Bundespatentgericht:
Beschluss vom 10. März 2010
Aktenzeichen: 28 W (pat) 74/08

(BPatG: Beschluss v. 10.03.2010, Az.: 28 W (pat) 74/08)

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 7 des Deutschen Patentund Markenamts vom 11. April 2008 aufgehoben, soweit die angemeldete Marke für die Waren:

"Bussysteme, bestehend aus Hardware und Software; Software; optische, magnetische und elektronische Datenträger; codierte Identifikationskarten; codierte Servicekarten; Compact-Discs für Ton und/oder Bild; Computer; Computerbetriebsprogramme (gespeichert); Computerperipheriegeräte; Datenverarbeitungsgeräte; Drähte aus Metalllegierungen für elektrische Sicherungen; Elektrodrähte; Elektrokabel; Elektrokondensatoren; Geräte zur Fernbedienung von Apparaten und Geräten, auch bidirektional; Halbleiter; integrierte Schaltkreise; Interfaces (Schnittstellengeräte oder -programme für Computer); Kabelkanal (elektrisch); Kabelklemmen (Elektrizität); Karten mit integrierten Schaltkreisen (Smartcards); Klemmen (Elektrizität); Komparatoren; Kupferdraht (isoliert); Leiter (elektrisch); Lichtleitfäden (optische Fasern); Magnetbänder; Magnetkarten; Mikroprozessoren; Modems; Monitore (Computerprogramme); RFID-Chips; RFID-Leser; Rostschutzvorrichtungen (kathodisch); Speicher für Datenverarbeitungsanlagen; Strichcodeleser; Stromleitungen; Tonträger; Verbindungsmuffen für Elektrokabel; Verbindungsteile (Elektrizität); Zentraleinheiten (für die Datenverarbeitung)"

zurückgewiesen worden ist.

2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Gründe

I.

Angemeldet ist die nachfolgend wiedergegebene dreidimensionale Markefür die folgenden Waren der Klassen 7, 9 und 11

