NJW 2002, 3531).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts greife vorliegend die Ausnahmeregelung des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG nicht ein. Der für diese Vorschrift erforderliche unmittelbare Zusammenhang zwischen der von der Beklagten für ihre Kunden (die Versicherten) zu leistenden Haupttätigkeit und der Geltendmachung von Regressforderung (Nebentätigkeit) bestehe gerade nicht. Ob es zum Berufsbild des technischen Versicherungsmaklers gehöre, für den Versicherer Regressansprüche geltend zu machen, sei zweifelhaft; das könne aber dahingestellt bleiben, weil es nicht Gegenstand der Klage sein. Selbst wenn eine solche Tätigkeit für den Versicherer erlaubnisfrei sei, folge daraus nichts für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch betreffend die Tätigkeit für die Versicherungsnehmer.

Die vom Landgericht herangezogene "Doppelstellung" des Versicherungsmaklers bedeute auch, dass dieser zwei Kunden habe und seine Haupttätigkeit gegenüber beiden (Versicherer und Versicherungsnehmern) jeweils verschieden sei. Bezogen auf die insoweit maßgebliche Haupttätigkeit des Versicherungsmaklers gegenüber dem Versicherungsnehmer stehe das beanstandete Tun der Beklagten aber gerade nicht in dem erforderlichen Zusammenhang.

Die unrichtige Auffassung des Landgerichts führe im Ergebnis dazu, dass der Versicherungsmakler nicht näher prüfen müsse, wessen Regressanspruch er überhaupt geltend mache.

Nur diejenigen Fallgestaltungen, in denen unzweifelhaft feststehe, dass eine Regressforderung allein den versicherungsfreien Bereich betreffe (wegen eines Selbstbehaltes oder wegen einer Leistungsfreiheit des Versicherers), seien vorliegend Streitgegenstand der Klage. Diese Fälle brächten die vom Landgericht herangezogenen Abgrenzungsschwierigkeiten nicht. Es sei auch nicht erkennbar, welche Bedeutung in diesem Zusammenhang der vom Landgericht genannte Umstand habe, dass der Versicherungsmakler das "Risikomanagement" übernehme.

Die Klägerin beantragt (wegen der ursprünglich angekündigten Antragsfassung vgl. Bl. 133-134),

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils

die Beklagte zu verurteilen, es unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln zu unterlassen,

fremde Rechtsangelegenheiten zu besorgen, wenn dies durch die außergerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen für den Versicherungsnehmer eines Verkehrshaftungsversicherers geschieht und dies den versicherungsfreien Bereich betrifft und wenn feststeht, dass dies ausschließlich den versicherungsfreien Bereich betrifft.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt sie noch vor:

Sie (die Beklagte) nehme für sich in Anspruch, generell außergerichtlich Regressansprüche zu verfolgen, die aus Schadensereignissen resultierten, die der primären Risikoumschreibung der von ihr vermittelten Versicherungsverträge unterfielen, unabhängig davon, ob der eingetretene Schaden im Einzelfall vom Versicherer ganz oder teilweise zu regulieren sei. Das sei kein Verstoß gegen das RBerG, das Landgericht habe zu Recht die Unterlassungsklage abgewiesen.

Die Klägerin übersehe die Entwicklung in Richtung einer Liberalisierung des RBerG, das beanstandete Verhalten sei nicht erlaubnispflichtig, sie sei entgegen dem Landgericht schon keine Tätigkeit im Sinne des Art. 1 § 1 RBerG.

Jedenfalls bestehe in Übereinstimmung mit den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts die Erlaubnisfreiheit gemäß Art. 1 § 5 RBerG. Es bestehe ein unmittelbarer Zusammenhang der nicht erlaubnispflichtigen Haupttätigkeit der technischen Versicherungsmakler mit der angegriffenen Tätigkeit für die Versicherungsnehmer im versicherungsfreien Bereich.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Beiakte Landgericht Hamburg 312 O 34/05 (= OLG Hamburg 3 W 26/05) Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg. Die Beklagte ist demgemäß unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils antragsgemäß zur Unterlassung zu verurteilen.

I.

