Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 2. November 2011
Aktenzeichen: 21 L 1405/11

(VG Köln: Beschluss v. 02.11.2011, Az.: 21 L 1405/11)

Tenor

1. Die Anträge werden abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Die am 27. September 2011 gestellten Anträge,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 14. September 2011 gegen die durch die Antragsgegnerin ergangene Anordnung der Abschaltung der Rufnummern (0)89 00000000 und (0)89 00000000 sowie dem Rechnungslegungs- und Inkassoverbots vom 30. August 2011 (Az. 000-0 00 00000) anzuordnen und die Vollziehung der Abschaltungsanordnung und des Rechnungslegungs- und Inkassoverbots aufzuheben,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 14. September 2011 gegen die durch die Antragsgegnerin ergangene Anordnung der Abschaltung der Rufnummern (0)89 00000000 und (0)89 00000000 sowie dem Rechnungslegungs- und Inkassoverbots vom 30. August 2011 (Az. 000-0 00 00000) anzuordnen und die Vollziehung der Abschaltungsanordnung und des Rechnungslegungs- und Inkassoverbots aufzuheben,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 27. September 2011 gegen die durch die Antragsgegnerin ergangene Anordnung des Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbots vom 30. August 2011 (Az. 000-0 00 00000, 00000 bis 00000) anzuordnen und die Vollziehung des Rechnungslegungs- und Inkassoverbots aufzuheben,

bleiben ohne Erfolg.

Zwar verfügt die Antragstellerin über die analog § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - erforderliche Antragsbefugnis, obwohl sie nicht Adressatin der angefochtenen Verfügungen ist. Denn die Antragstellerin wird durch die von der Antragsgegnerin erlassenen Abschaltungsanordnungen und Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbote daran gehindert, die streitgegenständlichen Rufnummern weiter dafür zu nutzen, den von ihr betriebenen "T. -J. -Service" zu bewerben, und den angebotenen Dienst von den Netzbetreibern über die Telefonrechnung abrechnen zu lassen. Die Antragstellerin kann daher geltend machen, durch die angegriffenen Bescheide in eigenen subjektiven Rechten verletzt zu sein.

Die Anträge sind jedoch in der Sache unbegründet.

Die gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der angeordneten Maßnahmen und dem Interesse der Antragstellerin, die Vollziehung vorerst auszusetzen, fällt zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Denn nach der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist eine Rechtsverletzung der Antragstellerin offensichtlich nicht gegeben (1.), und auch bei einer von den Erfolgsaussichten der gegen die Bescheide eingelegten Widersprüche unabhängigen Interessenabwägung überwiegt das Interesse an der Aufrechterhaltung der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Bescheide (2.).

1. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragstellerin durch die angegriffenen Verfügungen in ihren Rechten verletzt wird. Die Antragsgegnerin ist nach dem gegenwärtigen Erkenntnistand zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragstellerin die streitgegenständlichen Rufnummern in rechtswidriger Weise genutzt hat und sie daher befugt war, die Abschaltung dieser Rufnummern anzuordnen und hinsichtlich der über diese Rufnummern beworbenen Dienste Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbote zu verhängen.

a) Die Antragstellerin hat in zurechenbarer Weise gegen gesetzliche Vorschriften im Sinne von § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG verstoßen.

(1.) Als gesetzliche Vorschriften, deren Einhaltung durch Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen nach § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG sichergestellt werden kann, kommen im Hinblick darauf, dass der weite Wortlaut dieser Vorschrift Ausdruck des gesetzgeberischen Willens ist, jegliche Verstöße bei der Nummernnutzung, insbesondere mit Blick auf Verbraucher- und Kundenschutzbelange zu verfolgen, u. a. die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG - in Betracht. Dementsprechend liegt die rechtswidrige Nutzung einer Rufnummer vor, wenn über sie Werbung unverlangt zugesandt wird, die Rufnummer an dem Verstoß gegen das UWG also unmittelbar beteiligt ist,

ständige Rechtsprechung, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05. August 2010 - 13 B 883/10 -, Juris, Rn. 11 ff.; VG Köln, Beschluss vom 28.03.2011 - 21 L 285/11 -, Juris, Rn. 31.

