Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 14. Juni 2007
Aktenzeichen: 3 U 297/06

(OLG Hamburg: Urteil v. 14.06.2007, Az.: 3 U 297/06)

Tenor

I. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts vom 10.11.2006 (Az. 406 O 248/06) abgeändert.

1. Die einstweilige Verfügung vom 21. Juli 2006 wird wie folgt neu gefasst:

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall bis zu 250.000 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) verboten,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

a) zur Darstellung der potenziell durch Verwendung der Least-Cost Router-Software `GMX SmartSurfer´ zu erzielende Ersparnis darin gelisteter Internet-Zugangstarife zu vergleichen wie folgt:

und/oder

b) die Least-Cost-Router Software €GMX SmartSurfer€ mit der Angabe €Günstig surfen ab 0,25 ct./Min€ zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies geschieht wie in der in Anlage Ast 1 abgebildeten Werbung.

2. Im Übrigen wird die einstweilige Verfügung aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Antragstellerin 75 %, die Antragsgegnerin 25 %.

Gründe

A.

Die Parteien bieten sog. €Least-Cost-Router€-Software an. Mit dieser Software erhalten Internetnutzer, die ihren Zugang zum Internet mit Hilfe eines analogen oder eines ISDN-Telefonanschlusses herstellen, eine Übersicht über die in einer Datenbank gelisteten Internetzugangstarife. Unter diesen gelisteten Zugangstarifen können sich die Nutzer jeweils einen Tarif aussuchen und mit Hilfe der Software eine Internetverbindung über den jeweiligen Anbieter herstellen.

Die Antragstellerin bietet auf ihrer Homepage eine solche Software unter dem Namen €NetLCR€ an, das Angebot der Antragsgegnerin heißt €GMX SmartSurfer€.

Der Markt der Internet-Zugangs-Anbieter ist unübersichtlich. Es gibt eine Vielzahl von Anbietern, die mit nur kurzfristigen Dumping-Preisen Nutzer anziehen wollten, um dann von einem auf den anderen Tag ohne Ankündigung teure Tarife unter der gleichen Zugangsnummer anzubieten. Außerdem gibt es Anbieter, die sich bestimmte Stunden des Tages heraussuchen, an denen sie einen Dumping-Preis anbieten, in der Hoffnung, dass die Nutzer die Verbindung auch nach dem Ende des Zeitraums halten, um dann hohe Tarife zu verlangen. Beide Parteien sind bestrebt, diese Tarife in ihrer Software nicht zu berücksichtigen. Dies erfolgt durch entsprechende Verträge mit den Anbietern, mit denen sichergestellt wird, dass die Anbieter ihre Tarife nicht von einen auf den anderen Tag ändern können und im Übrigen gewisse Qualitätsstandards eingehalten werden. Ohne entsprechenden Vertrag werden Anbieter nicht in die Software der Antragsgegnerin aufgenommen.

Ein weiteres Problem bei Internetnutzern von analogen und ISDN-Zugängen liegt darin, ob genug Zugangskapazitäten bei den Anbietern vorhanden sind, weil sonst kein Zugang möglich ist, vielmehr ein Besetzt-Zeichen erscheint. Die Antragsgegnerin berücksichtigt auch dies in der Auswahl der Anbieter in ihrer Software.

Die Antragsgegnerin bot ihre Software auf ihrer Internetseite unter der Überschrift €GMX SmartSurfer ... für Sie auf der Suche nach den günstigsten Internet-Tarifen der Galaxie€ wie folgt an (Anlage Ast 1):

Der in der Werbung enthaltene Satz €Vergleichen Sie selbst!€ war ferner mit einem Link auf folgende Seite versehen:

Die unter dem Gesichtspunkt der Irreführung und der unzulässigen vergleichenden Werbung ausgesprochene Abmahnung der Antragsgegnerin vom 23.6.06 (Anlage Ast 7) führte lediglich zu einer faktischen Änderung der beanstandeten Tariftabelle nicht aber zu einer Unterlassungsverpflichtungserklärung; die Abgabe einer solchen lehnte die Antragsgegnerin ab (Anlage Ast 8).

Die Antragstellerin hat die in der Werbung gem. Anlage Ast 1 enthaltene Überschrift

€... für Sie auf der Suche nach den günstigsten Internet-Tarifen der Galaxie€

mit dem Antrag zu a) als irreführend beanstandet. Der Verkehr verstehe diese Auslobung dahin, dass die Software der Antragsgegnerin die preisliche Spitzenstellung der in Deutschland am Markt erhältlichen Internet-By-Call-Zugangstarife abbilde. Tatsächlich gehörten die im GMX SmartSurfer gelisteten Tarife jedoch in keiner einzigen Zeitzone zu den günstigsten. Dies gelte sowohl im Hinblick auf Tarife ohne als auch auf Tarife mit Einwahlentgelt.