"Klasse 07: Pumpen für Heizungsanlagen; Pumpen, insbesondere für Gebäudeinstallationen, Wasserverund -entsorgung, Industrietechnik und Landwirtschaft, Reinigungsgeräte und -anlagen, Werkzeugmaschinen, (ausgenommen Pumpen für medizinische Zwecke und Luftpumpen); Grundplattenpumpen; Trockenläuferpumpen; Nassläuferpumpen; mehrstufige Kreiselpumpen; Bohrlochpumpen; Schmutzwasserpumpen; Abwasserpumpen; Pumpstationen, soweit in Klasse 07 enthalten; Druckerhöhungspumpen; Mixer und Rührwerke in der Klärtechnik; Hebeanlagen; maschinelle Abwasserund Fäkalienhebegeräte; Ersatzteile für Pumpen (soweit in Klasse 07 enthalten); Motoren, insbesondere Elektromotoren (ausgenommen für Landfahrzeuge); Ersatzteile für Motoren (soweit in Klasse 07 enthalten); Maschinengehäuse und Motorgehäuse; Steuergeräte für Maschinen oder Motoren; Armaturen für Maschinenkessel; Dichtungen (Motorenteile); Drehzahlregler für Maschinen und Motoren; Drehzahlsteller für Maschinen und Motoren; Druckreduzierventile (Maschinenteile); Druckregler (Maschinenteile); Druckventile (Maschinenteile); elektrische Bürsten (Maschinenteile); Filter (Teile von Maschinen oder Motoren); Hähne (Maschinenoder Motorenteile); Kupplungen (Verbindungen), ausgenommen für Landfahrzeuge; Maschinen für die chemische Industrie; Pumpen (Maschinenoder Motorenteile); Pumpenmembrane; Regler (Maschinenteile); Schieber (Maschinenteile); Ventilatoren für Motoren; Ventile (Maschinenteile); Klasse 09: Regelungsund Steuerungsgeräte, (soweit in Klasse 09 enthalten); elektrotechnische Geräte (soweit in Klasse 09 enthalten), insbesondere Anker, Anzeigegeräte, elektrische Anlagen für die Fernsteuerung elektrischer Arbeitsvorgänge, Schaltgeräte, Kontrollapparate, Schaltpulte, Schalttafeln, Signalfernsteuergeräte, Spulen, Sensoren, Überwachungsapparate, elektrische Verbindungsteile; Anschlussdosen und Anschlusskästen für Elektrizität, Verteilerschränke; Kompressoren für Kühlanlagen; Sprinklerund Löschwasseranlagen; labortechnische Geräte zur Messung und Beurteilung der Wasserqualität (soweit in Klasse 09 enthalten); Brennstoffzellen; elektronische Publikationen (herunterladbar); Bussysteme, bestehend aus Hardund Software; Software; optische, magnetische und elektronische Datenträger; Analysegeräte, nicht für medizinische Zwecke; Anker (Elektrizität); Anschlussdosen, Anschlusskästen (Elektrizität); Anschlussteile für elektrische Leitungen; Batterien (elektrisch); belichtete Filme; Beobachtungsinstrumente; Brennstoffpumpen mit Selbstregulierung; Codierer (Datenverarbeitung); codierte Identifikationskarten; codierte Servicekarten; Compact-Discs für Ton und/oder Bild; Computer; Computerbetriebsprogramme (gespeichert); Computerperipheriegeräte; Computer-Programme (gespeichert); Computerprogramme (herunterladbar); Computer-Software (gespeichert); Datenverarbeitungsgeräte; Dosiergeräte; Drähte aus Metalllegierungen für elektrische Sicherungen; Drehzahlmesser; Drosselspulen; Druckmessgeräte; Druckschreiber; elektrische Anlagen für die Fernsteuerung industrieller Arbeitsvorgänge; elektrische Anschlussteile; elektrische Kupplungen; elektrische Transformatoren; Elektrodrähte; Elektrokabel; Elektrokondensatoren; Elektromagnetspulen; Entstörgeräte (Elektrizität); Fernschalter; Fernsteuerungsgeräte; Geräte zur Fernbedienung von Apparaten und Geräten, auch bidirektional; Halbleiter; integrierte Schaltkreise; Interfaces (Schnittstellengeräte oder -programme für Computer); Kabelkanal (elektrisch); Kabelklemmen (Elektrizität); Karten mit integrierten Schaltkreisen (Smartcards); Kesselkontrollgeräte; Klemmen (Elektrizität); Komparatoren; Kontakte (elektrisch); Kontrollapparate (elektrisch); Kupferdraht (isoliert); Lehrund Lernapparate; Leiter (elektrisch); Leuchtschilder; Lichtleitfäden (optische Fasern); Magnetbänder; Magnetkarten; Magnetventile (elektromagnetische Schalter); Mengenmesser; Messgeräte; Messinstrumente; Mikroprozessoren; Modems; Monitore (Computerhardware); Monitore (Computerprogramme); physikalische Apparate und Instrumente; Regler, insbesondere Druckregler; RFID-Chips; RFID-Leser; Rostschutzvorrichtungen (kathodisch); Schalter; Schaltgeräte (elektrisch); Schaltpulte (Elektrizität); Schalttafeln (Elektrizität); Sensoren zur Erfassung physikalischer Größen, insbesondere Druckgeber, Differendruckgeber, Temperaturgeber, Durchflussgeber, Beschleunigungsgeber; Simulationsmodelle; Speicher für Datenverarbeitungsanlagen; Spulen (elektrisch); Stecker; Steckdosen; Strichcodeleser; Stromleitungen; Stromstärkemesser; Stromunterbrecher; Stromwandler; Telemetrieapparate und -geräte; Temperaturregler und/oder Temperatureinsteller; Thermometer (nicht für medizinische Zwecke); Thermostate; Tonträger; Überspannungsschutzgeräte; Überwachungsapparate (elektrisch); Unterrichtsapparate; Verbindungsmuffen für Elektrokabel; Verbindungsteile (Elektrizität); Verteilerschränke (Elektrizität); Wärmekontrollgeräte; Wasserstandsanzeiger; Zeitschaltuhren, nicht für Uhrwerke; Zentraleinheiten (für die Datenverarbeitung); Klasse 11 Heizungsanlagen insbesondere Warmwasserheizungsanlagen; Heizkörper; elektrische Heizgeräte; Heizkessel; Wärmepumpen; Wärmespeicher; Wärmetauscher; Solarkollektoren für Heizungsanwendungen; Heißwassergeräte; Wasserleitungsund -verteilungsanlagen; Druckwasserspeicher; Geräte zur Klimatisierung und Kühlung, insbesondere Klimaanlagen und Klimaapparate, Luftbefeuchter, Kühlanlagen und -maschinen, Wasserkühlanlagen, insbesondere offene oder geschlossene Kühltürme, Tiefkühlapparate und -anlagen; Wassersammelund Wasseraufbereitungsanlagen; Wasserversorgungsanlagen; Springbrunnen; Geräte zur Wassergewinnung und -aufbereitung (soweit in Klasse 11 enthalten); Meerwasserentsalzungsanlagen; Trinkwasserfilter; Wasserfiltriergeräte; Geräte zur Regenund Grundwassernutzung (soweit in Klasse 11 enthalten); Wasserenthärtungsapparate und anlagen; Wasserreinigungsanlagen; Wassersterilisierapparate; Wasserdesinfektionsapparate; Geräte in Bezug zu Schwimmbadtechnik (soweit in Klasse 11 enthalten), insbesondere Chlorierungsgeräte für Schwimmbecken; Gegenstromanlagen für Schwimmbecken; Whirlpools; Abwasserkläranlagen; Abwasserbehandlungsanlagen, auch durch Wirkung von Membranen und Filtern; Ausgleichsbehälter für Zentralheizungen; automatische Einrichtungen zum Tränken; Chlorierungsgeräte für Schwimmbecken; Dämmungsschalen als Teile von Pumpen und Heizungsund/oder Wasserleitungsanlagen; Dampferzeugungsanlagen; Feuerlöschgeräte; Fernwärmeanlagen und -geräte; Filter (Teile von häuslichen oder gewerblichen Anlagen); Hähne, soweit in Kl. 11 enthalten; Kühlanlagen und -maschinen; Kühlapparate; Leitungen (soweit in Klasse 11 enthalten); Leitungsverbindungen (soweit in Klasse 11 enthalten); Luftkühlgeräte; Ölbrenner; Regelungszubehör für Wasseroder Gasgeräte, sowie für Wasseroder Gasleitungen; sanitäre Anlagen (soweit in Klasse 11 enthalten); Sicherheitszubehör für Wasseroder Gasgeräte, sowie für Wasseroder Gasleitungen; Tiefkühlapparate und -anlagen; Ventile; Volumenausdehnungsund Druckhalteautomaten; Warmwasserbereiter (Apparate); Warmwassergeräte; Wasserenthärtungsapparate und -anlagen; wasserführende Armaturen; Wasserleitungsanlagen; Wasserreinigungsgeräte und -maschinen; Wasserverteilungsanlagen"

