Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 24. Januar 2013
Aktenzeichen: 4 U 186/12

(OLG Hamm: Urteil v. 24.01.2013, Az.: 4 U 186/12)

Die Werbung einer sog. Postenbörse mit durchgestrichenen "Statt"-Preisen ist mehrdeutig und damit irreführend, wenn nicht klargestellt ist, um was für einen Vergleichspreis es sich bei dem durchgestrichenen Preis handelt, und wenn nicht alle in Betracht kommenden Bedeutungen der Werbeaussage zutreffen.

Tenor

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 05. Oktober 2012 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster abgeändert.

Die einstweilige Verfügung vom 03. September 2012 wird bestätigt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A.

Die Antragstellerin ist eine Warenhandelsgesellschaft. Sie importiert und vertreibt Waren unterschiedlichster Art.

Der Antragsgegner ist Lizenznehmer der F GmbH. Er betreibt eine Filiale unter der Firmierung "Q-Börse" in der T-Straße in ...1 T3.

Die F GmbH ist ein überregionaler Restpostenhändler mit derzeit 73 Filialen. Sie gab unter dem 26.07.2012 eine Unterlassungserklärung (Anlage FN3 zur Antragsschrift vom 29.08.2012/Bl. 9ff. d.A.) ab, wonach sie sich strafbewehrt unterwarf, es "zu unterlassen, mit durchgestrichenen Preisen zu werben, ohne dabei klarzustellen, um was für einen Preis es sich bei dem durchgestrichenen Preis handelt, insbesondere wenn dies ... mit einem durchgestrichenen Preis in Höhe von 19,99 € geschehen ist, wenn dieser Preis tatsächlich niemals verlangt worden ist".

Die F GmbH bewarb im August 2012 mit dem Prospekt Nr. 33/21B, und zwar auch über die Internetseite *Internetadresse* verschiedene Waren zu einem ausgezeichneten Preis und gab hinsichtlich einiger der angebotenen Artikel daneben oder darüber einen durchgestrichenen sog. Statt-Preis an, ohne diesen zu erläutern. Wegen der Einzelheiten des in Rede stehenden Prospektes Nr. 33/21B wird auf das als Anlage FN8 zur Antragsschrift vom 29.08.2012 zu den Akten gereichte Exemplar desselben (Bl. 18ff. d.A.) Bezug genommen. Auf eine erneute Abmahnung unterwarf sich die F GmbH nicht.

Der vorbezeichnete Prospekt lag am 20.08.2012 auch in der Filiale des Antragsgegners aus. Die Antragstellerin mahnte ihn deswegen mit anwaltlichem Schreiben vom 24.08.2012 (Anlage FN11 zur Antragsschrift vom 29.08.2012/Bl. 28ff. d.A.) erfolglos ab und forderte ihn zugleich zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Der Antragsgegner reagierte hierauf nicht.

Auf den am 03.09.2012 beim Landgericht Münster eingegangenen Antrag der Antragstellerin vom 29.08.2012 hat dieses dem Antragsgegner mit Beschluss vom 03.09.2012 im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel aufgegeben, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit durchgestrichenen Preisen zu werben, ohne dabei klarzustellen, um was für einen Vergleichspreis es sich bei dem durchgestrichenen Preis handelt, wie in den vom Antragsgegner in seinem Geschäft in der T-Straße in ...1 T ausgelegten Prospekten "Q-Börse" mit der Bezeichnung 33/21 B (Anlage FN 6 zur Antragsschrift) ersichtlich geschehen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz einschließlich der Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat auf den Widerspruch des Antragsgegners die einstweilige Verfügung vom 03.09.2012 aufgehoben und den zugrunde liegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Es hat dies wie folgt begründet:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei zulässig. Der Antragstellerin fehle nicht die Klagebefugnis. Sie habe mit der Geltendmachung der Unterlassungsansprüche nicht rechtsmissbräuchlich i.S.d. § 8 Abs. 4 UWG gehandelt.

Der Verfügungsgrund ergebe sich aus § 12 Abs. 2 UWG.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei nicht begründet. Die Antragstellerin habe keinen Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG glaubhaft gemacht.

Hierbei könne dahinstehen, ob die Antragstellerin glaubhaft gemacht habe, Mitbewerberin des Antragsgegners i.S.d. §§ 2 Abs. 1 Nr. 3; 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG zu sein.