Die von der Antragstellerin veranlassten Anrufe sind nach § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG unzulässig. Denn die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind nach dem bisher bekannten Sachverhalt erfüllt. Bei den Anrufen handelt es sich nach dem in den Verbrauchermitteilungen beschriebenen und von der Antragstellerin nicht bestrittenen Gesprächsinhalt um geschäftliche Handlungen im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Durch diese geschäftlichen Handlungen werden Marktteilnehmer, zu denen nach § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UWG i.V.m. § 13 Bürgerliches Gesetzbuch namentlich die angerufenen Verbraucher gehören, in unzumutbarer Weise belästigt. Denn eine unzumutbare Belästigung ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Das ist hier nach derzeitigem Erkenntnisstand der Fall.

Mit den in Rede stehenden Anrufen wurde Werbung betrieben. Zur Konkretisierung des - gesetzlich nicht definierten - Begriffs der Werbung kann mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,

Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZR 218/07 -, NJW 2009, 2958,

auf die Begriffsbestimmung in Art. 2 Buchst. a) der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. EU 2006 L 376 S. 21) zurückgegriffen werden. Danach ist Werbung jede Àußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Eine derartige Zweckbestimmung wohnte den in Rede stehenden Anrufen inne. Denn sie waren darauf ausgerichtet, die angerufenen Verbraucher dazu zu bewegen, den von der Antragstellerin angebotenen Informationsdienst in Anspruch zu nehmen.

Das Vorliegen von vorherigen ausdrücklichen Einwilligungen der angerufenen Verbraucher in die besagten Werbeanrufe ist nicht ersichtlich. Die Antragstellerin hat lediglich vorgetragen, dass sich der von ihr für die Durchführung der Werbekampagen beauftragte Dienstleister vertraglich verpflichtet gehabt habe, nur solche Personen telefonisch zu kontaktieren, die in die telefonische Kontaktaufnahme zu Werbezwecken eingewilligt hätten. Sie hat aber nicht dargelegt, ob dem beauftragten Dienstleister tatsächlich entsprechende Einwilligungen vorlagen oder auf welchem Wege die erforderlichen Einwilligungserklärungen hätten abgegeben werden sollen. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Antragstellerin schuldhaft versäumt hat, die erforderlichen Einwilligungserklärungen einzuholen. Maßgeblich für die Frage eines Verstoßes gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist allein die objektive Verwirklichung des Tatbestandes.

Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. 2011, § 7, Rn. 180.

(2.) Ein Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften ist auch darin zu sehen, dass der angebotene Informationsdienst "T. -J. -Service" auf der Telefonrechnung unter der Rubrik "Verbindungen über 01018 GmbH" erscheint und im Einzelverbindungsnachweis ausweislich mehrerer Verbrauchermitteilungen als einminütige Verbindung mit der Rufnummer 0900 0000000 ausgewiesen wird. Auf den Rechnungen der Deutschen Telekom AG wird dabei die Artikel-/Leistungsnummer 67721 angegeben; auf den Rechnungen der Vodafone D2 GmbH erscheint die Produkt-ID 18SI4. Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob diese Form der Rechnungslegung gegen § 45k TKG verstößt, weil dem Anschlussinhaber suggeriert wird, dass im Falle des Zahlungsverzugs eine Anschlusssperre droht. Es liegt jedenfalls ein Verstoß gegen die Vorgaben für Einzelverbindungsnachweise gemäß § 45e TKG i.V.m. der Verfügung Nr. 35 im Amtsblatt 7/2008 der Bundesnetzagentur vom 23.04.2008 vor. Danach muss deutlich werden, ob eine zeitbasierte, ereignisbasierte oder volumenbasierte Tarifierung vorgenommen wird, und ausgewiesen werden, in welchem Umfang der Preis von Premium-Diensten durch zeitunabhängige Leistungsanteile bestimmt wird. Nach dem Vortrag der Antragstellerin handelt es sich bei der berechneten monatlichen Pauschale in Höhe von 9,95 Euro nicht um ein Verbindungsentgelt. Es stellt daher einen Verstoß gegen telekommunikationsrechtliche Vorschriften dar, wenn sie im Einzelverbindungsnachweis als zeitbasiertes Verbindungsentgelt ausgewiesen wird. Die Bundesnetzagentur hat zudem Beschwerden erhalten, dass ein vermeintlicher Vertragsschluss auch in Fällen generiert worden sei, in denen Angerufene keine dahingehenden Willenserklärungen abgegeben hätten. Auch in diesen Fällen entspricht die Abrechnung eines Verbindungsentgelts in Höhe von 9,95 Euro nicht den gesetzlichen Vorgaben.