Die in der verlinkten Tabelle enthaltene Beispielsrechnung hat die Antragstellerin mit den Antrag zu b) (i) als unzulässige vergleichende Werbung gem. § 6 II Nr. 2 UWG beanstandet. Der gewählte Vergleich sei willkürlich zum Nachteil des namentlich genannten Wettbewerbers Arcor gewählt und damit unlauter. Durch die dortige Gegenüberstellung des günstigsten im €GMXSmartSurfer€ gelisteten Tarifs mit dem €Arcor Spartarif 24€ entstehe beim Verbraucher ein schiefes Bild, weil in dem Vergleich ein unpassender Arcor-Tarif herangezogen worden sei, die Objektivität i.S. von § 6 II Nr. 2 UWG mithin nicht gewahrt worden sei. Denn Arcor biete für den verglichenen Nutzungszeitpunkt andere, günstigere Tarife an.

Die Antragstellerin hat die Vergleichstabelle außerdem als Verstoß gegen das Irreführungsverbot des § 5 II Nr. 1, 2 UWG (Antrag zu b) (ii)) beanstandet. Die Antragsgegnerin werbe in diesem Vergleich mit einem Tarif von 0,24 Ct./Min. Zum Zeitpunkt der Werbung mit diesem Vergleich sei jedoch ein solcher Internetzugangs-Tarif nicht im GMX SmartSurfer gelistet gewesen. Tatsächlich habe der günstigste gelistete Zugangstarif ohne Einwahlentgelt zum Zeitpunkt der beanstandeten Werbung 0,43 Ct./Min. betragen. Die Werbung sei seit dem 21.6.2006 online.

Darin liege einerseits eine Irreführung nach § 5 II Nr. 2 Ivm § 1 I, VI PAngVO. Das dort zugrunde gelegte Gebot der Preiswahrheit werde verletzt, wenn in einem solchen Vergleich nicht die aktuell gültigen Minutenpreise angegeben würden. Die in der Fußnote enthaltene Angabe €Stand 12.05.2006€ sei nicht geeignet, die Irreführung zu beseitigen, weil der Verbraucher von der Aktualität der Werbeaussage ausgehe. Durch die Angabe €Sie sparen jedes Jahr über 81,- €!€ stelle die Antragsgegnerin in Aussicht, dass der GMX-SmartSurfer-Tarif auch für einen entsprechend langen Zeitraum Gültigkeit besitze, da sich anderenfalls eine jährliche Ersparnis in der angegebenen Höhe nicht erzielen lasse. Der Vergleich nehme daher für sich in Anspruch, nicht nur aktuell, sondern auch noch für die Zukunft Geltung zu haben. Im Übrigen sei auch das Gebot der Nachprüfbarkeit verletzt.

Andererseits liege eine Irreführung über die Verfügbarkeit des Preises i.S. des § 5 II Nr. 1 UWG vor, denn es sei nicht gewährleistet, dass die beworbene Ersparnis über einen Zeitraum von einem Jahr erzielbar sei. Die in der angegriffenen Tabelle in Aussicht gestellte Ersparnis habe der Nutzer bereits am 23.6.2006 nicht mehr erzielen können, da der zugrunde gelegte Tarif von 0,24 Ct./Min. ohne Einwahlentgelt zu diesem Zeitpunkt schon keine Gültigkeit gehabt habe. Hinzu komme, dass zu diesem Zeitpunkt auch kein vergleichbar günstiger Tarif im GMX SmartSurfer angeboten worden sei.

Mit dem Antrag zu c) hat die Antragstellerin schließlich die auf der eingangs dargestellten Internetseite gem. Anlage Ast 1 als ersten Aufzählungspunkt zu findende Angabe

€Günstig surfen ab 0,25 Ct./Min €

als irreführend gem. § 5 II Nr. 2 UWG beanstandet. Im GMX SmartSurfer finde sich kein einziger Tarif mit einem Minutenpreis von 0,25 Ct./Min. Der günstigste Zugangstarif ohne Einwahlentgelt betrage 0,43 Ct./Min. Lediglich Tarife, bei denen zusätzlich zum Minutenpreis noch ein Einwahlentgelt anfalle, kosteten zum Teil weniger als 0,25 Ct./Min. Auf ein zusätzlich möglicherweise anfallendes Einwahlentgelt werde in der Werbung jedoch nicht hingewiesen.

Auf Antrag der Antragstellerin hat das Landgericht, Zivilkammer 12, mit Beschluss vom 21.7.2006 der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung von Ordnungsmitteln verboten,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

a) die Least-Cost-Router Software €GMX SmartSurfer€ mit der Angabe

€... für Sie auf der Suche nach den günstigsten Internet-Tarifen der Galaxie!€

zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, sofern darin nicht tatsächlich die preisgünstigsten Internet-Zugangstarife gelistet sind, insbesondere wenn dies wie folgt geschieht:

und/oder

b) zur Darstellung der potenziell durch Verwendung der Least-cost-router Software €GMX SmartSurfer€

(i) zu erzielenden Ersparnis darin gelistete Internet-Zugangstarife mit Internet-Zugangstarifen Dritter in einer Weise zu vergleichen, die über die Tarifgestaltung des Dritten ein schiefes Bild vermittelt, weil der Dritte für die dem Vergleich zugrunde gelegte Nutzung einen kostengünstigeren Tarif in seinem Tarifportfolio anbietet;