Denn der Antragsgegner habe durch die Auslage des Prospektes Nr. 33/21B in der von ihm betriebenen Filiale der Q-börse in T2 nicht unlauter gehandelt. Die "Statt"-Preise seien nicht irreführend i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG.

Denn die Werbung des Antragsgegners mit durchgestrichenen "Statt"-Preisen beziehe sich ganz überwiegend nicht auf Markenware. In dieser Situation liege kein Fall der Mehrdeutigkeit und damit keine Irreführung i.S.d. des BGH-Urteils "Preisgegenüberstellung III" vor. Für einen durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ergäben sich in einem solchen Fall keine Anhaltspunkte für den Fehlschluss, mit den durchgestrichenen "Statt"-Preisen könnten unverbindlich empfohlene Herstellerpreise oder allgemein übliche Preise der Konkurrenz gemeint sein. Es handele sich für den Verbraucher erkennbar um Aktions- und Postenware, die über die Restbörse verkauft werde. Da es sich bei den insgesamt mindestens 16 der in dem Prospekt solchermaßen beworbenen Artikel überwiegend nicht um Markenware handele, sei für den Verbraucher deutlich, dass Anknüpfungspunkt nicht unverbindliche Preisempfehlungen der Hersteller seien. Entsprechendes gelte für allgemein übliche Preise der angebotenen Artikel. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem BGH-Urteil "Original-Kanchipur".

Die Antragstellerin habe mit dem Verfügungsantrag auch keinen Erfolg, soweit sie erstmals mit Schriftsatz vom 28.09.2012 behaupte, der Antragsgegner verwende in den Prospekten durchgestrichene Mondpreise. Insoweit handele es sich um einen anderen Streitgegenstand, der von dem von der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren gestellten Antrag nicht erfasst sei. Denn dieser ziele auf die Unterlassung der Werbung mit durchgestrichenen Preisen wegen Mehrdeutigkeit. Das neue Vorbringen ziele auf eine Irreführung des Verbrauchers wegen einer Werbung mit durchgestrichenen Preisen, wenn diese tatsächlich niemals verlangt worden seien.

Darüber hinaus habe die Antragstellerin auch nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner in dem Prospekt Nr.33/21B mit Mondpreisen geworben habe. Die Antragstellerin habe insoweit lediglich durch Vorlage eines Auszuges aus einem älteren Prospekt glaubhaft gemacht, dass bereits dort mit denselben Angaben für die auf Seite 7 dargestellte Sommerdecke geworben worden sei. Daraus lasse sich nicht schließen, dass der durchgestrichene Preis nicht vor Ausgabe des älteren Prospektes der angebotene Preis gewesen sei. Im Übrigen beziehe sich das Vorbringen der Antragstellerin auf Artikel in dem Prospekt 32/20A. Die Antragstellerin habe nicht geltend gemacht, dass der Antragsgegner auch diesen Prospekt verteilt habe.

Hiergegen richtet sich die Antragstellerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit der Berufung wie folgt:

Die in den Prospekten Anlagen FN5 und 6 beanstandeten Anzeigen seien irreführend, weil die durchgestrichenen Preise mehrdeutig seien und keine weiteren Informationen über die konkrete Preisgestaltung geben würden. Bei einer Preisgegenüberstellung mit Streich- und Stattpreisen müsse sich aber aus der Preiswerbung klar und deutlich ergeben, worum es sich bei dem durchgestrichenen Preis handele. Die streitgegenständlichen Anzeigen seien irreführend, weil aus ihnen nicht hervorgehe, ob es sich um unverbindliche Preisempfehlungen des Herstellers, den üblichen Ladenpreis des Antragsgegners oder den zuvor im "normalen" (Nicht-Restposten-) Handel verlangten Preis handele. Im Übrigen liege bei dem Antragsgegner als Restpostenhändler eine Sondersituation vor. Bei einem solchen Händler würden stets deutlich reduzierte Preise "aufgerufen", die unter denen des normalen Handels lägen. Ohne Klarstellung sei diese Preisgestaltung für den Verbraucher intransparent. Dies berge die Gefahr, dass der Verbraucher aufgrund der hohen Streichpreise in den wochenaktuellen Prospekten zu der Einschätzung gelange, er könne gerade jetzt ein besonderes Schnäppchen machen. Die erstinstanzliche Entscheidung habe nicht berücksichtigt, dass im Restpostenhandel strengere Maßstäbe anzulegen seien als im üblichen Handel. Ohne Belang sei, ob es sich um Markenware handele. Es sei darauf abzustellen, ob der Verbraucher den Bezugspreis einzuschätzen verstehe.