b) Den streitigen Verfügungen liegt auch eine gesicherte Kenntnis der Bundesnetzagentur von einer rechtswidrigen Nummernnutzung zugrunde, § 67 Abs. 1 Satz 5, 6 TKG. Diese Voraussetzung ist in der Regel erfüllt, wenn der Bundesnetzagentur wiederholt Sachverhalte mitgeteilt werden, aus denen sich Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften, deren Einhaltung von der Bundesnetzagentur zu überwachen ist, in einer Weise ergeben, dass Zweifel praktisch ausgeschlossen sind.

OVG NRW, Beschluss vom 26.09.2008 - 13 B 1329/08 -, Juris, Rn. 31; VG Köln, Beschluss vom 28.03.2011 - 21 L 285/11 -, Juris, Rn. 45.

Das ist hier der Fall. Denn der Bundesnetzagentur ist eine ganz erhebliche Anzahl von Verbrauchermitteilungen zugegangen, in denen im Wesentlichen übereinstimmend Beschwerden darüber vorgetragen werden, dass die Anschlussinhaber, ohne eine diesbezügliche Einwilligung erteilt zu haben, einen Anruf mit einer Bandansage erhalten haben, über die der von der Antragstellerin betriebene "T. -J. -Service" beworben wurde. Die betroffenen Verbraucher haben übereinstimmend den Inhalt der Bandansage geschildert und angegeben, dass als Absenderkennung dabei die Rufnummer (0)89 00000000 oder die Rufnummer (0)89 00000000 übertragen wurde, so dass Zweifel an der rechtswidrigen Rufnummernnutzung praktisch ausgeschlossen waren. Der Umstand, dass der Betrag von 9,95 Euro auf der Telefonrechnung unter der Produkt-ID 18SI4 oder der Leistungsnummer 67721 als Verbindungsentgelt der 01018 GmbH für die Rufnummer 0900 0000000 ausgewiesen wird, ist der Bundesnetzagentur ebenfalls mehrfach übereinstimmend mitgeteilt und durch Óbersendung der betreffenden Telefonrechnungen belegt worden.

c) Die Bundesnetzagentur war daher nach § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG berechtigt, die Abschaltung der für die unerlaubten Werbeanrufe genutzten Rufnummern anzuordnen. Die Regelung des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG stellt eine Sollvorschrift dar. Dies bedeutet, dass die Behörde im Regelfall die Abschaltung anzuordnen hat. Ein Abweichen von diesem Grundsatz ist ihr daher nur in einem atypischen Fall gestattet.

OVG NRW, Beschluss vom 26.09.2008 - 13 B 1329/08 -, Juris, Rn. 36.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin liegt hier kein atypischer Fall vor. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat hierzu entschieden, dass sich die Soll-Vorschrift auf die Annahme eines Missbrauchs von Mehrwertdiensterufnummern oder eines vergleichbar liegenden Verstoßes gründet. Ein atypischer Fall sei daher gegeben, wenn es sich nicht um die unrechtmäßige Verwendung einer Mehrwertdienstenummer oder einen ähnlichen Fall, sondern um einen den Kunden weniger beeinträchtigenden Sachverhalt handele.