Der Gegenstand des im Berufungsrechtszug von der Klägerin weiter verfolgten Unterlassungsanspruchs ist das Besorgen fremder Rechtsangelegenheiten durch die außergerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen für den Versicherungsnehmer eines Verkehrshaftungsversicherers, und zwar im versicherungsfreien Raum und wenn feststeht, dass dies ausschließlich den versicherungsfreien Bereich betrifft.

1.) Damit ist zunächst klargestellt, dass es nur um die Regresstätigkeit der Beklagten für Versicherungsnehmer eines Verkehrshaftungsversicherers ausschließlich im sog. versicherungsfreien Bereich geht. Ein Tätigwerden der Beklagten für den Versicherer ist demgegenüber nicht Streitgegenstand.

2.) Außerdem ist so dem Verbotsausspruch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass es nicht um Fälle der sog. gesplitteten Regressnahme geht, d. h. nicht um solche Verkehrshaftungsversicherungsfälle, in denen sowohl für den Versicherer als auch für den Versicherungsnehmer ein Regress vorgenommen wird. Denn in solchen Fallgestaltungen kann es sich nicht um eine Tätigkeit der Beklagten (für den Versicherungsnehmer) im ausschließlich versicherungsfreien Bereich handeln, weil immer auch ein Regress für den Versicherer vorläge und damit auch ein nicht versicherungsfreier Bereich.

3.) Mit der Wendung "wenn feststeht, dass dies ausschließlich den versicherungsfreien Bereich betrifft" ist bestimmt, dass das Tätigwerden der Beklagten unter außergerichtlicher Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen für den Versicherungsnehmer eines Verkehrshaftungsversicherers vom Verbot nicht erfasst wird, solange die Beklagte auch für den Versicherer Forderungen aus dem Schadensfall geltend macht, selbst wenn sich später herausstellen sollte, dass diese in den "versicherungsfreien Bereich" gehören.

Die Bestimmung "wenn feststeht €" bedeutet weiter, dass das Verbot erst vom Feststehen der Versicherungsfreiheit an gelten soll. Solange z. B. im Hinblick auf die Schadenshöhe unklar ist, ob nur oder auch ein Selbstbehalt des Versicherungsnehmers in Betracht kommt, steht nicht fest, dass "ausschließlich der versicherungsfreie Bereich" betroffen ist. Entsprechendes gilt, wenn aus anderen Gründen erst später sich herausstellt, dass die Haftung der Versicherung entfällt.

II.

Der Unterlassungsantrag ist auch nach Auffassung des Senats zulässig; er ist hinreichend bestimmt.

Der Verbotsausspruch erschöpft sich nicht etwa in einer Wiederholung einer gesetzlichen Bestimmung, sondern bewegt sich noch im Rahmen einer zulässigen Verallgemeinerung der konkreten Verletzungsform. Die Grenzen des Anspruchs sind durch die Klarstellung, wie oben ausgeführt, definiert.

III.

Die Klägerin ist als berufsständische Organisation der im Bezirk des Oberlandesgerichts Hamburg zugelassenen Rechtsanwälte gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt, die Beklagte wegen eines Verstoßes gegen § 4 Nr. 11 UWG, Art. 1 § 1 RBerG auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen (vgl. zur Klagebefugnis der Rechtsanwaltskammern: BGH GRUR 2002, 715 - Vertretung der Anwalts GmbH m. w. Nw.).

IV.

Der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsanspruch in der in der Berufungsverhandlung überarbeiten Fassung ist nach Auffassung des Senats aus den §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG, Art. 1 § 1 RBerG begründet.

1.) Gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, einschließlich der Rechtsberatung und der Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen, geschäftsmäßig - ohne Unterschied zwischen haupt- und nebenberuflicher oder entgeltlicher und unentgeltlicher Tätigkeit - nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist.

Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt eine erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne dieser Vorschrift vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und dazu geeignet ist, konkrete Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Dabei ist zu Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Es ist daher zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGH GRUR 2005, 353 - Testamentsvollstreckung durch Banken m. w. Nw.).