Das Landgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Antragstellerin nachgewiesen habe, dass es bei den Prospekten des Antragsgegners Usus sei, dass Artikel nach einiger Zeit wieder mit den gleichen Statt-Preisen beworben würden. Aus dieser Werbepraxis gehe hervor, dass die Streichpreise offensichtlich nie verlangt worden seien. Es handele sich um sog. Mondpreise. Bei diesem Vorwurf handele es sich auch nicht um einen anderen Streitgegenstand. Denn der nicht erläuterten Werbung mit durchgestrichenen Preisen sei die Gefahr der Werbung mit "Mondpreisen" immanent. Genau deshalb sei die Klarstellung erforderlich. Insoweit verhalte sich auch die "Kanchipur"-Entscheidung des BGH nicht nur zum besonderen Fall der Einführungspreise beim Teppichhändler, sondern treffe auch allgemeine Feststellungen zu Streichpreisen.

Der Unterlassungsvertrag mit der F GmbH und der Antragstellerin sei zwar keine taugliche Anspruchsgrundlage, jedoch auf der Abwägungsebene durchaus zu berücksichtigen. Es sei ein Wertungswiderspruch, wenn der Verkauf in Filialen der F GmbH dieser gegenüber zwar vertragsstrafenbewehrt sei, aber die Filialbetreiber nicht auf Unterlassung haften würden.

Die Antragstellerin beantragt deshalb,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Münster vom 05.10.2012, Az. 023 O 115/12, aufzuheben und wie folgt abzuändern:

Die einstweilige Verfügung vom 03.09.2012 wird bestätigt.

Der Antragsgegner beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor:

Die in den Prospekten angegebenen "Statt"-Preise seien nicht irreführend i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG. Denn die Werbung beziehe sich nicht auf Markenwaren. In dieser Situation liege kein Fall der Mehrdeutigkeit und damit keine Irreführung i.S.d. BGH-Urteils "Preisgegenüberstellung III" vor. Denn für den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ergäben sich in einem solchen Fall keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den durchgestrichenen Preisen um unverbindlich empfohlene Herstellerpreise oder allgemein übliche Preise der Konkurrenz handeln könne. Es handele sich vielmehr erkennbar um Aktions- und Postenware, die über die Restpostenbörse verkauft werde. Der Verbraucher wisse deshalb, dass sich die "Statt" Preise auf die eigenen, früher geforderten Preise des Sonderposten-Händlers bezögen. Der Sonderpostenverkauf sei dadurch gekennzeichnet, dass kein regelmäßiges Sortiment, sondern Artikel angeboten würden, die aufgrund besonderer Umstände kurzfristig massenweise abgesetzt würden. Ein regelmäßiges Sortiment - wie es der Einzelhandel sonst anbiete - stehe nicht zur Auswahl.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Urteil des BGH "Original Kanchipur".

Der täglichen Werbung in der Tagespresse sei im Übrigen zu entnehmen, dass im gesamten deutschen Einzelhandel in dieser Weise geworben werde, ohne dass dies beanstandet würde, offensichtlich weil die angesprochenen Verkehrskreise dies wie dargelegt verstehen würden.

Der Antragsgegner sei nicht passiv legitimiert. Denn er sei nicht Urheber und Verteiler des streitgegenständlichen Prospektes. Er betreibe lediglich ein kleines Ladengeschäft, in dem die Prospekte ausgelegen hätten. Dies belege keine "aktive Werbung mit dem Prospekt". Verteiler sei vielmehr die F GmbH, die von der Antragstellerin bereits erfolgreich auf Unterlassung in Anspruch genommen worden sei.

Der Antragsgegner sei auch kein Mitbewerber der Antragstellerin. Aus dem Umstand, dass die Antragstellerin ihre Produkte über das Internet und im Großhandel vertreibe, der Antragsgegner aber nur in seinem Ladengeschäft, folge kein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Die Parteien stünden nicht horizontal zueinander im Wettbewerb. Konkrete Auswirkungen auf den Markt in T3 behaupte die Antragstellerin nicht.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin ist begründet.

I.

Es bestehen prinzipiell keine Bedenken hinsichtlich der nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen hinreichenden Bestimmtheit des Verfügungsantrags, da dieser auf die konkrete Verletzungshandlung, insbesondere die maßgebliche Anlage FN6 zur Antragsschrift vom 30.08.2012 Bezug nimmt.

II.