OVG NRW, Beschluss vom 05. August 2010 - 13 B 690/10 -, Juris, Rn. 35.

In Verfahren mit Zuwiderhandlungen gegen das UWG, aber ohne Verstoß gegen telekommunikationsrechtliche Vorschriften sei es daher aus Gründen der Verhältnismäßigkeit geboten, vor Ergehen einer Abschaltverfügung den Nutzer der Rufnummer auf die Rechtswidrigkeit seines Tuns hinzuweisen und ihm die Rufnummernabschaltung anzudrohen.

OVG NRW, Beschluss vom 05. August 2010 - 13 B 690/10 -, Juris, Rn. 36.

Im vorliegenden Fall hat die Bundesnetzagentur zutreffend festgestellt, dass nicht nur gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, sondern auch gegen telekommunikationsrechtliche Vorschriften verstoßen wurde. Das Entgelt für den rechtswidrig beworbenen Informationsdienst der Antragstellerin wurde nach dem derzeitigen Erkenntnisstand über die Telefonrechnung der Anschlussinhaber abgerechnet, und zwar als Verbindungsentgelt für eine einminütige Verbindung zu einer Mehrwertdienstenummer. Da nach dem Vortrag der Antragstellerin eine monatliche Pauschale von 9,95 Euro und kein Verbindungsentgelt für Premium-Dienste geschuldet war, lag ein Verstoß gegen telekommunikationsrechtliche Vorschriften und ein Missbrauch der zur Rechnungslegung verwendeten Mehrwertdienstenummer vor. Auch wenn man diesen Fall nicht als unrechtmäßige Verwendung einer Mehrwertdienstenummer einstufen wollte, da die Forderung der Antragstellerin bereits durch die Bestellung des Informationsdienstes entsteht und die Mehrwertdienstenummer nur für die Abrechnung genutzt wird, würde es sich jedenfalls um einen Sachverhalt handeln, der der unrechtmäßigen Verwendung einer Mehrwertdienstenummer gleichsteht und die betroffenen Kunden nicht weniger belastet. Denn das Entgelt für die rechtswidrig beworbene Leistung wird wie bei der Anwahl einer Mehrwertdienstenummer über die Telefonrechnung abgerechnet und eingezogen, ohne dass der Teilnehmernetzbetreiber oder der Kunde die Berechtigung der Forderung geprüft hätten. Mit der Vorschrift des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG soll gerade der Gefahr begegnet werden, dass rechtlich zweifelhafte Forderungen über die Telefonrechnung abgerechnet werden. Wenn im Verlauf eines rechtswidrigen Werbeanrufs eine Forderung begründet wird, die anschließend über die Telefonrechnung abgerechnet und eingezogen wird, liegt der typische Fall einer rechtswidrigen Rufnummernnutzung vor, der die Bundesnetzagentur dazu ermächtigt, die Abschaltung der für den Werbeanruf verwendeten Rufnummer anzuordnen.

Auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ist ein Absehen von der regelhaft anzuordnenden Abschaltung der Rufnummern nicht geboten. Die Abschaltungsanordnung war erforderlich, um die rechtswidrige Nutzung der streitgegenständlichen Rufnummern möglichst zeitnah und wirkungsvoll zu unterbinden. Weniger einschneidende gleich wirksame Maßnahmen sind nicht ersichtlich. Die Antragstellerin wird auch nicht unangemessen dadurch belastet, dass die Abschaltungsanordnung erlassen wurde, ohne dass eine vorherige Abmahnung oder Anhörung erfolgt wäre. Der Bundesnetzagentur lag bereits aufgrund der zahlreichen Verbraucherbeschwerden die gesicherte Kenntnis von der rechtswidrigen Verwendung der betreffenden Rufnummern vor. Eine vorherige Anhörung der Antragstellerin hätte keine neuen Erkenntnisse versprochen. Mit einer Abmahnung wäre nicht sichergestellt gewesen, dass die Antragstellerin ihre Vertragspartnerin umgehend veranlasst hätte, die rechtswidrigen Werbeanrufe einzustellen. Die Antragstellerin hat nicht vorgetragen, auf die streitgegenständlichen Rufnummern angewiesen zu sein. Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand hat sie die betreffenden Rufnummern ausschließlich dazu genutzt, die beanstandeten Werbeanrufe durchzuführen. Die Antragstellerin hat nicht vorgetragen, dass auch nur ein Teil der Werbeanrufe mit Einwilligung der betroffenen Verbraucher erfolgt wäre. Durch die ergangenen Abschaltungsanordnungen wird der Antragstellerin auch nicht untersagt, den Informationsdienst "T. -J. -Service" weiter zu betreiben und ihn durch andere Maßnahmen weiter zu bewerben. Die Belastung der Antragstellerin, den von ihr betriebenen Auskunftsdienst nicht mehr durch von den Rufnummern (0)89 00000000 und (0)89 00000000 geführte Anrufe bewerben zu können, ist daher angesichts des mit der Abschaltungsanordnung verfolgten Ziels, die rechtswidrigen Werbeanrufe wirksam zu unterbinden, nicht als unverhältnismäßig anzusehen.

d) Die ausgesprochenen Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbote verletzen die Antragstellerin ebenfalls nicht in ihren Rechten. Nach § 67 Abs. 1 Satz 6 TKG kann die Bundesnetzagentur den Rechnungsersteller bei gesicherter Kenntnis einer rechtswidrigen Nutzung auffordern, für diese Nummer keine Rechnungslegung vorzunehmen. Ein damit verbundenes Inkassierungsverbot findet seine Rechtsgrundlage in der Generalermächtigung des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG.

OVG NRW, Beschluss vom 26.09.2008 - 13 B 1329/08 -, Juris, Rn. 37.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin darf das Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbot nicht ausschließlich für die Rufnummer angeordnet werden, für die zuvor die Abschaltungsanordnung ergangen ist. § 67 Abs. 1 Satz 6 TKG enthält eine eigenständige Ermächtigungsgrundlage, die nicht zwingend an den Tatbestand des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG anknüpft. Würde § 67 Abs. 1 Satz 6 TKG auf die in § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG angesprochene rechtswidrige Nutzung der Rufnummer Bezug nehmen, müsste es in Satz 6 heißen "bei gesicherter Kenntnis der rechtswidrigen Nutzung". Die Formulierung "bei gesicherter Kenntnis einer rechtswidrigen Nutzung" macht deutlich, dass die Ermächtigung zum Erlass eines Rechnungslegungsverbots auch bei einer anderweitigen rechtswidrigen Rufnummernnutzung zur Anwendung kommen kann. Auch nach dem Regelungszweck des § 67 Abs. 1 TKG erscheint es fernliegend, dass ein Rechnungslegungsverbot immer nur in Anschluss an eine Abschaltungsanordnung erlassen werden könnte. So kann es für den Nummerninhaber die deutlich weniger belastende Maßnahme sein, die Nummer weiter nutzen zu dürfen und nur auf eine Rechnungslegung durch Dritte zu verzichten. Denkbar sind zum Beispiel Fallgestaltungen, in denen die Nummer nur zum Teil in rechtswidriger Weise genutzt wird und ein Rechnungslegungsverbot die rechtmäßige Verwendung der Rufnummer nicht beeinträchtigt.

In jedem Fall kann ein von einer Abschaltungsanordnung gesondertes Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbot auf die Generalermächtigung des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG gestützt werden. Die in § 67 Abs. 1 Satz 2 bis 7 aufgezählten Maßnahmen sind nicht abschließend und sperren nicht die Anwendung des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG für ähnliche Maßnahmen. Im System des § 67 Abs. 1 TKG stellt diese Vorschrift vielmehr eine Auffangnorm dar.