Für die Einstufung als erlaubnispflichtige Rechtsberatung kann angesichts dessen, dass nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind und eine wirtschaftliche Betätigung kaum ohne rechtsgeschäftliches Handeln möglich ist oder ohne rechtliche Wirkung bleibt, nicht allein auf die rechtlichen Formen und Auswirkungen des Verhaltens abgestellt werden. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in die grundgesetzlich geschützte Berufsfreiheit des Einzelnen (Art. 12 GG) ist vielmehr eine abwägende Beurteilung des jeweils beanstandeten Verhaltens danach erforderlich, ob es sich bei ihm um eine Rechtsbesorgung oder um eine Tätigkeit handelt, die ohne Beeinträchtigung ihrer Qualität und der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege auch von anderen Dienstleistern erfüllt werden kann. Dabei sind die öffentlichen Belange (Sicherung der Qualität der Dienstleistung und Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege), die den Erlaubnisvorbehalt des Rechtsberatungsgesetzes rechtfertigen, gegen die Berufsfreiheit desjenigen abzuwägen, dem wegen des Fehlens einer entsprechenden Erlaubnis die Vornahme bestimmter Handlungen untersagt werden soll (BGH GRUR 2005, 353, 354 € Testamentsvollstreckung durch Banken m.w.Nw.).

In diesem Zusammenhang ist insbesondere von Bedeutung, ob der Auftraggeber im Rahmen der Geschäftsbesorgung eine besondere rechtliche Prüfung des Inhalts des Geschäfts oder der mit diesen verbundenen Risiken ausdrücklich wünscht oder zumindest erkennbar erwartet. Die entsprechende Erwartung richtet sich im Zweifel nach der Person und der Qualifikation des Geschäftsbesorgers, nach den verkehrstypischen Gepflogenheiten und nach den objektiven Maßstäben des jeweiligen Geschäfts (BGH GRUR 2005, 353, 354 € Testamentsvollstreckung durch Banken m.w.Nw.).

2.) Unter Beachtung dieser Grundsätze bedarf die streitgegenständliche Tätigkeit der Beklagten grundsätzlich der behördlichen Erlaubnis im Sinne des Art. 1 § 1 RBerG, die die Beklagte unstreitig nicht hat.

(a) Die beanstandete außergerichtliche Geltendmachung einer fremden Regress- bzw. Schadensersatzforderung durch die Beklagte, d. h. eines von der Beklagten betreuten Versicherten im ausschließlich versicherungsfreien Bereich ist auch nach Auffassung des Senats der typische Fall der Rechtsbesorgung im Sinne des Art. 1 § 1 RBerG, die Tätigkeit zielt auf die Verwirklichung fremden Rechts im Einzelfall ab. Es ist davon auszugehen, dass das angegriffene Verhalten der Beklagten voraussetzt, dass die Beklagte die Begründetheit und Durchsetzbarkeit der betreffenden Schadensersatzforderung im Einzelfall überprüft. Das ist notwendig mit der Klärung verschiedenster Rechtsfragen verbunden.

Dass die von der Beklagten in der beanstandeten Weise betreuten Versicherungsnehmer eine Überprüfung der ganz im Vordergrund stehenden Rechtsfragen erwarten und hierfür erforderliche Rechtskenntnisse des Anbieters selbstverständlich voraussetzen, liegt schon nach der Lebenserfahrung auf der Hand. Das hat nichts mit der Frage zu tun, inwieweit die Versicherungsnehmer im Einzelfall bei einem derartigen Schadensfall eine rechtliche Beratung erklärtermaßen wünschen. Wenn die Beklagte, wie der Streitgegenstand der Klage voraussetzt, Schadensersatzforderungen gegenüber Dritten für die in Rede stehenden Versicherungsnehmer außergerichtlich geltend macht, wird eine ordnungsgemäße rechtliche Vorabprüfung als durchzuführen bzw. bereits vollzogen vorausgesetzt.

Zudem ist die in Art. 1 § 1 RBerG ausdrücklich genannte und als Unterfall der Rechtsbesorgung normierte Inkassotätigkeit eine deutliche Bestätigung dafür, dass die beanstandete Tätigkeit der Beklagten nicht etwa nur als wirtschaftliche Angelegenheit bewertet werden und deswegen nicht erlaubnisfrei sein kann.