(ii) in einem bestimmten Zeitraum zu erzielenden Ersparnis eine Berechnung anzustellen, bei der nicht gewährleistet ist, dass der für die Berechnung verwendete Tarif für den gesamten zugrunde gelegten Zeitraum Gültigkeit besitzt;

insbesondere wenn dies geschieht:

und/oder

c) die Least-Cost-Router Software €GMX SmartSurfer€ mit der Angabe eines Ab-Preises für Internet-Zugangsdienstleistungen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, sofern in der Software €GMX SmartSurfer€ keine Internet-Zugangsdienstleistungen zu dem angegebenen Ab-Preis gelistet sind, insbesondere wenn die Angabe wie folgt geschieht:

€Günstig surfen ab 0,25 Ct./Min.€

Gegen diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt, die Abgabe an eine Kammer für Handelssachen beantragt und geltend gemacht:

Die mit dem Antrag a) angegriffene Aussage

€... für Sie auf der Suche nach den günstigsten Internet-Tarifen der Galaxie€

sei nach dem Kontext irreal. Sie habe keinen objektiv nachprüfbaren Inhalt, es handele sich um eine subjektiv gehaltene werbliche Übertreibung. Mehr als die €Suche€ werde nicht angesprochen.

Das Wort €günstigst€ bedeute nicht €billigst€ i.S. eines absolut niedrigsten Preises, sondern, dass das Preis-/Leistungsverhältnis gut sei. Die von der Antragstellerin geltend gemachten niedrigeren Tarife führten nicht zu €günstigeren€ Internet-Verbindungen, weil es sich um unseriöse Dumpingangebote handele, die allenfalls in einer einzelnen Verbindung besonders €billig€ sein könnten, ohne dass die Sicherheit bestünde, wie die nächste Verbindung abgerechnet werde. Diese Tarife seien nicht €günstig€, denn die Leistung stimme dort schlichtweg nicht. Die Antragsgegnerin empfehle dagegen Tarife, die mindestens drei Stunden ein gleich bleibend niedriges Tarif-Niveau böten. Damit sei sichergestellt, dass über einen ausreichend langen Surf-Zeitraum die Nutzer eingewählt bleiben könnten, ohne dass sich das Entgelt erhöhen würde. Ebenfalls sei eine hinreichende Zugangskapazität sichergestellt.

Im Hinblick auf den Antrag zu b) (i), der im Hinblick auf das Merkmal €schiefes Bild€ unbestimmt sei, sei die Antragstellerin nicht aktivlegitimiert, denn § 6 UWG sei nur für den genannten Mitbewerber individualschützend. Genannt sei die Firma Arcor, nicht die Antragstellerin. § 6 II Nr. 2 UWG sei schon deshalb nicht einschlägig, weil hier ein Preisvergleich vorgenommen worden sei, so dass dieser Vorschrift genüge getan worden sei. Es gebe auch keine Verpflichtung, den billigsten Tarif eines Mitbewerbers darzustellen. Die Antragsgegnerin habe den Tarifnamen €Arcor Spartarif 24€ und die verglichene Tarifzeit benannt. Den Transparenzanforderungen sei damit genüge getan. Es bestehe auch keine Notwendigkeit, dass stets identische Waren oder Dienstleistungen verglichen werden müssten. Ausreichend sei, dass diese funktionsidentisch seien und aus der Sicht des Verbrauchers als Substitutionsprodukte in Betracht kämen. Dies sei hier der Fall. Ein €schiefes Bild€ zeige sich dabei nicht.

Zum Antrag zu b) (ii): Unstreitig sei die Tabelle auch am 12.5.06, dem dort angegebenen Vergleichszeitpunkt, richtig gewesen. Dem Verkehr sei klar, dass sich die Tarife der Anbieter ständig änderten. Dies gelte insbesondere für das Produkt der Antragsgegnerin, das gerade darauf angelegt sei, stets den jeweils günstigsten Tarif herauszusuchen. Dies ergebe sich für den Verkehr aus der Werbung gem. Anlage Ast 1. Dass der Preisvergleich zu einem späteren Zeitpunkt als dem angegebenen Gültigkeitsdatum nicht richtig sein könne, sei somit in der Darstellung bereits angelegt und für jeden durch die Wiedergabe des Datums und durch die Natur des Produkts eindeutig.

Zum Antrag zu c): Die Aussage €günstig surfen ab 0.25 Ct./Min€ sei ebenfalls nicht wettbewerbswidrig. Tatsächlich ermögliche die Antragsgegnerin ein Surfen ab 0.18 ct./min, wie sich aus der Anlage Ast 5 ergebe. Darüber hinaus handele es sich ohnehin um eine €Ab€-Angabe. Damit werde klargestellt, dass weitere Kosten entstehen könnten und auch das Surfen tatsächlich teurer sein könne. Selbst unter Berücksichtigung des Einwahl-Entgeltes für manche Tarife sei es damit möglich, bei entsprechender Verbindungsdauer ab 0,25 ct./min zu surfen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 10.11.2006 die einstweilige Verfügung vom 21.7.2006 bestätigt.

Gegen das Urteil, auf das Bezug genommen wird, wendet sich die Antragsgegnerin mit der Berufung.

Die Antragsgegnerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 10.11.2006, Az. 416 O 248/06

die mit Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 21.07.2006, Az. 312 O 579/06 erlassene einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und macht ergänzend geltend:

Zum Antrag a): Den angesprochenen Verkehrskreisen sei bewusst, dass das Tarifdickicht im Bereich der Internet-Zugänge derart undurchschaubar sei, dass schlechterdings kein Dienstleister in der Lage sein könne, alle auch nur denkbaren Tarife zu erfassen und im Ergebnis aus allen irgendwo am Markt angebotenen Tarifen den günstigsten festzustellen. Auch von daher würde der Verkehr nicht die Aussage in dem vom LG angenommen absoluten Sinne verstehen und ernst nehmen.