OVG NRW, Beschluss vom 26.09.2008 - 13 B 1329/08 -, Juris, Rn. 37.

Daher ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur das Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbot nicht für eine bestimmte Nummer, sondern für eine von der 01018 GmbH verwendete Artikel-/Leistungsnummer und Produkt-ID ausgesprochen hat. Damit wird nicht jede Rechnungslegung für die im Einzelverbindungsnachweis angegebene Rufnummer 0900 000000 untersagt. Allerdings wird die Rechnungsstellung für die dem "T. -J. " zugeordnete Abrechnungsnummer auch untersagt, soweit dafür andere Rufnummern verwendet werden. Der Vorschrift des § 67 Abs. 1 Satz 6 TKG lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass die Rechnungslegung immer nur für eine Nummer und immer vollumfänglich ausgesprochen werden müsste. Die Generalermächtigung des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, Maßnahmen zu treffen, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften sicherzustellen, wird durch § 67 Abs. 1 Satz 6 TKG zwar dahingehend konkretisiert, dass ein Rechnungslegungsverbot eine gesicherte Kenntnis von der rechtswidrigen Rufnummernnutzung voraussetzt. Weitergehende Einschränkungen in Bezug darauf, in welcher Form das Verbot der Rechnungslegung auszusprechen ist, sind damit jedoch nicht verbunden. § 67 Abs. 1 Satz 6 TKG verbietet es mit anderen Worten nicht, § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG als Ermächtigungsgrundlage für andersartige Rechnungslegungsverbote heranzuziehen.

Das Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbot steht auch in Zusammenhang mit der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer, so dass die Maßnahmen der Bundesnetzagentur im Sinne des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG "im Rahmen der Nummernverwaltung" ergangen sind. Der notwendige Zusammenhang zwischen dem untersagten Verhalten und einer rechtswidrigen Rufnummernverwendung ergibt sich zwar noch nicht allein daraus, dass der in Rechnung gestellte Informationsdienst mit rechtswidrigen Telefonanrufen beworben wurde. Die Regelungsbefugnis der Bundesnetzagentur ist aber deshalb gegeben, weil der von der Antragstellerin betriebene "T. -J. -Service" über die Telefonrechnungen der Endkunden abgerechnet wurde. Damit wurden nicht nur die Rufnummern (0)89 00000000 und (0)89 00000000, sondern auch die im Einzelverbindungsnachweis aufgeführte Mehrwertdienstenummer 0900 0000000 und die jeweiligen Rufnummern der Anschlussinhaber, für die Telefonrechnungen erstellt werden, rechtswidrig genutzt. Es ist daher auch nicht entscheidend, ob es sich bei dem von der Antragstellerin betriebenen Informationsdienst um einen telekommunikationsgestützten Dienst handelt. Ausreichend für die Eingriffsbefugnis der Bundesnetzagentur ist bereits der Umstand, dass er wie ein telekommunikationsgestützter Dienst abgerechnet wurde.

Die Anordnung der Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbote steht nach § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG im pflichtgemäßen Ermessen der Bundesnetzagentur. Ermessensfehler, die die Antragstellerin in ihren Rechten verletzen würden, sind entgegen der Ansicht der Antragstellerin nach summarischer Prüfung nicht ersichtlich.

Die ausgesprochenen Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbote sind geeignet, die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften sicherzustellen. Die Bundesnetzagentur hat zutreffend darauf abgestellt, dass die streitgegenständlichen Entgelte auf einer rechtswidrigen Vertragsanbahnung beruhen und in rechtswidriger Weise als Verbindungsentgelte abgerechnet werden. Das Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbot unterbindet die oben dargestellte rechtswidrige Abrechnungspraxis und verhindert, dass über die Telefonrechnung Entgelte für eine Dienstleistung eingezogen werden, die die Endkunden nicht bestellt haben oder ohne die unerlaubten Werbeanrufe nicht bestellt hätten. Die Antragstellerin hat selbst eingeräumt, dass Fehler in der Spracherkennungssoftware dazu geführt haben können, dass in Einzelfällen ein Vertragsschluss angenommen worden sei, obwohl die angerufenen Personen das über die Bandansage übermittelte Angebot nicht angenommen hätten.