Die Markenstelle für Klasse 7 des Deutschen Patentund Markenamts hat der Anmeldung den Schutz wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verweigert. Die angemeldete Marke erschöpfe sich in der dreidimensionalen Wiedergabe der beanspruchten Waren bzw. ihrer Teile und hebe sich in keiner relevanten Weise vom branchenüblichen Gestaltungsspektrum für derartige Gehäusedarstellungen ab. Aus diesem Grund werde die überwiegende Mehrheit der angesprochenen Verkehrsteilnehmer das Zeichen lediglich als produktbezogenen Sachhinweis, nicht aber als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Zur Begründung trägt sie vor, bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke müsse im vorliegenden Fall auf Fachpublikum abgestellt werden, da der Markt für Heizungspumpen sehr spezifisch sei. Die maßgeblichen Fachkreise begegneten den hier beanspruchten Spezialprodukten im Hinblick auf ihre betriebskennzeichnenden Merkmale mit erhöhter Aufmerksamkeit. Vor diesem Hintergrund und bei Anlegung des gebotenen, großzügigen Prüfungsmaßstabs könne dem angemeldeten Zeichen die erforderliche Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden. Es erfülle die Multifunktionalität einer Marke und entfalte insbesondere eine Garantieund eine Herkunftsfunktion. Dies gelte umso mehr, als ihm keinerlei produktbeschreibender Bedeutungsgehalt zukomme. Die angesprochenen Verkehrskreise seien daran gewöhnt, auf dem hier einschlägigen Warensektor aus der Form von Produkten auf deren betriebliche Herkunft zu schließen. Aufgrund dieser speziellen Wahrnehmungsgewohnheiten besitze die angemeldete Marke wegen ihrer besonderen, individuellen Produktmerkmale ausreichende Unterscheidungskraft. Vor allem aus der konkreten Facettenform, die technisch keinerlei Funktion aufweise, ergebe sich ein schutzbegründender Gesamteindruck. Die Anmelderin sei neben einer weiteren Mitbewerberin auf dem hier einschlägigen Markt der führende Anbieter der fraglichen Produkte und halte in der EU einen Marktanteil von nahezu ...%. Dies gelte entsprechend auch für Deutschland. Die Marke sei deshalb auch als verkehrsdurchgesetzt i. S. v. § 8 Abs. 3 MarkenG anzusehen. Außerdem ergebe sich ihre Eintragbarkeit auch aus lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten sowie aus Voreintragungen vergleichbarer Marken durch das HABM.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß, den angefochtenen Beschluss des Deutschen Patentund Markenamts, Markenstelle für Klasse 7, vom 11. April 2008 aufzuheben.

Im Übrigen regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an sowie ggf. die Vorlage der Sache an den Europäischen Gerichtshof zur Klärung gemeinschaftsrechtlicher Fragen.

Nach Durchführung einer von der Anmelderin beantragten mündlichen Verhandlung wurde mit Beschluss vom 20. Mai 2009 ins schriftliche Verfahren übergegangen. Zur Vorbereitung einer abschließenden Entscheidung wurde der Anmelderin mit gerichtlichem Zwischenbescheid vom 6. November 2009 eine Zusammenfassung der in der mündlichen Verhandlung getroffenen Feststellungen übermittelt.

Zu den weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat nur teilweise, hinsichtlich der unter Punkt 1. des Tenors genannten Waren Erfolg. Im Hinblick auf die übrigen mit der Anmeldung beanspruchten Waren steht der Eintragung der Marke bereits das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.

Unterscheidungskraft i. S. v. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bedeutet die Eignung einer Marke, die mit ihr beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie dadurch für den Verkehr von denen anderer Anbieter unterscheidbar zu machen (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 235, Rdn. 45 - Standbeutel; EuGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 62 - Libertel). Auch wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung die "Multifunktionalität" von Marken durchaus anerkennt (vgl. EuGH GRUR 2009, 756, 761, Rdn. 58 - L'Oreal), ist die Herkunftsfunktion von Marken nach ständiger Rechtsprechung als ihre Hauptfunktion anzusehen (vgl. EuGH GRUR 2009, 756, 761, Rdn. 58 - L'Oreal; EuGH GRUR 2006, 229, 230; Rdn. 27 ff. - BioID; BGH GRUR 2008, 710, Rdn. 12 - VISAGE; BGH MarkenR 2006, 395, 397, Rdn. 18 - FUSSBALL WM 2006, m. w. N.). Die Vergabe kennzeichenrechtlicher Monopole kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn ein Zeichen diese Herkunftsfunktion erfüllen kann (vgl. EuGH GRUR 2003, 55, 57 f., Rdn. 51 - Arsenal Football Club; EuGH GRUR 2001, 1148, 1149 - BRAVO; BGH GRUR 2008, 710, Rdn. 12 - VISAGE; BGH MarkenR 2006, 395, 397, Rdn. 18 - FUSSBALL WM 2006, m. w. N.). Ist diese Voraussetzung nicht gegeben, widerspricht es dem Allgemeininteresse, das fragliche Zeichen durch seine Eintragung ins Register zugunsten eines Anmelders zu monopolisieren und der Nutzung durch die Allgemeinheit dauerhaft zu entziehen (vgl. EuGH GRUR 2008, 608, 610, Rdn. 59 - EUROHYPO; EuGH GRUR 2004, 943, 944, Rdn. 26 - SAT.2; EuGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 60 - Libertel).

Die angemeldete, dreidimensionale Formmarke zeigt einen Gegenstand, bei dem es sich um ein auf einen Befestigungsflansch angebrachtes Pumpenbzw. Elektromotorengehäuse handeln kann, aber ebenso um einen sonstigen Teil einer technischen Anlage, Maschine oder eines Gerätes, wie etwa ein Bedienelement, z. B. einen Drehregler oder etwa auch um eine Fassung, Abdeckung bzw. Kappe. Damit gibt die angemeldete Marke die versagten Waren selbst bzw. einen ihrer Teile wieder (wie z. B. von Rührwerken in der Klärtechnik, Hebeanlagen, Ventilatoren für Motoren, Kompressoren, Sprinkler und Löschwasseranlagen, Entstörgeräte, Kontrollapparaten, physikalischen Apparaten und Instrumenten, Wärmetauscher oder Wasserversorgungsanlagen). Hinsichtlich der darüber hinaus mit der Anmeldung beanspruchten, aber ebenfalls versagten Produkte weist die Marke auf deren thematischen Inhalt (z. B. für belichtete Filme, herunterladbare Publikationen) oder ihren Verwendungsbzw. Bestimmungszweck hin, indem sie diejenige Ware wiedergibt, für die die fraglichen Produkte (wie etwa Software, Dämmungsschalen als Teile von Pumpen oder Heizungsund/oder Wasserleitungsanlagen, oder Dichtungen als Motorenteile) bestimmt sind.