Zum Antrag b) (ii): Werde mit der Zeitangabe ein in der Vergangenheit liegender Stichtag angegeben, so werde dies dahingehend verstanden, dass nicht seit diesem Stichtag die Zahlen gelten, sondern die Zahlen an diesem Stichtag gegolten haben, zumal der Verkehr wisse, dass sich die Tarife der Anbieter ständig änderten.

Zum Antrag c): Der Verbraucher sei damit vertraut, dass bei €ab-Preisen€ der genannte Preis an bestimmte Voraussetzungen geknüpft sei. Diese Voraussetzungen könnten vielfältiger Art sein, sie beschränkten sich keineswegs auf die vom LG allein berücksichtigte Frage, zu welchem Zeitpunkt die Inanspruchnahme der Leistungen erfolge. So sei es gerade eine typische Form der Werbung mit €ab-Preisen€, dass der genannte Preis von einem gewissen Mindestumsatz abhängig sei. Derartige Beispiele gebe es vielfach im tagtäglichen Leben. So sei es beispielsweise bei vielen Leistungen üblich, den Preis von der Abnahme bestimmter Mindestmengen abhängig zu machen (z.B. Preise bei Bildabzügen). Auch bei Telekommunikationsdienstleistungen entspreche es üblicher Preisgestaltung, dass bei Erreichen bestimmter Grenzen der Leistungsinanspruchnahme günstigere Entgelte erlangt würden. Genau dies sei im vorliegenden Fall gegeben. Das beworbene Entgelt werde erreicht, wenn der Nutzer in einem entsprechenden Umfang die Leistungen in Anspruch nehme. Die konkrete Gestaltung der Werbung gebe nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, der Verbraucher könne annehmen, zu bestimmten Zeiten könne er den genannten Preis erhalten, selbst wenn er nur für 1 Minute die Leistungen in Anspruch nehme. Es sei im Übrigen unstreitig, dass das Entgelt pro Minute bei entsprechender Nutzung auch unter Berücksichtigung des Einwahlentgeltes den beworbenen Wert nicht übersteige. Tatsächlich ermögliche die Antragsgegnerin sogar ein Surfen zu noch günstigeren Konditionen, nämlich ab 0.18 Ct./Min, wie sich in der Anlage Ast 5 zeige.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass

a) das landgerichtliche Verbot zum Tenor zu a) mit der Maßgabe verteidigt wird, dass es heißen solle:

€... sofern darin nicht tatsächlich die Internetzugangstarife mit den niedrigsten Preisen gelistet sind€;

b) den Entscheidungstenor b) (i) nach folgender Maßgabe:

€b) zur Darstellung der potenziell durch Verwendung der Least-Cost Router-Software `GMX SmartSurfer´

(i) zu erzielende Ersparnis darin gelisteter Internet-Zugangstarife zu vergleichen wie folgt:

Einblendung des Vergleichs

c) der Verbotstenor zu b) (ii) lauten solle:

€... in einem bestimmten Zeitraum zu erzielende Ersparnis eine Berechnung anzustellen, wenn dies geschieht wie in dem soeben eingeblendeten Werbevergleich.€;

d) der Verbotstenor zu c) wie folgt geändert wird:

€... mit der Angabe `Günstig surfen ab 0,25 ct./Min zu bewerben und/oder ..., wenn dies geschieht wie in der in Anlage Ast 1 abgebildeten Werbung€.

Die Antragstellerin verteidigt nach Maßgabe der geänderten Anträge das angefochtene Urteil. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und macht ergänzend geltend:

Zum Antrag zu a): Der Werbung gem. Anlage Ast 1 sei eindeutig zu entnehmen, dass sich die angegriffene Angabe sich auf für die Bundesrepublik Deutschland geltende Tarife beziehe. Aus der Werbung werde weiter deutlich, dass der Begriff €günstigste€ Internet-Tarife i.S. von €preisgünstigste€ Internet-Tarife zu verstehen sei. Weiter spielten andere Aspekte neben dem Preis, wie etwa die Sicherheit, keine Rolle, wenn der Verbraucher die Aussage allein auf den Preis beziehe. Bei der Ermittlung der preisgünstigsten Tarife seien auch diejenigen einzubeziehen, welche in einer €Momentaufnahme€ am billigsten seien und anschließend enorme Preissteigerungen erführen. Genau dafür seien die Produkte der Parteien da, der Nutzer könne solche Tarife in der Gewissheit in Anspruch nehmen, rechtzeitig vor einem Tarifwechsel und damit verbundenen höheren Kosten gewarnt zu werden.

Der Verkehr entnehme der angegriffenen Aussage nicht nur die Auslobung der Suche, sondern lebensnah auch das Versprechen, die günstigsten Internet-Tarife auch zu finden.