Es sind nach summarischer Prüfung auch keine Maßnahmen ersichtlich, die die Antragstellerin weniger belasten würden, aber gleich wirksam wären. Das gilt insbesondere, soweit man mit der von der Antragstellerin angesprochenen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen als weniger belastende Maßnahme eine Abmahnung in Betracht ziehen könnte. Denn eine Abmahnung wäre zur Erreichung des von der Bundesnetzagentur erstrebten Ziels eines wirksamen Schutzes der Verbraucher vor der Erhebung und Einziehung unberechtigter Forderungen nicht annähernd gleich geeignet, wie das verhängte Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbot.

Die Antragstellerin wird durch die angegriffenen Verfügungen auch nicht in unverhältnismäßigem Umfang belastet. Zwar sind nach derzeitigem Erkenntnisstand möglicherweise auch rechtmäßige Forderungen der Antragstellerin betroffen. Die Antragstellerin wird durch die Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbote jedoch nicht daran gehindert, den von ihr angebotenen Informationsdienst weiter zu betreiben und ihren Kunden die geschuldeten Entgelte in Rechnung zu stellen. Die Antragstellerin hat selbst vorgetragen, dass es sich bei der Abrechnung über die Telefonrechnung lediglich um eine alternative Bezahlmöglichkeit handelt und die Vergütung der Dienstleistung ebenso gut per Lastschrift oder per Kreditkarte hätte gezahlt werden können. Es ist nach derzeitigem Erkenntnisstand daher nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin aufgrund der Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbote ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden droht. Die in Rede stehenden Entgelte sind nicht dermaßen geringfügig, dass eine eigenständige Rechnungslegung unverhältnismäßige Kosten verursachen würde.

e) Da die Antragstellerin durch die ergangenen Abschaltungsanordnungen und Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbote nach summarischer Prüfung nicht in ihren Rechten verletzt wird, bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sie durch die in den angegriffenen Bescheiden enthaltenen Portierungsverbote und Zwangsgeldandrohungen in ihren Rechten verletzt würde.

2. Auch eine von den Erfolgsaussichten der eingelegten Widersprüche unabhängige Interessenabwägung geht zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Denn die Nachteile, die sich für sie ergäben, wenn die vorliegenden Anträge abgelehnt würden, ihre Widersprüche (oder die gegebenenfalls nachfolgenden Klagen) jedoch später Erfolg hätten, überwiegen nicht die nachteiligen Folgen für das öffentliche Interesse, die sich ergäben, wenn dem Aussetzungsantrag stattgegeben würde, die Rechtsbehelfe der Antragstellerin später hingegen erfolglos blieben.

Für die vorzunehmende Interessenabwägung ist einerseits zu berücksichtigen, dass der Rechtsschutzanspruch des Betroffenen umso stärker ist und umso weniger zurückstehen darf, je schwerer die ihm auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken.

BVerwG, Beschluss vom 14. April 2005 - 4 VR 1005/04 -, NVwZ 2005, 689 (690).

Andererseits ist eine gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung, wie sie hier in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorliegt, von erheblicher Bedeutung. Um eine Entscheidung zu rechtfertigen, die zu einer Abweichung von dem durch den Gesetzgeber angeordneten grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses führt, bedarf es besonderer Umstände. Dabei ist das Gericht zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden und die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Dementsprechend muss der Antragsteller die Wertung des Gesetzgebers mit Besonderheiten seiner Situation entkräften und Wege aufzeigen, die gleichwohl den öffentlichen Belangen noch Rechnung tragen. Dabei sind die Folgen, die sich für den Antragsteller mit dem Sofortvollzug verbinden, nur insoweit beachtlich, als sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 10. Oktober 2003 - 1 BvR 2025/03 -, NVwZ 2004, 93; VG Köln, Beschluss vom 28.03.2011 - 21 L 285/11 -, Juris, Rn. 53.