Bei der Prüfung, ob eine dreidimensionale Formmarke die erforderliche Unterscheidungskraft aufweist, sind zwar dieselben Maßstäbe anzuwenden, wie bei allen anderen Markenformen (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517, Rdn. 41 f., 46 - Linde, Winward u. Rado; BGH GRUR 2001, 413, 414 - SWATCH). Es bleibt allerdings immer zu berücksichtigen, dass ein Zeichen, das aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst oder eines ihrer Teile besteht, von den angesprochenen Verkehrskreisen in der Regel nicht in derselben Weise wahrgenommen wird, wie Zeichen, die vom Erscheinungsbild der mit ihnen gekennzeichneten Waren unabhängig sind. Denn die Verbraucher schließen aus der Form der Ware oder ihrer Teile erfahrungsgemäß nicht auf deren betriebliche Herkunft, sondern ziehen aus ihr lediglich Rückschlüsse auf ihre funktionellen oder ästhetischen Eigenschaften (vgl. EuGH GRUR Int. 2008, 135, 137, Rdn. 80 - Form einer Kunststoffflasche; BGH GRUR 2006, 679, 681, Rdn. 17 - Porsche Boxter; BGH WRP 2004, 749, 751 - Transformatorengehäuse; BGH MarkenR 2004, 492, 494 - Käse in Blütenform; BGH GRUR 2003, 332, 334 - Abschlussstück; BGH GRUR 2001, 56, 57 - Likörflasche). Dementsprechend geht die Rechtsprechung davon aus, dass Formmarken dann die notwendige Unterscheidungskraft abzusprechen ist, wenn es sich bei ihnen um eine weitgehend naturgetreue Wiedergabe typischer Produktmerkmale handelt (BGH GRUR 2004, 502, 504 - Gabelstapler II; BGH GRUR 2001, 239, 240 - Zahnpastastrang). Die Schutzfähigkeit dreidimensionaler Formmarken setzt somit regelmäßig voraus, dass die in ihnen verkörperte Ware erheblich von der Norm bzw. den branchenüblichen Gestaltungsvarianten abweicht und sich nicht nur in gebräuchlichen bzw. funktionell bedingten Gestaltungsmerkmalen erschöpft (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 234, Rdn. 31 - Standbeutel; EuGH GRUR Int. 2006, 842, 844, Rdn. 25

-

Form eines Bonbons II; EuGH GRUR Int. 2004, 639, 643, Rdn. 37 - Dreidimensionale Tablettenform III; BGH WRP 2008, 107, Rdn. 23 - Fronthaube, m.

w. N.). Nur dann ist es den angesprochenen Verbrauchern möglich, einem solchen Zeichen ohne besondere Aufmerksamkeit oder eine intensiv vergleichende Betrachtungsweise einen betrieblichen Herkunftshinweis zu entnehmen.

Entgegen der Wertung der Anmelderin werden mit den verfahrensgegenständlichen Waren nicht nur Fachkreise, sondern ebenso Hausund Wohnungseigentümer und damit Endverbraucherkreise angesprochen, da der Vermarktungsprozess der fraglichen Produkte von vornherein auf diese Verkehrskreise ausgerichtet ist (vgl. hierzu die grundsätzlichen Ausführungen des EuGH GRUR 2004, 682, 683, Rdn. 23 ff. - Bostongurka). Soweit die Anmelderin dem sinngemäß entgegenhält, die Auswahlbzw. Kaufentscheidung werde bei den fraglichen Waren ausschließlich von Fachleuten und nicht etwa von deren Kunden getroffen, da diese nicht über die hierfür erforderlichen Spezialkenntnisse verfügten, folgt der Senat dieser Auffassung nicht. Die Rolle der Zwischenund Fachhändler besteht darin, die Nachfrage nach den fraglichen Produkten zu fördern bzw. zu lenken und ist somit selbstverständlich von relevanter Bedeutung. Die Annahme, den Endabnehmern würde die Entscheidung über den Kauf der betreffenden Produkte aber quasi "aus der Hand genommen" geht jedoch zu weit. Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist die Wahrnehmung der Marke durch das Fachpublikum zwar mit zu berücksichtigen, die Wahrnehmung der Endabnehmer spielt insoweit aber ebenfalls eine entscheidende Rolle, da die Marke hier Verwendung findet bzw. Auswirkungen hat (vgl. hierzu EuGH GRUR 2004, 682, Rdn. 23 ff. - Bostongurka; BGH GRUR 2002, 340, 342 - Faberge; BGH GRUR 1990, 360 f. -Apropos Film II). Selbst wenn die Anmelderin ihre Produkte ausschließlich an den Fachhandel bzw. das Fachpublikum liefern sollte, vermag dies in markenrechtlicher Hinsicht keine andere Wertung zu bewirken, da ein solches - jederzeit veränderbares - Vermarktungskonzept für die Frage der Schutzfähigkeit eines Zeichens ohne Bedeutung ist.

Für die Beurteilung der Frage, ob eine Marke die erforderliche Unterscheidungskraft aufweist, ist immer auf ihren Gesamteindruck abzustellen. Um diesen Gesamteindruck genau bestimmen zu können, ist es aber gerade bei Formmarken zweckmäßig und auch zulässig, zunächst ihre einzelnen Gestaltungselemente zu bewerten. In einem weiteren, entscheidenden Prüfungsschritt bleibt dann die Marke in ihrer Gesamtheit zu beurteilen (vgl. EuGH MarkenR 2008, 475, 482, Rdn. 82 - Form einer Kunststoffflasche). Im Hinblick auf die Frage, ob eine Marke über die erforderliche Unterscheidungskraft verfügt, ist zudem immer auf die besonderen Verhältnisse des maßgeblichen Warengebiets abzustellen; dabei sind zum einen die Herkunftsvorstellungen der jeweiligen Verkehrskreise zu ermitteln und zum anderen ist über einen Vergleich der dort bereits verwendeten Gestaltungsformen zu klären, ob bzw. inwieweit die mit der fraglichen Marke wiedergegebene Produktvariante hiervon abweicht (vgl. BGH GRUR 2004, 502, 504, m. w. N. - Gabelstapler; sowie Rohnke, in Festschrift für Erdmann, 2002, S. 455, 462).