Zum Antrag zu b) (i): Die in der Tabelle verglichenen Produkte seien nicht vergleichbar. Es läge auf der Hand, dass €rund-um-die-Uhr€ gültige Tarife ganz anders kalkuliert werden müssten als Tarife mit unterschiedlichen Zeitfenstern. Erstere müssten für jede Nutzungsminute kostendeckend berechnet werden, während die Zeitfenster-Tarife auf einer Mischkalkulation beruhten. So würden die während der günstigen Tarifzeiten geltenden Lockangebote durch überdurchschnittliche Preise außerhalb der günstigen Zeitfenster ausgeglichen, wodurch der Tarif insgesamt gesehen einen Überschuss erwirtschafte. Insbesondere wenn die Antragsgegnerin aber einen Vergleich mit einem genau und eng eingegrenzten Zeitfenster (8.00 Uhr bis 8.30 Uhr) vornehme, dürfe sie eben nicht den Tarif eines anderen Anbieters gegenüberstellen, der wegen der fehlenden Mischkalkulation auch während dieses Zeitfensters kostendeckend wirtschaften müsse. Zumindest dann nicht, wenn dieser Dritte auch Zeitfenster-Tarife anbiete, die in der dem Vergleich zugrunde gelegten Zeit günstiger seien als der €rund-um-die-Uhr€ Tarif.

Zum Antrag b) (ii): Die Angabe zum €Stand€ des Vergleichs sei deswegen unerheblich, weil € anders als bei im Nachhinein nicht mehr änderbaren Druckanzeigen € im Internet eine ständige Anpassung einer solchen Tarifvergleichstabelle möglich sei, was die Verbrauchererwartung bestimme. Der Nutzer der beworbenen Software habe dann, wenn er aktuell ins Internet wolle, kein Interesse an einer Tarifgestaltung, die einen Monat alt sei. Spätestens durch die prognostizierte Ersparnis über die Dauer eines Jahres werde dem Verbraucher suggeriert, dass der Tarif noch gültig sei, weil er sonst die Ersparnis nicht realisieren könne.

Antrag c): Die Antragsgegnerin behaupte zu Unrecht, dass der Verbraucher im Telekommunikationsbereich daran gewöhnt sei, dass bei Erreichen bestimmter Grenzen der Leistungsinanspruchnahme günstigere Entgelte erlangt würden. Im Gegenteil erwartete der Verbraucher, dass im Falle des Bestehens solcher Voraussetzungen im diese € zumindest in Form eines Sternchenhinweises o.ä. € mitgeteilt würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat im Hinblick auf den Antrag zu a) und b) (ii) Erfolg und ist im Übrigen (Antrag zu b) (i) und Antrag zu c) unbegründet.

I. Antrag zu a)

Der Antrag zu a) ist auch in der von der Antragstellerin in der Berufungsverhandlung eingeschränkten Form unbegründet.

1. Zwar hat die Antragstellerin mit der Antragsneufassung die ursprüngliche Unbestimmtheit des Antrags, die darin lag, dass über die Frage, was unter €preisgünstigsten€ Tarife zu verstehen ist, gerade Streit zwischen den Parteien bestand, beseitigt.

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet, da es im Hinblick auf die zum Verbotsgegenstand gemachte konkrete Verletzungsform an einer Begehungsgefahr fehlt.

a) Der Antrag betrifft in seinem abstrakten Teil die Angabe €... für sie auf der Suche nach den günstigsten Internet-Tarifen der Galaxie€, auch der insbesondere-Teil des Antrags umfasst nicht die konkrete Verletzungsform, sondern nur einen Teil, nämlich die gestaltete Umgebung des abstrakt angegriffenen Slogans, nicht jedoch die Werbung im Übrigen.

Für ein solches von der konkreten Verletzungshandlung abstrahierendes Verbot fehlt es an der erforderlichen Begehungsgefahr (Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr).

Der Unterlassungsanspruch setzt eine konkrete Verletzungshandlung voraus, für die Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr besteht. Die Merkmale dieser Handlung, die ihre Wettbewerbswidrigkeit begründen, bilden die €konkrete Verletzungsform€, auf sie kommt es bei der Umschreibung des künftig zu unterlassenen Verhaltens an (Baumbach/Hefermehl-Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004, § 12 Rn. 2.43).

Denn die im Wettbewerbsrecht bestehende Vermutung für die Gefahr einer Wiederholung beschränkt sich auf die Verletzungsform der konkreten Verletzungshandlung (BGH GRUR 1984, 593, 594 € adidas Sportartikel m.w.N.; Harte/Henning-Brüning, UWG, Vor § 12 Rn. 106 m.w.N.).

In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag und dementsprechend bei der Verurteilung im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen gestattet sind, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Das hat seinen Grund darin, dass eine in bestimmter Form begangene Verletzungshandlung nicht nur die Wiederholung der genau identischen Verletzungsform vermuten lässt, sondern auch eine Vermutung für die Begehung leicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher Handlungen begründet (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2002, 187, 188 € Lieferstörung; GRUR 2000, 337, 338 € Preisknaller; GRUR 1999, 1017, 1018 € Kontrollnummernbeseitigung; BGH, GRUR 1992, 858, 860 - Clementinen; BGH GRUR 1984, 593, 594 € adidas Sportartikel). Ein Unterlassungsantrag wird jedoch (teilweise) unbegründet, wenn er durch eine zu weite Verallgemeinerung über den bestehenden Anspruch hinausgeht (vgl. BGH GRUR 2002, 187, 188 € Lieferstörung; BGH, GRUR 1999, 509, 511 - Vorratslücken, m.w. Nachw.).