Die Antragstellerin ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG antragsbefugt.

Denn die Parteien sind Mitbewerber.

Das nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG hierfür erforderliche konkrete Wettbewerbsverhaltnis setzt voraus, das sich die beteiligten Parteien beim Anbieten oder Nachfragen gleichartiger oder austauschbarer Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises beeinträchtigen, also im Absatz behindern oder stören können, mithin auf demselben sachlichen und räumlichen Markt tätig sind (hierzu BGH GRUR 2002, 828, 829 - Lottoschein; Köhler/Bornkamm, 30. Aufl., § 2 UWG Rdnr. 106a; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 13 Rdnr. 5). Insoweit sind im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes keine hohen Anforderungen zu stellen (BGH GRUR 2004, 877, 878 - Werbeblocker).

Danach liegt hier ein solchermaßen konkretes Wettbewerbsverhältnis vor.

1.

Denn die Parteien sind mit dem Vertrieb von Konsumartikeln unterschiedlichster Art, und zwar auch der vom Prospekt des Antragsgegners u.a. beworbenen Haushaltswaren auf demselben sachlichen Markt tätig. Dies hat die Antragstellerin sowohl durch Vorlage eines Screenshots ihrer Homepage vom 29.08.2012 (Anlage FN1 zur Antragsschrift vom 30.08.2012/Bl. 8 d.A.) als auch durch die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers T vom 19.09.2012 (Anlage FN14 zum Schriftsatz vom 28.09.2012/Bl. 73 d.A.) hinreichend glaubhaft gemacht.

Dass die Parteien hierbei auf verschiedenen Vertriebsstufen tätig sind, ist unerheblich, da sie sich zweifellos an den gleichen Abnehmerkreis wenden. Auch wenn die Kunden des Einzelhändlers die Verbraucher und die Kunden des Vertriebsunternehmens die Händler sind, sind die Kunden des Einzelhändlers auch mittelbar die Kunden des Vertriebsunternehmens (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 2 Rdnr. 96d. m.w.N.).

2.

Die Parteien sind auch auf demselben räumlichen Markt tätig, auch wenn die Antragstellerin ihren Firmensitz in C hat, während der Antragsgegner seine Filiale in T3 betreibt. Die Antragstellerin richtet sich ausweislich ihres Internetauftritts mit ihrem überregionalen Kundenkreis (z.B. Online-Versender, Discounter, SB Warenhäuser etc.) nämlich an einen gleichermaßen überregionalen Verbraucherkreis, der sich mit dem des Antragsgegners jedenfalls in T3 überschneidet. Im Übrigen werden die Produkte des Antragsgegners auch im Internet unter *Internetadresse* und damit überregional beworben.

III.

Der für den Erlass der einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund liegt vor. Denn die hierfür nötige Dringlichkeit wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG tatsächlich vermutet.

Diese Dringlichkeitsvermutung ist vorliegend nicht widerlegt.

Zwar kann die Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG aufgrund langen Zuwartens des Antragstellers widerlegt sein. Die vom Senat hierbei regelmäßig beachtete "Monatsfrist" war bei Eingang des Verfügungsantrages am 03.09.2011 jedoch nicht abgelaufen.

Jedenfalls hat die Antragstellerin dies glaubhaft gemacht. Denn ausweislich der bereits als Anlage FN8 (Bl. 27 d.A.) zur Antragsschrift vom 29.08.2012 zu den Akten gereichten eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers T der Antragstellerin erlangte dieser erst am 20.08.2012 und nicht - wie in der Antragsschrift auf Seite 4 oben vorgetragen - bereits Anfang/Mitte August 2012 Kenntnis von den beanstandeten Prospekten. Dies ist in Anbetracht der Prospektnummer 33/21B, die auf die 33. KW, mithin den Zeitraum vom 13. bis 18.08.2012, hinweist, plausibel und wird durch die weitere eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Antragstellerin vom 03.09.2012 (Anlage FN12 zum Schriftsatz vom 29.08.2012/Bl. 42 d.A.) nachvollziehbar erläutert. Letztlich bestreitet der Antragsgegner dies auch nicht.

IV.

Der solchermaßen aktiv legitimierten Antragstellerin steht der Verfügungs- und Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 3; 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG zu.

1.