(b) Die von der Beklagten herangezogene Rechtsprechung zur Sicherungsabtretung steht dem nicht entgegen.

Soweit den entschiedenen Sachverhalten die Abtretung einer Forderung des Geschädigten an eine Werkstatt, einen Mietwagenunternehmer oder einen Kfz.-Sachverständigen zugrunde lag, ging es bei der Geltendmachung der jeweiligen Forderung nicht etwa um eine erlaubnisfreie Inkassotätigkeit, sondern um eine eigene Angelegenheit des Abtretungsempfängers, bei der dieser seinen (nunmehr) eigenen Vermögensanspruch realisierte (vgl. z. B. BGH NJW 2005, 135). Übrigen wird, worauf die Klägerin zu Recht verweist, in jener BGH-Entscheidung ausdrücklich ausgeführt, dass ein Mietwagenunternehmen für die geschäftsmäßige Übernahme der Schadensregulierung für unfallgeschädigte Kunden der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG bedürfe, und zwar auch dann, wenn er sich die Schadensersatzforderung erfüllungshalber abtreten lasse und die eingezogenen Beträge auf seine Forderungen an den Kunden verrechne (BGH NJW 2005, 135).

(c) Entsprechendes gilt im Hinblick auf die BGH-Entscheidung "Erbensucher" (BGH NJW 2002, 3531). Das dort in Rede stehende Beschaffen von Unterlagen, die für die Durchsetzung von Restitutionsansprüchen enteigneter Grundstücke auf dem Gebiet der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik erforderlich sind, wurde zu Recht als bloße Vorbereitungshandlungen angesehen, die der eigentlichen Rechtsberatung und Rechtsbesorgung notwendig vorausgehen mussten.

(d) Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Forderungseinzug nichts anderes als eine (erlaubnispflichtige) Rechtsbesorgung im Sinne des Art. 1 § 1 RBerG sein kann, und zwar deswegen, weil sich die außergerichtliche Einziehung von Forderungen nicht in der Besorgung von Wirtschaftsangelegenheiten erschöpft (BVerfG 1998, 556 - Patentgebührenüberwachung). In jenem Sachverhalt ging es zudem um softwaregestützte, standardisierte Hilfstätigkeiten, die keine rechtliche Beratung oder Überprüfung erfordern. Dass das im vorliegenden Fall wegen der individuell zu prüfenden Rechtslage wesentlich anders ist, liegt auf der Hand.

(e) Die Berufsgrundrechte der Beklagten (Art. 12 GG) führen demgemäß und entsprechend den obigen Ausführungen zu keiner anderen Beurteilung.

3.) Die Beklagte kann sich im Hinblick auf das angegriffene Vorgehen nicht mit Erfolg darauf berufen, ihre Tätigkeit sei gemäß Art. 1 § 5 Abs. 1 Nr. 1 RBerG erlaubnisfrei.

(a) Gemäß Art. 1 § 5 Abs. 1 Nr. 1 RBerG stehen die Vorschriften dieses Gesetzes dem nicht entgegen, dass kaufmännische oder sonstige gewerbliche Unternehmer für ihre Kunden rechtliche Angelegenheiten erledigen, die mit einem Geschäft ihres Gewerbebetriebes in unmittelbarem Zusammenhang stehen.

Für das Vorliegen eines "unmittelbaren Zusammenhanges" ist erforderlich, dass die Haupttätigkeit (das Geschäft des Unternehmers) ohne die Rechtsbesorgung nicht sachgemäß ausgeübt werden kann. Das bedeutet nicht, dass ein untrennbarer oder notwendiger Zusammenhang vorliegen müsste. Vielmehr ist maßgeblich, ob das betreffende "Berufsbild" des Unternehmens die Erledigung rechtlicher Angelegenheiten des Kunden als zugehörig unmittelbar erfasst.

(b) Unter Beachtung dieser Grundsätze kann nach Auffassung des Senats bei der Beklagten ein solcher unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Haupttätigkeit als sog. technischer Versicherungsmakler im Verkehrshaftungsbereich und ihrer beanstandeten "Nebentätigkeit" nicht angenommen werden, und zwar maßgeblich jeweils im Hinblick auf ihre Tätigkeit als Versicherungsmakler für den Versicherungsnehmer.