Will der Kläger also seinen Klageantrag nicht auf die konkrete Verletzungshandlung, so wie sie vorgenommen worden ist, etwa auf eine konkrete Anzeige, beschränken, muss er die maßgebenden Merkmale der konkreten Verletzungsform herausarbeiten und zum Gegenstand eines verallgemeinerten Antrages machen, d.h. diesen möglichst genau an die konkrete Verletzungsform anpassen und deren für ein Verbot maßgebenden Umstände so genau beschreiben, dass sie in ihrer konkreten Gestaltung zweifelsfrei erkennbar sind (BGH GRUR 1977, 114, 115 € VUS; Harte/Henning-Brüning, UWG, Vor § 12 Rn. 98).

b) Diesen Anforderungen an eine zulässige Verallgemeinerung genügt der Antrag der Antragstellerin nicht.

Die Antragsgegnerin hat mit der in wörtlicher Rede im abstrakten Antragsteil wiedergegebenen Angabe und auch in der im insbesondere-Teil wiedergegebenen Gestaltung isoliert nicht geworben. Vielmehr ist die der konkrete Verletzungshandlung dadurch gekennzeichnet, dass die angegriffene Angabe im Kontext des folgenden Werbetextes näher erläutert und dabei auch inhaltlich eingeschränkt wird. Denn in dem folgenden Fließtext wird ausdrücklich davon gesprochen, dass der €GMX SmartSurfer ... hunderte günstige Internet-by-Call-Tarife und deren Anbieter€ €kennt€ und €immer mit dem günstigsten enthaltenen Internet-by-Call-Tarif€ verbindet (Hervorhebung durch den Senat). Damit wird gesagt, dass die Software € entgegen dem Angriff der Antragstellerin - nicht etwa alle Anbieter und Tarife, sondern nur eine Auswahl erfasst und nur unter dieser Auswahl den €günstigsten€ Tarif ermittelt.

Der Kontext der Werbung ist auch nicht nach den Grundsätzen der Blickfangwerbung unerheblich. Zwar steht die angegriffene Aussage

€GMX SmartSurfer ... für Sie auf der Suche nach den günstigsten Internet-Tarifen der Galaxie€

in der Überschrift der Werbung und ist grafisch hervorgehoben gestaltet. Sie trifft jedoch für sich genommen keine eindeutige Sachaussage, denn der Begriff €günstig€ ist mehrdeutig, da er je nach Kontext entweder allein und absolut auf das Preisniveau abzielen oder aber auch die für den Preis gebotene Leistung mit einbeziehen und damit Aussagen zum Preis-Leistungsverhältnis machen kann. Jedenfalls bei einer werblichen Angabe wie der vorliegenden, welche die erkennbar irreale werbliche Übertreibung €Galaxie€ aufweist und sich mit einem im Weltall surfenden Superhelden schmückt, wird der Verkehr € ohne bereits ein klares Vorstellungsbild zu haben € die Werbung als Ganze lesen müssen, um zu erfahren, welche konkrete Sachaussage sich hinter dem einführenden Slogan verbirgt.

c) Entgegen der in der mündlichen Berufungsverhandlung geäußerten Ansicht der Antragstellerin folgt etwas anders auch nicht aus der Verwendung des angegriffenen Slogans in der Anlage Ast 4. Zum einen war Klagegrund und damit Streitgegenstand bislang allein die anders gestaltete Werbung gemäß Anlage Ast 1. Die Anlage Ast 4 ist bislang nicht als Beleg für eine Verletzungsform in das Verfahren eingeführt gewesen, sondern allein zum Nachweis von Tarifen, die im GMX SmartSurfer gelistet waren (vgl. Seite 7 der Antragsschrift). Eine Antragserweiterung in der Berufungsverhandlung durch Einführung eines neuen Klagegrundes gem. Anlage Ast 4 ist jedoch nicht sachdienlich. Zum anderen ist die Anlage Ast 4 für sich genommen unergiebig für die Darlegung einer bestimmten Verkehrsauffassung, denn aus ihr ist nicht zu entnehmen, welche Informationen der Nutzer bekommt, bevor er auf die in der Anlage Ast 4 wiedergegebene Gestaltung trifft. Es fehlt mithin an der Mitteilung hinreichender Umstände, die für die Feststellung einer bestimmten Verkehrsauffassung notwendig sind.

II. Antrag zu b) (i)

Im Hinblick auf den Antrag zu b) (i) in seiner zuletzt von der Antragstellerin verteidigten Fassung hat die Berufung der Antragsgegnerin dagegen keinen Erfolg.

1. Der Antrag betrifft die Darstellung der potenziell durch Verwendung der Least-Cost Router-Software €GMX SmartSurfer€ zu erzielende Ersparnis darin gelisteter Internet-Zugangstarife in einem Vergleich, wie er im Antrag konkret dargestellt ist.