Die von der Anmelderin als Facettierung bezeichnete Abflachung des zylindrischen Außenmantels des Gehäuses stellt sich - unabhängig von der nahe liegenden, aber hier dahingestellten Frage einer eventuellen technischen Bedingtheit und Funktion i. S. v. § 3 Abs. 2 MarkenG (z. B. Vergrößerung der Fläche zur Wärmeableitung, oder besseres Handling usw.) - als lediglich geringfügige Abweichung von den bekannten, handelsüblichen Gestaltungsvarianten bei Gehäusen dar, wie sie etwa für Pumpen, Motoren oder Drehreglern sowie für eine Vielzahl weiterer Waren verwendet werden. So setzt beispielsweise die Firma G... zur Gestaltung der Oberflächen ihrer Pumpengehäuse u.a. eine Struktur in Form einer Riffelung ein, die in ihrer optischen Wirkung der von der Anmelderin als "facettiert" bezeichneten Gestaltung ihrer Produkte ausgesprochen nahe kommt. Dies gilt ebenso für die im Vergleich zu den G... -Produkten noch etwas gröber geriffelten Oberflächen der Pumpengehäuse der Firmen V..., D... und S..., die ebenfalls mit der Anmelderin in der mündlichen Verhandlung erörtert wurden. Die von der Anmelderin mit Schriftsatz vom 9. November 2006 im patentamtlichen Verfahren eingereichten Produktbeispiele der Firma B... (dort Anlage 2) lassen sogar facettierte Gestaltungsvarianten erkennen. Auf den hier einschlägigen Produktsektoren ist die Verwendung von Gestaltungselementen wie Riffelungen oder Facettierungen somit gebräuchlich und bekannt. Auch die konische Grundform von Gehäusen findet sich bei verschiedenen Konkurrenzprodukten der Mitbewerber, wie etwa denen der Firmen D..., V..., B... oder G....

Die angemeldete Marke weicht in ihrem für die Schutzfähigkeitsprüfung maßgeblichen Gesamteindruck in keiner Hinsicht erheblich von der Norm bzw. dem Branchenüblichen ab, wie dies nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung erforderlich wäre. Vielmehr ist ihr Gesamteindruck im Vergleich mit den handelsüblichen Formvarianten allenfalls unerheblich abweichend zu werten. Soweit Abweichungen vorhanden sind, bleiben diese relativ unauffällig, so dass sie für die angesprochenen Verbraucher allenfalls mit besonderer Aufmerksamkeit und intensiv prüfender Betrachtungsweise erkennbar wären. Auch wenn es sich bei den fraglichen Waren um höherpreisige, technische Produkte handelt, bei deren Auswahl die angesprochenen Verkehrsteilnehmer erfahrungsgemäß besonders aufmerksam vorgehen, ist bei dieser Sachlage davon auszugehen, dass die betreffenden Verbraucher das angemeldete Zeichen lediglich als Wiedergabe eines branchenüblichen, technischen Produktteils auffassen werden, nicht aber, wie dies zwingend erforderlich wäre, als betrieblichen Herkunftshinweis. Dies gilt umso mehr, als die Wahrnehmung technischer Produkte nicht zuletzt bei den Endabnehmern ohnehin von vornherein eher funktionell ausgerichtet ist, so dass die Verbraucher grundsätzlich dazu neigen, der Formgebung eine technische Funktion zuschreiben - unabhängig davon, ob diese Wertung zutreffend ist oder nicht. So wird beispielsweise eine facettierte Oberfläche dem Betrachter in erster Linie suggerieren, dass diese Gestaltung z. B. der Griffsicherheit und damit der leichten Drehbzw. Handhabbarkeit des Produkts dienen soll, wie sie etwa bei seiner Handhabung oder Montage von Vorteil sein kann.

Bei der Prüfung der markenrechtlichen Unterscheidungskraft bleibt immer auch zu berücksichtigen, ob und inwieweit sich der maßgebliche Verkehr bereits an die herkunftskennzeichnende Wirkung von Produktgestaltungen gewöhnt hat und deshalb deren Form nicht mehr nur unter funktionsgemäßen bzw. ästhetischen Gesichtspunkten betrachtet, sondern sie als Hinweis auf ihren betrieblichen Ursprung wertet (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 65 - Libertel; BGH GRUR 2003, 332, 334 - Abschlussstück; sowie Rohnke, NJW 2005, 1624, 1626). Die Anmelderin hat hierzu vorgetragen, kaum ein anderer Markt werde so umfassend und nachhaltig von der Formgestaltung der maßgeblichen Produkte geprägt, wie der hier u. a. einschlägige Markt für Heizungsund Sanitärpumpen - hinreichend substantiierte Belege für diese Behauptung ist sie jedoch schuldig geblieben. Der Senat hat jedenfalls bei seinen Recherchen keinerlei Anhaltspunkte dafür feststellen können, dass Produktformen in den mit der Anmeldung beanspruchten Warenbereichen - zumindest auch - als Herkunftszeichen eingesetzt bzw. beworben würden. Insbesondere ist keine Praxis der Anmelderin oder ihrer Mitbewerber feststellbar, mit entsprechenden Hinweisen wie etwa "Nur Pumpen mit der Facettierung stammen von uns", "Achten sie auf die Facettierung!" oder mit vergleichbaren Maßnahmen für die angesprochenen Verbraucherkreise den Markencharakter der entsprechenden Produktmerkmale hervorzuheben und so eine Gewöhnung des Publikums herbeizuführen. Allein aus dem von der Anmelderin vorgetragenen Umstand, dass etwa Heizungsund Sanitärpumpen (aktuell) nur von einer relativ überschaubaren Anzahl von Mitbewerbern auf dem deutschen Markt angeboten würden, kann für sich genommen noch nicht auf besondere Wahrnehmungsgewohnheiten der angesprochenen Verkehrskreise geschlossen werden. Ein solcher Rückschluss ist umso weniger möglich, als sämtliche Anbieter bei der Kennzeichnung ihrer Produkte nachweislich vor allem auf die Verwendung "klassischer" Markenformen, wie Wortund Bildmarken setzen.