Die Verwendung der beanstandeten Werbeprospekte zur Förderung des Absatzes der Filiale T3 stellt eine geschäftliche Handlung des Antragsgegners i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

Dem steht nicht entgegen, dass Herausgeberin des in Rede stehenden Prospektes die F GmbH und nicht etwa der Antragsgegner persönlich ist. Auch als Lizenznehmer und Leiter einer der Filialen der F GmbH, der für die dortige Verwendung der Prospekte verantwortlich ist, haftet der Antragsgegner als Täter. Denn Täter kann selbst derjenige sein, der zur Förderung eines fremden Unternehmens tätig wird, mithin auch der Mitarbeiter oder Beauftragte eines Unternehmens im Rahmen seines Aufgabenkreises (u.a. Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 2 Rdrn. 55).

2.

Diese geschäftliche Handlung ist unlauter i.S.d. § 8 Abs. 1 UWG.

Denn die durchgestrichenen Statt-Preise erfüllen in ihrer konkret angegriffenen Verwendung den Tatbestand des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG - und der Schwerpunkt liegt hier trotz der Antragsfassung auf einer konkludenten Irreführung und nicht auf einer irreführenden Unterlassung nach § 5a Abs. 2 UWG.

Eine Werbung ist irreführend i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG, wenn durch sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen ein unrichtiger, da von den tatsächlichen Gegebenheiten abweichender Eindruck über die Preisbildung vermittelt wird (vgl. u.a. Piper/ Ohly/Sosnitza, 5. Aufl., § 5 UWG, Rn. 107 m.w.N.). Dies ist hier der Fall.

a)

Wie eine Werbung verstanden wird, hängt maßgeblich von der Auffassung des Personenkreises ab, an den sie sich richtet.

Die in Rede stehende Werbung richtet sich an jeden potentiellen Kunden einer sog. Postenbörse. Ihr Adressat ist damit das allgemeine Publikum, mithin im Prinzip jedermann - und dessen Verkehrsauffassung können die Mitglieder des erkennenden Senates beurteilen, ohne dass es hierfür besonderer Sachkunde bedürfen würde (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm, 30. Aufl., § 5 UWG, Rn. 2.77; 3.11f.).

b)

Die beanstandete Werbung mit durchgestrichenen Statt-Preisen ist zumindest mehrdeutig und als solche irreführend, da die Gefahr besteht, dass sie von einem nicht völlig unerheblichen Teil des Verkehrs in einem den tatsächlichen Verhältnissen nicht entsprechendem Sinne aufgefasst wird.

aa)

Sie mag dem Verbraucher zwar einerseits den Eindruck vermitteln, es handele sich um die früher vom Werbenden selbst geforderten, nunmehr gegenstandslosen Preise. Denn dies ist der Regelfall bei solchermaßen durchgestrichenen Preisen (vgl. BGH NJW 1980, 2085 - Preisgegenüberstellung III; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 5 UWG Rdnr. 7.100, 132) und dies soll ausweislich der Argumentation des Antragsgegners auch den Tatsachen entsprechen.

bb)

Ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher, der der in Rede stehenden Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt - und dessen Eindruck ist maßgeblich (vgl. u.a. BGH GRUR 2000, 619 - Orient-Teppichmuster) -, kann jedoch auch den sodann zwangsläufig falschen Eindruck gewinnen, bei den durchgestrichenen Preisen handele es sich um die im Vergleich zu einer Filiale der Postenbörse vom regulären Einzelhandel üblicherweise oder früher geforderten höheren Preise.

Sog. Postenbörsen bieten nach landläufigem Verständnis u.a. als Wiederverkäufer Restposten, Zweite-Wahl-Ware, Ladenhüter und Auslaufmodelle, sowie Überschussware und ähnliches an, und zwar zu gegenüber dem "regulären" Einzelhandel deutlichst niedrigeren Preisen. Hierauf legt der potentielle Kunde einer solchen Postenbörse gesteigerten Wert. Genau dieser Aspekt liegt im Focus seines Interesses. Hierin liegt der besondere Anreiz der angebotenen Posten für ihn und diesen besonderen Preisvorteil stellen im vorliegenden Fall auch die Überschriften der einzelnen Seiten des in Rede stehenden Prospektes in den Vordergrund.