2. Der geltend gemachte Antrag rechtfertigt sich aus dem Gesichtspunkt der unzulässigen vergleichenden Werbung (§§ 3, 6 II Nr. 2 UWG).

a) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die Antragstellerin für einen solchen Anspruch aktivlegitimiert. Diskutiert wird eine eingeschränkte Aktivlegitimation € wenn überhaupt - allenfalls für die individualschützenden Tatbestände des § 6 II Nr. 4-6 UWG, nicht dagegen für den auch das allgemeine Interesse an einem lauteren, unverfälschten Wettbewerb betreffenden Tatbestand des § 6 II Nr. 2 UWG (vgl. Harte/Henning-Sack, UWG, § 6 Rn. 179), um den es vorliegend geht.

b) Gem. § 6 II Nr. 2 UWG handelt unlauter i.S. von § 3 UWG, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist. Eine unzulässige unsachliche Werbung kann dann vorliegen, wenn nach den konkreten Umständen des Einzelfalles durch die Werbung ein schiefes Bild zu Lasten des Mitbewerbers hervorgerufen wird (vgl. Senat, Beschluss vom 25.8.2005, 3 U 133/04; Urteil vom 21.2.2002, 3 U 138/01 = BeckRS 2002 Nr. 30241681, Orientierungssatz in GRUR-RR 2002, 398).

c) So liegt der Fall auch hier. Die Vergleichstabelle erweckt ein schiefes Bild, weil in dem Vergleich ein unpassender Arcor-Tarif herangezogen worden ist, die Objektivität i.S. von § 6 II Nr. 2 UWG mithin nicht gewahrt worden ist. Denn Arcor bietet unstreitig für den in der Tabelle konkret verglichenen Nutzungszeitpunkt (€Zeitraum von 8.00 Uhr bis 8.30 Uhr€) andere, günstigere Tarife an (vgl. Anlage Ast 6).

Zu Unrecht meint die Antragsgegnerin, eine Vergleichbarkeit sei deswegen gegeben, weil das beworbene Programm zu jeder Tages- und Nachtzeit aufgerufen werden könne, sie mithin mit dem Vergleichstarif von Arcor ein Tarif habe wählen dürfen, welche zu jeder Tages- und Nachtzeit einheitlich 0,79 Ct./Min koste. Denn der Vergleich bezieht sich nicht auf den Zeitraum von 24 Std., sondern laut Fußnote ausdrücklich auf den Zeitraum 8.00 Uhr € 8.30 Uhr. Zu Recht weist die Antragstellerin insoweit auch darauf hin, dass ein 24 Stunden gleich bleibender Tarif im Hinblick auf den Minutenpreis anders kalkuliert werden muss als ein lediglich stundenweise günstiger Tarif.

III. Antrag zu b (ii)

Im Hinblick auf den Antrag zu b) (ii) hat die Berufung Erfolg.

Zwar ist der Antrag in seiner von der Antragstellerin in der mündlichen Berufungsverhandlung gestellten Fassung nicht mehr wegen Unbestimmtheit unzulässig. Er ist jedoch unbegründet.

1. Gegenstand des Antrags ist nunmehr die Darstellung der potenziell durch Verwendung der Least-cost Router-Software €GMX SmartSurfer€ in einem bestimmten Zeitraum zu erzielende Ersparnis durch eine Berechnung gemäß dem zum Gegenstand des Antrags gemachten konkreten Werbevergleich.

2. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich ein Unterlassungsanspruch nicht aus den §§ 3, 5 UWG.

a) Die angegriffene Internet-Werbung richtet sich ausdrücklich an die Teile des allgemeinen Verkehrs, welche im Internet analog oder per ISDN surfen. Damit handelt es sich um Verbraucher, die gewisse Grundkenntnisse darüber haben, wie eine Einwahl erfolgt, nämlich über einen Anbieter. Es ist weiter lebensnah auch davon auszugehen, dass der angesprochene Verkehr weiß, dass es eine Fülle von Anbietern und eine noch größere Menge an Tarifen gibt. Die Parteien tragen insoweit den grundsätzlichen Unterschied von Tarifen mit und ohne Einwahlgebühr vor, außerdem die Unterschiede bei einer Zeittaktung und mögliche Tarifsprünge bei unterschiedlichen Einwahlzeiten. All dies kennt der Verbraucher bereits aus dem strukturell vergleichbaren Bereich der Telefonie, und zwar sowohl der Festnetz- als auch der Mobiltelefonie. Weiter wird durch die beworbene Dienstleistung gerade der Verbraucher angesprochen, der sich nicht immer über den gleichen Anbieter ins Internet einwählt, sondern gerade den günstigsten Anbieter für seine Bedürfnisse mit Hilfe der angebotenen Software ermitteln möchte.