Um eine auch nur annähernd vergleichbar hohe Eindeutigkeit der herkunftshinweisenden Wirkung von Produktformen zu erreichen, müssten die Verbraucher durch entsprechend intensive Bemühungen der Anbieter über einen längeren Zeitraum hinweg an eine solche Bedeutung gewöhnt worden sein (vgl. hierzu etwa Eisenführ, in Festschrift für Eike Ullmann, 2006, S. 175, 180 f.). Eine derartige Praxis hat die Anmelderin aber nicht schlüssig dargetan. Vielmehr hebt die Anmelderin ausweislich ihrer Homepage sowie den von ihr zu den Akten gereichten Unterlagen die von ihr im Verfahrensverlauf immer wieder geltend gemachte, kennzeichnende Wirkung der vorhandenen Formelemente in keiner Weise hervor. Die betreffenden Produktmerkmale werden nach den Feststellungen des Senats von ihr im geschäftlichen Verkehr gerade nicht betont oder werbemäßig herausgestellt. Damit liegen keinerlei greifbare Anhaltspunkte dafür vor, dass die Verbraucher - erfolgreich - an eine markenmäßige Wahrnehmung der fraglichen Produktmerkmale herangeführt worden wären. Die von der Anmelderin behauptete Wahrnehmung von Formen als betriebliche Herkunftszeichen erscheinen vor dem dargestellten Hintergrund somit als ausgesprochen unwahrscheinlich, zumal Formgestaltungen ohne technische Funktion auf den hier einschlägigen Produktsektoren immer noch als Ausnahme anzusehen sind. Im Hinblick auf die unternehmerische Herkunft der fraglichen Waren orientieren sich die angesprochenen Verbraucher deshalb erfahrungsgemäß vornehmlich an denjenigen Zeichen, die ihnen seit jeher als sicherste Identifizierungsmöglichkeit vertraut sind, d. h. an den jeweils vorhandenen Wortoder Bildmarken bzw. Firmenbezeichnungen.

Der beantragten Eintragung der Marke steht somit in dem im Tenor genannten Umfang bereits ihre fehlende Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Dass d 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden wäre, hat die Anmelderin weder schlüssig dargetan, noch war dies sonst festzustellen. Wie mit ihr in der mündlichen Verhandlung erörtert, stellt es eine zentrale Voraussetzung für die Glaubhaftmachung einer Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG dar, dass die entsprechend erfolgreiche, markenmäßige Benutzung des fraglichen Zeichens belegt wird (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2008, 710, 711, Rdn. 23 - VISAGE, m. w. N.). Verwendungsbeispiele auf der Grundlage konkreter Aufmachungen, wie sie von der Beschwerdeführerin vorgelegt wurden, sind für den Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung in aller Regel ungeeignet. Dies insbesondere dann, wenn sie - wie die zu den Akten gereichten Beispiele zeigen - neben den angeführten Produktmerkmalen andere Gestaltungselemente aufweisen, die vorrangig auf die jeweiligen Hersteller hinweisen, wie deren Firmennamen oder entsprechende Wortund/oder Bildmarken. Ein markenmäßiger Gebrauch würde im vorliegenden Fall voraussetzen, dass das angemeldete Zeichen entsprechend der Hauptfunktion von Marken als unternehmensbezogenes Unterscheidungsmittel eingesetzt wurde. Dagegen ist es keineswegs ausreichend, dass die Produktform im geschäftlichen Verkehr "irgendwie" in Erscheinung tritt. Ebenso wenig genügt eine mögliche Bekanntheit der betreffenden Produkte (vgl. v. Gamm, in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 8 MarkenG, Rdn. 53 m. w. N.). Stattdessen ist es unabdingbar, dass die konkrete Produktgestaltung unzweideutig als betriebliches Herkunftszeichen eingesetzt wurde, um für das angesprochene Publikum als solches erkennbar zu sein (vgl. EuGH GRUR Int. 2006, 842, 845, Rdn. 62 - Form eines Bonbons II; BGH GRUR 2007, 780, 784, Rdn. 36 - Pralinenform; sowie Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 382 f., m. w. N.). Dies kann zwar grundsätzlich auch dann der Fall sein, wenn das Zeichen als Teil oder in Kombination mit einer anderen Marke benutzt wurde, wie die Anmelderin zu Recht betont hat. Dies macht es aber nicht entbehrlich, dass die beteiligten Verkehrskreise die Benutzung des angemeldeten Zeichens an sich als markenmäßigen, eigenständig kennzeichnenden Hinweis ansehen müssen. Im Rahmen des Verkehrsdurchsetzungsverfahrens muss also die Glaubhaftmachung gelingen, dass ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise die Produktgestaltung als selbständigen, auf ein bestimmtes Unternehmen bezogenen Herkunftshinweis ansieht. Davon kann vorliegend aber keine Rede sein, zumal -was die Anmelderin übersieht - der bloße Verkauf des Produkts keine markenmäßige Benutzung impliziert. Die Anmelderin hat insoweit zwar darauf hingewiesen, dass sie auf dem Produktsektor für Heizungsund Sanitärpumpen als einer der beiden führenden Anbieter anzusehen ist. Darüber hinaus wurde jedenfalls für Heizungspumpen ein entsprechend hoher Marktanteil benannt. Es fehlen aber jegliche konkreten und belastbaren Angaben zu Maßnahmen, mit denen die verfahrensgegenständliche Marke als betriebliches Herkunftszeichen zur Geltung gebracht wurde sowie zu den mit der Marke (also nicht lediglich mit den entsprechenden Produkten) erzielten Umsätzen oder dem für die Marke erbrachten Werbeaufwand. Dies gilt ebenso für Angaben zum Erfolg dieser Maßnahmen, d. h. zum erzielten Feedback bei den beteiligten Verkehrskreisen. So hat die Anmelderin im gesamten Verfahrensverlauf keinerlei relevante Angaben zum Durchsetzungsgrad der angemeldeten Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen vorgetragen, zu denen eben auch die Endabnehmerkreise gehören, worauf der Senat im Zwischenbescheid vom 6. November 2009 nochmals ausdrücklich hingewiesen hat. Allgemein gehaltene Ausführungen, wie etwa, aufgrund der "tatsächlichen Umstände der Marktsituation" genüge dem Fachpublikum "ein Blick", um z. B. eine Pumpe als W... -Produkt zu erkennen, sind keineswegs ausreichend, die dargestellten, gravierenden Mängel auszugleichen (vgl. hierzu nochmals Ströbele, a. a. O., § 8 Rdn. 383). Bei der gebotenen Gesamtschau aller vorgelegten Unterlagen ergeben sich nicht einmal ansatzweise Anhaltspunkte dafür, dass sich die Anmeldemarke als markenmäßiger Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beschwerdegegenständlichen Waren im Verkehr durchgesetzt hätte. Bei dieser Sachlage waren auch keine weiteren Ermittlungen des Senats oder eine Zurückverweisung der Sache an die Markenstelle veranlasst.