Nach diesem Maßstab muss das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin zurückstehen. Die Antragstellerin begründet ihr Suspensivinteresse damit, dass ihr ohne die begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden drohe, da sie ihr Geschäftsmodell dann nicht fortsetzen könne. Ihr sei es nicht zuzumuten, weiterhin ihren J. -Service zu erbringen, wenn es ihr im Gegenzug nicht gestattet sei, diese Leistung abzurechnen. Die Antragstellerin verkennt in diesem Zusammenhang allerdings, dass es ihr durch die angefochtenen Verfügungen nicht untersagt wird, die erbrachten Leistungen bei ihren Kunden abzurechnen. Sie wird nur daran gehindert, den "T. -J. -Service" unter Verwendung der streitgegenständlichen Rufnummern zu bewerben und ihre Forderungen durch die Teilnehmer- und Verbindungsnetzbetreiber abrechnen und einziehen zu lassen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin darauf angewiesen wäre, ihre Leistungen über die Telefonrechnung abrechnen zu lassen. Bei einer monatlichen Pauschale von 9,95 Euro würde es keinen unverhältnismäßigen Aufwand bedeuten, selbst Rechnungen zu erstellen und an die Kunden zu versenden.

Die Belastung der Antragstellerin liegt hier darin, dass sie vorläufig daran gehindert wird, ihre bisherige Abrechnungspraxis und die von ihr veranlassten Werbeanrufe fortzusetzen, obwohl sie sich möglicherweise später als rechtmäßig erweisen. Betroffen ist also nicht ihre eigentliche wirtschaftliche Tätigkeit - das Betreiben des Informationsdienstes -, sondern nur eine bestimmte Art der Werbung und eine bestimmte Art der Abrechnung und Inkassierung. Durch den Zeitablauf kann der Antragstellerin zwar ein unwiederbringlicher Schaden entstehen, da die verlorene Werbezeit nicht nachzuholen ist. Die Belastung bleibt aber vergleichsweise geringfügig und würde die Antragstellerin nicht daran hindern, nach einem Erfolg im Hauptsacheverfahren die frühere Praxis wieder aufzunehmen.

Auf der anderen Seite steht die Belastung für die betroffenen Verbraucher, weiter mit Werbeanrufen belästigt zu werden, die sich möglicherweise später als rechtswidrig erweisen. Ebenso besteht die Gefahr, dass über die Telefonrechnung Beträge für Forderungen abgebucht werden, die sich später als unbegründet erweisen. Auch in diesem Fall können die entstehenden Nachteile nicht vollumfänglich ausgeglichen werden, wenn sich die Werbeanrufe und die Abrechnungspraxis später als rechtswidrig erweisen. Die damit verbundene Beeinträchtigung der Privatsphäre ist für den einzelnen Verbraucher zwar ebenfalls relativ gering, erhält aber bereits durch die Vielzahl der betroffenen Kunden ein größeres Gewicht.

Bei dieser Sachlage sind keine beachtlichen Belange der Antragstellerin dargetan, die die Geltung der gesetzgeberischen Wertentscheidung für den Vorrang der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Bescheide (§ 137 Abs. 1 TKG) in Frage stellen könnten. Das gilt umso mehr, als das öffentliche Vollziehungsinteresse vorliegend gerade im Hinblick auf die Zweckbestimmung des § 67 Abs. 1 TKG, den gesetzlichen Vorschriften, die Verbraucher- und Kundenschutzbelangen dienen, wirksam zur Geltung zu verhelfen, ein ganz besonderes Gewicht erlangt, das durch das Interesse der Antragstellerin, ihren Auskunftsdienst in einer bestimmten Form zu bewerben und abzurechnen, nicht annähernd aufgewogen wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.

VG Köln:
Beschluss v. 02.11.2011
Az: 21 L 1405/11