Nach alledem kann nach der Lebenserfahrung auch der Mitglieder des Senats, die ebenfalls zum angesprochenen Verkehrskreis gehören, davon ausgegangen werden, dass der durchschnittlich informierte Durchschnitts-Internetnutzer, der sich über einen analogen oder einen ISDN-Anschluss ins Internet einwählt, jedenfalls in groben Zügen die genannten Preisbildungsfaktoren im Hinterkopf hat und insgesamt weiß, dass es eine Fülle von Anbietern und eine noch größere Fülle von verschiedenartig aufgebauten Tarifen gibt.

b) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wird der soeben charakterisierte angesprochene Verkehr wegen des ausdrücklich in der Fußnote des in seiner konkreten Form angegriffenen Vergleichs genannten Vergleichszeitraums (€... bezogen auf den Zeitraum von 8.00 Uhr bis 8.30 Uhr. Stand: 12.05.2006€), den der Verkehr aufgrund des hinreichend deutlichen Sternchenhinweises auch wahrnimmt, den dargestellten Vergleich auch nur auf diese ausdrücklich genannten Modalitäten beziehen. Bezogen auf den genannten Zeitpunkt war der Vergleich aber unstreitig richtig.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin führen die Möglichkeiten des Mediums Internet nicht dazu, dass ein solcher ausdrücklicher Fußnotenhinweis vom Verkehr schlicht ignoriert wird, weil es theoretisch im Internet technisch möglich wäre, einen tagesaktuellen Vergleich vorzunehmen. Selbst wenn technisch diese Möglichkeit besteht, ist der im Internet Werbende deswegen nicht gezwungen, den erhöhten technischen und wirtschaftlichen Aufwand zu betreiben und nur noch tagesaktuelle (oder sogar minuten- bzw. sekundenaktuelle)Vergleiche zu machen. Der Werbende ist lediglich gehalten, dem Verkehr einen hinreichend deutlichen Hinweis zu geben, dass nicht tagesaktuell geworben, sondern sich ein Vergleich auf eine bestimmte zeitliche Prämisse stützt. Dies hat die Antragsgegnerin vorliegend in dem Fußnotenhinweis getan.

Auch aus der in der Werbung vorgenommenen Hochrechnung des Tages- und des Jahrespreises ergibt sich keine Erwartung des Verkehrs, die verglichenen Tarife seien € trotz der anderslautenden Fußnotenerläuterungen € den ganzen Tag und sogar ein ganzes Jahr lang gültig. Die Angaben sind erkennbar Hochrechnungen, die das verhältnismäßige Einsparpotential verdeutlichen sollen. Außerdem weiß der Verkehr, dass Tarife ständig in Veränderung begriffen sind € deswegen gibt es ja gerade Bedarf und Interesse für die beworbene Software. Der Verkehr hat auch von daher also keinen Anlass, von einer 12-monatigen Gültigkeit der Vergleichsparameter auszugehen.

IV Antrag zu c)

Im Hinblick auf den Antrag zu c) in seiner auf die konkrete Verletzungsform rückbezogenen Fassung, wie sie die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung gestellt hat, hat die Berufung keinen Erfolg.

1. Der Antrag betrifft die Bewerbung der Least-Cost-Router Software €GMX SmartSurfer€ mit der Angabe €Günstig surfen ab 0,25 ct./Min€, und zwar wie in der in Anlage Ast 1 abgebildeten Werbung.

2. Dieser Antrag rechtfertigt sich aus §§ 3, 5 UWG.

a) Der oben näher beschriebene angesprochene Verkehr wird die angegriffene Angabe

€Günstig surfen ab 0,25 ct./Min€

in dem zum Gegenstand des Antrags gemachten konkreten Werbekontext der Anlage Ast 1 dahin verstehen, dass die beworbene Software zu irgendeiner Tages- oder Nachtzeit (es ist kein abweichender Zeitpunkt ausdrücklich angegeben) einen Tarif ermitteln kann, mit dem man einen Internetzugang für 0,25 ct./Min erreichen kann. Da es € das weiß der maßgebende Verkehr € auch Tarife ohne Einwahlgebühren gibt und er € entgegen den sonstigen Gepflogenheiten in der Telekommunikationswerbung € keinerlei Erläuterungen in Sternchenhinweisen oder Fußnoten über ein Einwahlentgelt findet, wird er davon ausgehen, dass es sich bei dem beworbenen €Ab€-Tarif um einen reinen Zeittarif ohne Einwahlgebühren handelt. Dies ist unstreitig unrichtig.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.

Dabei war im Hinblick auf die Anträge zu b) (i) und c) zu berücksichtigen, dass diese in ihrer ursprünglichen, vom Landgericht erlassenen und bestätigten Gestalt unzulässig und nicht auf die konkrete Verletzungsform bezogen waren. So folgt die Unbestimmtheit des ursprünglichen Antrags zu b) (i) daraus, dass die Parteien gerade darüber gestritten haben, ob der angegriffene Vergleich ein im Antrag genanntes €schiefes Bild€ vermittelt. Umstritten war zwischen den Parteien ferner die im Antrag i.S. einer Erläuterung folgende Angabe der €dem Vergleich zugrunde gelegte(n) Nutzung€, nämlich ob die verglichenen Leistungen gleichartig sind oder nicht. Auch der ursprüngliche Antrag zu c) war unbestimmt und damit unzulässig. Denn die Parteien haben gerade darüber gestritten, ob zu dem angebotenen Ab-Preis €Internet-Zugangsdienstleistungen€ gelistet gewesen seien. Nach Auffassung der Antragstellerin sei dies nicht der Fall, weil Tarife mit Einwahlentgelt nicht mitzuzählen seien, während die Antragsgegnerin die Auffassung vertreten hat, es seien zutreffend €Internet-Zugangsdienstleistungen€ gelistet gewesen, da auch Tarife mit Einwahlentgelt mitzuzählen seien.

OLG Hamburg:
Urteil v. 14.06.2007
Az: 3 U 297/06