Da der angemeldeten Formmarke in dem im Tenor genannten Umfang bereits die erforderliche Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abzusprechen ist, kommt es auf die Frage, ob an ihrer freien Verwendung auch ein schutzwürdiges Allgemeininteresse i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht, nicht mehr an.

Soweit die Anmelderin sinngemäß geltend macht, die angemeldete Marke sei schon aus lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten einzutragen, verkennt sie die unterschiedlichen Regelungsgehalte des markenrechtlichen Registerschutzes einerseits und des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes andererseits. So kann die Nachahmung bzw. der Nachbau von technischen Erzeugnissen, die nicht oder nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehen unter bestimmten Umständen unlauter sein, wie dies die Anmelderin sinngemäß vorgetragen hat. Dies setzt u. a. voraus, dass die betreffenden Erzeugnisse eine gewisse wettbewerbliche Eigenart aufweisen (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2010, 80, 82, Rdn. 21 - LIKEaBIKE; BGH MarkenR 2008, 354, 357, Rdn. 26 - Rillenkoffer, m. w. N.). Das Kriterium der "wettbewerblichen Eigenart" kann aber nicht mit der markenrechtlichen Unterscheidungskraft gleichgesetzt werden. Vielmehr ist die Unterscheidungskrafti.

S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG enger gefasst als die wettbewerbliche Eigenarti.

S. d. UWG (vgl. hierzu etwa Rohnke, Festschrift für Erdmann, 2002, 455, 461 ff.). Die Prüfung der absoluten Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 MarkenG ist vorrangig darauf ausgerichtet, die schutzwürdigen Interessen der Allgemeinheit, insbesondere die Interessen der Mitbewerber am Erhalt eines ausreichenden Gestaltungsfreiraums einerseits und die berechtigten Individualinteressen der Anmelder an der Erlangung von Markenschutz andererseits miteinander in Einklang zu bringen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Eintragung einer Produktgestaltung als Marke letztlich auf einen - zeitlich unbegrenzten - Schutz des Produkts selbst hinausläuft. Ein derartiger "Produktschutz" ist nach der gesetzlichen Systematik aber grundsätzlich den hierfür speziell konzipierten und dabei zeitlich befristeten Schutzrechten vorbehalten, wie dem Patent-, Gebrauchsoder Geschmacksmusterrecht. Um der Gefahr systemwidriger Entwicklungen wirksam begegnen zu können, sind deshalb die über § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG geschützten Allgemeininteressen bei der Schutzfähigkeitsprüfung produktbezogener Formmarken besonders sorgfältig mit den Anmelderinteressen abzuwägen (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 519, Rdn. 76 f. - Linde, Winward u. Rado; BGH MarkenR 2004, 242, 245 - Gabelstapler II; sowie Kur in: Eichmann/Kur, Designrecht, 2008, § 3 Rdn. 71 m. w. N.). Im vorliegenden Fall musste diese Abwägung aus den dargelegten Gründen zur Zurückweisung des angemeldeten Zeichens führen. Ein schutzwürdiges Bedürfnis nach einem "ergänzenden" lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz, wie ihn die Anmelderin im Verfahrensverlauf immer wieder eingefordert hat, scheidet auch deshalb aus, weil das Markenschutzsystem keine entsprechenden Schutzlücken aufweist (vgl. BGH GRUR 2008, 793, Rdn. 26 - Rillenkoffer; sowie Schalk, in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 2 MarkenG, Rdn. 11 f. m. w. N.; Lubberger, in Eichmann/Kur, Designrecht, 2008, § 6 Rdn. 13, 129 ff.; Ingerl, WRP 2004, 809, 816). Mit dem Inkrafttreten des MarkenG als eine umfassende und in sich geschlossene kennzeichenrechtliche Regelung, verdrängt der Markenschutz in seinem Anwendungsbereich deshalb grundsätzlich den lauterkeitsrechtlichen Schutz. Auch die Bestimmung des § 2 MarkenG, wonach der Schutz nach dem Markengesetz die Anwendung anderer Vorschriften zum Schutz dieser Kennzeichen nicht ausschließt, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH MarkenR 2006, 110, 114, Rdn. 36, m. w. N. - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem; BGH GRUR 2002, 622, 623 - shell.de; BGH GRUR 1999, 161, 163 - MAC Doc).