Allerdings wird der Versicherungsmakler regelmäßig für den Versicherer und für den Versicherten tätig. Diese von dem Landgericht in den Vordergrund der Argumentation geschobene "Doppelstellung" des Versicherungsmaklers kann aber nicht über den Umstand hinweghelfen, dass die jeweiligen "Haupttätigkeiten" durchaus unterschiedlich sind. Schon deswegen kann für die Beurteilung einer etwaigen Erlaubnisfreiheit (Art. 1 § 5 Abs. 1 Nr. 1 RBerG) der beanstandete Regressnahme für den Versicherungsnehmer auch nur die Haupttätigkeit des technischen Versicherungsmaklers in Bezug auf den Versicherungsnehmer im Hinblick auf den unmittelbaren Zusammenhang von durchgreifender Bedeutung sein.

(aa) Dass der technische Versicherungsmakler zahlreiche, dem Versicherer obliegende Tätigkeiten übernimmt und dass er gegenüber dem Versicherer nahezu als "Quasi-Versicherer" gegenübersteht, hat der von der Beklagten beauftragte Sachverständige Professor Dr. W. in seinen gutachtlichen Stellungnahme anschaulich geschildert.

(bb) Diese Nähe besteht aber zwischen dem Versicherungsmakler und dem Versicherungsnehmer gerade nicht. Eine solche kann auch nicht anders als es in den gutachterlichen Ausführungen versucht wird durch Hinweise auf die "ganzheitliche Risikoanalyse" und die "übliche, umfassende Betreuung inklusive Regressnahme" künstlich hergestellt bzw. ersetzt werden. Hierbei wird nämlich übersehen, dass die Risikoanalyse die Tätigkeit des Versicherungsmaklers nur vor bzw. bis zu dem jeweiligen Schadensfall betrifft. Das gilt auch bei einem Schadensfall, soweit er in die künftige Risikoanalyse bishin zur Empfehlung einer Versicherungserweiterung einbezogen wird. Auch die von der Beklagten verwendeten bzw. übernommenen Begriffe eines vom Versicherungsmakler zu übernehmenden "Risikomanagement", der "Sachwalterstellung" des Versicherungsmaklers und dessen Bestreben nach "bestmöglicher Eindeckung" können schon vom rechtlichen Ansatz nichts Durchgreifendes mit der Frage zu tun haben, ob die Regressforderung des Versicherers einen versicherungsfreien Bereich betrifft oder nicht. Das gilt für Regressforderungen ganz innerhalb des Selbstbehalts ebenso wie für Forderungen, die aus anderen Gründen in den versicherungsfreien Bereich fallen.

(cc) Nach dem Streitgegenstand ist, wie ausgeführt, als Verhalten der Beklagten nur deren außergerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen für den Versicherungsnehmer eines Verkehrshaftungsversicherers angegriffen, "wenn feststeht, dass dies ausschließlich den versicherungsfreien Bereich betrifft". Damit kommt es weder auf die vom Landgericht als erheblich angesehene Doppelstellung eines Versicherungsmaklers, noch auf vermeintliche, vor allem in den gutachterlichen Äußerungen herausgestellte Abgrenzungsprobleme an, so wenn z. B. eine im Rahmen des sog. Regress-Splittings geltend gemachte Forderung schließlich doch nur dem versicherungsfreien Bereich zuzurechnen ist.

Deswegen wäre es nach Auffassung des Senats auch verfehlt, im Ausgangspunkt anzunehmen, dass Regressmaßnahmen für den Versicherer nach Art. 1 § 5 Abs. 1 Nr. 1 RBerG erlaubnisfrei seien. Selbst wenn das so sein sollte der Senat lässt das ausdrücklich offen , ist daraus für die beanstandete Tätigkeit der Beklagten für den Versicherungsnehmer nichts herzuleiten.

Im Übrigen wird die Beklagte als Versicherungsmaklerin immer zu prüfen haben, wessen Regressanspruch sie derzeit geltend macht. Durchgreifende Abgrenzungsprobleme bestehen demgemäß tatsächlich nicht. Auch insoweit kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte für eine "sachgerechte" Tätigkeit eben das beanstandete Verhalten miterledigen "müsse".