Werden nunmehr einzelne der angebotenen Artikel zu Preisen angeboten, die mindestens um 35% (Kleintierstreu/Bl. 46 d.A.), in der Regel um mehr als 50% und sogar bis zu 93% (Aufbewahrungsset für Kontaktlinsen/Bl. 48 d.A.) und damit beträchtlich unter dem jeweils durchgestrichenen Statt-Preis liegen, geht der angesprochene "Schnäppchenjäger" davon aus, hier werde ihm vor Augen geführt, welchen enormen Preisvorteil er gerade bei den solchermaßen ausgewiesenen Artikeln gegenüber dem üblichen oder vorherigen Preis des Einzelhandels hat. Zudem rechnet der Verbraucher nicht damit, dass es der Postenbörse bei dem erwartungsgemäß ohnehin sehr niedrigen Preisniveau überhaupt noch möglich ist, einen zunächst verlangten Niedrigpreis nochmals derart eklatant zu senken.

cc)

Damit kann dahinstehen, ob der Verbraucher den Zusatz "Statt" als Hinweis für einen vom Hersteller empfohlenen Preis versteht. Allerdings spricht der Umstand, dass es sich vorliegend zum absolut überwiegenden Teil gerade nicht um sog. Markenware handelt, gegen ein solches Verbraucherverständnis (vgl. BGH NJW 1980, 2085 - Preisgegenüberstellung III; Senat NJW-RR 1986, 923).

dd)

Im Fall einer solchen Mehrdeutigkeit muss der Werbende die verschiedenen Bedeutungen gegen sich gelten lassen. Das heißt, jede einzelne Angabe muss wahr sein, und zwar unabhängig davon, ob der Werbende es auf die Mehrdeutigkeit angelegt hat oder nicht (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 5 Rdnr. 2.111f. m.w.N.)

Damit muss der Antragsgegner auch die unrichtige und damit für ihn ungünstigere, aber nach den vorgenannten Erwägungen verständigerweise mögliche Bedeutung gegen sich gelten lassen.

c)

Ob die Werbung im Übrigen jedenfalls auch deshalb irreführend i.S.d. § 5 UWG ist, weil die durchgestrichenen höheren Preise zuvor nicht oder nicht ernsthaft verlangt wurden - so wohl der Hinweisbeschluss des OLG Oldenburg vom 17.12.2012 - 6 U 197/12 -, mithin ohnehin sog. Mondpreise sind, ist vorliegend unerheblich.

Dieser Irreführungsvorwurf ist nicht streitgegenständlich. Er war und ist nach wie vor vom Verfügungsantrag der Antragstellerin nicht erfasst. Der auch in der Berufungsinstanz weiterhin verfolgte Unterlassungsantrag zielt durch den Zusatz "ohne dabei klarzustellen, um was für einen Vergleichspreis es sich bei dem durchgestrichenen Preis handelt" ganz konkret auf das Verbot der in Rede stehenden Werbung, soweit diese mehrdeutig ist. Das heißt, das Begehren richtet sich nicht auf das Verbot der beanstandeten Werbung mit durchgestrichenen Preisen schlechthin - und dies wäre mithilfe einer entsprechend uneingeschränkten Antragsformulierung unproblematisch möglich gewesen. Vielmehr wird das Begehren auf einen bestimmten Irreführungsvorwurf und damit auf eine konkrete Verletzungsform beschränkt. Nichts anderes ergibt sich aus der ursprünglichen Antragsbegründung. Im Gegenteil entspricht diese der solchermaßen eingeschränkten Antragsfassung. Denn sie geht mit keinem Wort auf den Vorwurf der Werbung mit sog. Mondpreisen ein, obwohl dies, wenn auch mit einer weitergehenden Antragsfassung - und die Unterwerfungserklärung der F GmbH (Anlage FN3 zur Antragsschrift vom 29.08.2012/Bl. 9 d.A.) geht insoweit deutlich weiter - durchaus möglich gewesen wäre, und zwar entweder als Hilfsbegründung eines Schlechthin-Verbotes oder als weiterer, ggf. lediglich hilfsweise geltend gemachter Streitgegenstand.

d)

Die Irreführung ist auch wettbewerblich relevant i.S.d. § 5 UWG. Denn die Preiswürdigkeit eines Angebots stellt einen für die Verbraucherentscheidung zentralen Aspekt dar, dessen rechtliche Erheblichkeit gleichsam "auf der Hand liegt" (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 5 UWG Rdnr. 2.175).

3.

Die Wiederholungsgefahr wird aufgrund des bereits verwirklichten Verstoßes tatsächlich vermutet (Köhler/Bornkamm, 30. Aufl., § 8 UWG, Rn. 1.33). Eine wettbewerbliche Unterwerfungserklärung seitens des Antragsgegners liegt nicht vor.

C.

Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

OLG Hamm:
Urteil v. 24.01.2013
Az: 4 U 186/12