Die Beschwerde beruft sich ohne Erfolg auf die Voreintragung vermeintlich vergleichbarer Marken durch das HABM. Voreintragungen haben generell keinerlei Bindungswirkung für die Beurteilung der absoluten Schutzhindernisse im konkreten Einzelfall. Die Schutzfähigkeit einer Marke ist nur auf Grundlage der gesetzlichen Vorgaben und nicht etwa (auch) auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen (vgl. EuGH MarkenR 2009, 478, 484, Rdn. 57 - American Clothing; BGH GRUR 2009, 411, 412, Rdn. 14 - STREETBALL). Dies gilt auch im Hinblick auf die zwischenzeitlich erfolgte und von der Anmelderin besonders hervorgehobene Veröffentlichung der Gemeinschaftsmarkenanmeldung 5805676, die in ihren Konturen mit der hier verfahrensgegenständlichen Marke - soweit erkennbar - gewisse Ähnlichkeiten aufweist bzw. zu derselben "Anmelde-Familie" gehört. Die genannte Gemeinschaftsmarkenanmeldung wurde zunächst vom HABM wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Diese Entscheidung wurde im Beschwerdeverfahren bestätigt, der Marke aber aufgrund Verkehrsdurchsetzung teilweise - für die Waren "Pumpen für Heizungsanlagen" - Schutz gewährt (vgl. hierzu die Entscheidung der Beschwerdekammer in der Sache R 1263/2008-1, veröffentlicht unter http://oami.europa.eu/ows/rw/pages/QPLUS/databases/databases.de.do). Der Umstand, dass Voreintragungen - zu Recht oder zu Unrecht - erfolgt sind, kann lediglich in die umfassende Schutzfähigkeitsprüfung des konkreten Einzelfalls miteinbezogen werden (vgl. EuGH MarkenR 2009, 201 - Schwabenpost; BGH GRUR 2009, 778, 779, Rdn. 18 - Willkommen im Leben). In diesem Sinne hat der Senat bei der Beurteilung des streitgegenständlichen Zeichens die von der Anmelderin angeführten Voreintragungen berücksichtigt, ohne dass sich hieraus schutzfähigkeitsbegründende Gesichtspunkte ergeben hätten.

Die Beschwerde war somit in dem im Tenor genannten Umfang zurückzuweisen.

Eine andere Wertung ergibt sich dagegen im Hinblick auf die weiteren, unter Ziffer 1 des Tenors genannten Waren. Für diese Produkte hat der Senat keinen produktbezogenen Bedeutungsgehalt der angemeldeten Marke feststellen können. Bei dieser Sachlage besteht für den Verkehr keine Veranlassung, dem Zeichen nur eine Beschreibung der betreffenden Waren zu entnehmen, so dass der angemeldeten Marke insoweit weder die erforderliche Unterscheidungskraft abzusprechen, noch ein schutzwürdiges Allgemeininteresse an seiner ungehinderten Verwendbarkeit zu bejahen ist. Insbesondere weist das Zeichen keinerlei beschreibende Bezüge zu dem von der Anmelderin besonders hervorgehobenen Bereich der Sanitär-, Heizungsund Klimatechnikprodukte auf, so dass auch die Möglichkeit, die Gestaltungsfreiheit der Mitbewerber auf diesem Produktsektor durch markenrechtliche Verbietungsrechte einzuschränken von vornherein ausscheidet. Auf die Beschwerde der Anmelderin war der angefochtene Beschluss der Markenstelle deshalb in dem unter Punkt 1 des Tenors genannten Umfang aufzuheben.

Der Senat sieht keine Veranlassung, von einer Entscheidung in der Sache abzusehen und den Fall entsprechend der Anregung der Anmelderin dem EuGH vorzulegen. Die von der Anmelderin aufgeworfene Frage, wie bei divergierenden Entscheidungen des HABM und des BPatG zu verfahren sei, ist bereits mehrfach vom Europäischen Gerichtshof und vom Bundesgerichtshof entschieden worden. Die Anmelderin verkennt, dass die nationalen Markensysteme einerseits und das Gemeinschaftsmarkensystem andererseits voneinander unabhängige Rechtssysteme darstellen. Deshalb ist es durchaus möglich und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung sogar ausdrücklich anerkannt, dass es selbst bei identischen Sachverhalten und bei Anwendung inhaltlich übereinstimmender Rechtsvorschriften des harmonisierten nationalen Rechts bzw. des Gemeinschaftsrechts zu unterschiedlichen Beurteilungen der absoluten Schutzhindernisse kommen kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, 432, Rdn. 62 ff. - Henkel; EuGH GRUR 2004, 674, Rdn. 43 f. - Postkantoor). Die bloße Abweichung von einer auf der Basis der GMV getroffenen Entscheidung kann also für sich genommen in keinem Fall eine Vorlagepflicht auslösen. Eine solche Pflicht könnte allerdings dann in Betracht kommen, wenn es im konkreten Einzelfall um offene gemeinschaftsrechtliche Fragen geht, die also weder aus den gesetzlichen Quellen eindeutig zu beantworten noch durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes geklärt sind (vgl. BVerfG GRUR 2005, 52 ff. - REVIAN). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Auch die Anmelderin hat keine entsprechende Rechtsfrage aufzeigen können.

Die angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind. Weder ist eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Die vorliegende Entscheidung ist vielmehr in jeder Hinsicht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sowie des Bundesgerichtshofs ergangen.

Stoppel Martens Schell Me

BPatG:
Beschluss v. 10.03.2010
Az: 28 W (pat) 74/08