(dd) Im Übrigen besagt die in den gutachterlichen Stellungnahmen betonte "Üblichkeit" des Verhaltens der Beklagten als technische Versicherungsmaklerin für Art. 1 § 5 Abs. 1 Nr. 1 RBerG in der erforderlichen tatsächlichen Hinsicht nichts.

Der Umstand, dass ein derartiges, an alledem gesetzeswidriges Verhalten bisher nicht angegriffen worden ist, kann verschiedene Ursachen haben, auf die es verständigerweise aber nicht ankommen kann.

Für das Vorliegen eines "unmittelbaren Zusammenhanges" ist es, wie ausgeführt, vielmehr erforderlich, dass das betreffende "Berufsbild" die Erledigung der beanstandeten rechtlichen Angelegenheiten des Kunden als zugehörig unmittelbar erfasst. Es mag für den Versicherungsnehmer sinnvoll und praktisch sein, wenn der Makler für ihn die Regressnahme im (feststehend) ausschließlich versicherungsfreien Bereich übernimmt. Auf diese "Sachgerechtigkeit" kann es aber für die schon wegen des Gemeinwohls (Sicherung der Qualität der und Dienstleistung und der Funktion der Rechtspflege) auch in Abwägung der verfassungsrechtlich geschützen Berufsfreiheit (Art. 12 GG) für die Ausnahmebestimmung des Art. 1 § 5 RBerG nicht ankommen, damit wäre letztlich jede zusätzlich bzw. "mitübernommene" Rechtsbesorgung anlässlich anderer Unternehmenstätigkeit eine erlaubnisfreie Rechtsbesorgung.

3.) Bei dem demgemäß vorliegenden Verstoß der Beklagten gegen Art. 1 § 1 RBerG handelt es um die Zuwiderhandlung gegen eine gesetzliche Norm im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG.

Art. 1 § 1 RBerG ist auch dazu bestimmt, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln; es handelt sich um eine Vorschrift zum Schutz der Rechtspflege (BGH GRUR 2005, 355 - Testamentsvollstreckung durch Steuerberater m. w. Nw.).

4.) Das angegriffene Verhalten der Beklagten ist auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der MitbeW. und der Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG). Das ergibt sich schon aus dem Rang der verletzten Interessen und der damit verbundenen Nachahmungsgefahr. Es handelt sich nicht um einen Bagatellfall.

5.) Auch die Begehungsgefahr als weitere Voraussetzung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs ist gegeben.

Es bedarf keiner näheren Untersuchung, inwieweit aus dem Schreiben der Beklagten gemäß Anlage K 1 die Begehungsgefahr herzuleiten wäre. Es besteht im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten mit der Berühmung, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein und dieses auch in die Tat umsetzen zu wollen, eine Erstbegehungsgefahr. Wegen der Berühmung in diesem Umfang beschreibt der Antrag zugleich die konkrete Verletzungsform.

6.) Die Vorschrift des § 34 d Abs. 1 Satz 4 GewO steht der Begründetheit des Unterlassungsanspruchs nicht entgegen, obwohl die Beklagte in dem ihr nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15. Oktober 2007 unter Vorlage einer entsprechenden Kopie hat vortragen lassen, sie sei im Besitz der Erlaubnis gemäß § 34 d GewO.

Gemäß § 34 d Abs. 1 Satz 4 GewO ist ein Versicherungsmakler auf Grund der erteilten Erlaubnis allerdings berechtigt, Dritte sofern sie nicht Verbraucher sind bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen gegen gesondertes Entgelt rechtlich zu beraten. Um die Geltendmachung von Regressansprüchen eines Versicherten in einem ausschließlich versicherungsfreien Bereich geht es dabei gerade nicht. Und das beanstandete Verhalten der Beklagten steht auch, entsprechend den obigen Ausführungen, nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der der Beklagten gemäß § 34 d Abs. 1 Satz 4 GewO auf Grund der Erlaubnis gestatteten Tätigkeit.

V.

Nach alledem war die Berufung begründet und die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur Unterlassung zu verurteilen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

OLG Hamburg:
Urteil v. 22.11.2007
Az: 3 U 13/06