Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 26. Oktober 2001
Aktenzeichen: 6 U 32/01

(OLG Köln: Urteil v. 26.10.2001, Az.: 6 U 32/01)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30.11.2000 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 442/00 - abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. Den Parteien wird nachgelassen, die von ihnen jeweils zu stellenden Sicherheiten in Form der unbedingten, unbefristeten, unwiderruflichen selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen. Die mit diesem Urteil für die Klägerin verbundene Beschwer wird auf 450.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand

Die aus der früheren Deutschen Bundespost hervorgegangene Klägerin ist Anbieterin von Postdienstleistungen. Neben der Beförderung von Briefsendungen und Paketen befasst sie sich mit weiteren Leistungen, wie beispielsweise dem Transport und der Vermittlung des Transports von Gütern sowie der Beratung und Akquisition bei der Durchführung von Geschäften im Bereich Transport, Verkehr und Lagerhaltung. Sie ist Inhaberin zahlreicher, den Bestandteil "Post" aufweisender Marken, darunter der mit Priorität zum 21.08.1996 u.a. für "Transportwesen, Verpackung und Lagerung von Waren" sowie für " Briefdienst- Frachtdienst- und Kurierdienstleistungen" eingetragene Wortmarke "Deutsche Post" 396 36 412. Hinsichtlich der Einzelheiten der zu Gunsten der Klägerin eingetragenen Marken wird auf die Anlagenkonvolute K 5 und K 15 Bezug genommen.

Der Beklagten wurde mit Lizenz der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 01.09.1999 die auf das Gebiet des Regierungsbezirks Dresden begrenzte Erlaubnis erteilt, Briefsendungen mit einem Einzelgewicht von nicht mehr als 1000 g gewerbsmäßig für andere zu befördern. Sie ist Inhaberin der mit Priorität zum 29.11.1999 eingetragenen Wortmarke "PostModern", die u.a. für den "Transport und die Vermittlung des Transports von Gütern, Paketen und Briefesendungen mit Kraftfahrzeugen, Schienenfahrzeugen, Schiffen, Flugzeugen und nicht motorbetriebenen Fahrzeugen" sowie ferner für die "technische und betriebswirtschaftliche Beratung sowie Akquisition bei der Durchführung von Geschäften im Bereich ausschließlich Transport, Verkehr, Lagerhalten und externer sowie interner Warenwirtschaft für Dritte" geschützt ist. In einem Prospekt, bzgl. dessen Einzelheiten auf das zu den Akten gereichte Originalexemplar (Bl. 247 d.A.) verwiesen wird, bewirbt die Beklagte unter der Bezeichnung PostModern sowie ferner unter Verwendung eines für ihre Muttergeselllschaft eingetragenen Wort/Bildzeichens "postMODERN" diverse Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Zustellung von Geschäftspost. Überdies verwendet sie die vorstehende Bezeichnung im Rahmen ihrer E-Mail-Adresse Info@Post-Modern.de sowie ihrer Internet-Adresse www.postmodern.de wie aus den Anlagen Bl. 6 bis 9 d.A. ersichtlich.

Die Klägerin hält den Gebrauch der Bezeichnung "PostModern" durch die Beklagte sowohl in der Form der für sie eingetragenen Wortmarke als auch in den übrigen Verwendungsformen aus marken-, firmen- und wettbewerbsrechtlichen Gründen für unzulässig.

Sie hat vor dem Landgericht Leipzig unter dem dortigen Aktenzeichen 5 O 683/00 den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt, mit welcher es der Beklagten u.a. untersagt werden sollte, Postdienstleistungen unter der Bezeichnung "postMODERN" und/oder "PostModern" wie in dem vorstehend erwähnten Prospekt wiedergegeben feilzuhalten, zu bewerben oder anzubieten. Mit Urteil vom 22.03.2000 hat das Landgericht Leipzig den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Die hiergegen von der Klägerin eingelegte Berufung blieb erfolglos; sie wurde mit Urteil des Oberlandesgerichts Dresden vom 25.07.2000 zurückgewiesen (14 U 1054/00). Hinsichtlich der Einzelheiten insoweit wird die als Anlagen K 2 und K 12 zu den Akten gereichten Kopien der erwähnten Urteile verwiesen.

Zur Begründung der im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Klagebegehren, die sich teilweise als Hauptsache zu dem vorbezeichneten einstweiligen Verfügungsverfahren darstellen, hat die Klägerin ausgeführt, dass die zu Gunsten der Beklagten eingetragene Marke ebenso wie die von ihr im übrigen verwendeten Bezeichnungen die Gefahr von Verwechslungen mit den für sie, die Klägerin, eingetragenen Marken hervorrufe. Unter Vorlage eines in ihrem Auftrag erstellten demoskopischen Gutachtens hat die Klägerin weiter behauptet, der Begriff "Post" stelle eine sie bzw. ihr Unternehmen individualisierende bekannte Kurzbezeichnung dar. Überdies sei die unter Verwendung der streitbefangenen Bezeichnungen vorgenommene Werbung der Beklagten als eine unzulässige, nämlich diskriminierende Werbung zu qualifizieren. Die werblich verwandte Bezeichnung "PostMODERN" sei pauschal herabsetzend, da suggeriert werde, die Dienstleistungen der Klägerin seien unmodern. Die Bezeichnung sei schließlich auch irreführend, weil der tatsächlich unzutreffende Eindruck erweckt werde, es würden besonders moderne und neue Dienstleistungen angeboten.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für

jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes

bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungs-

haft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen

Verkehr

die Beklagte weiter zu verurteilen, hinsichtlich der unter Ziff. I.

aufgeführten Waren und Dienstleistungen in die Löschung der

deutschen Marke Nr. 399 74 970.5/39 "PostModern" gegenüber

dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen;

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr - der

Klägerin - allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter

Ziff. I. bezeichneten Handlungen seit dem 12.01.2000 entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin, so hat die Beklagte eingewandt, unternehme den unzulässigen Versuch, den Begriff "Post" - einen gebräuchlichen beschreibenden Begriff der deutschen Alltagssprache - für sich zu monopolisieren. Die Klägerin könne sich dabei aus von ihr näher ausgeführten Gründen auch nicht auf eine zu ihren Gunsten erreichte Verkehrsdurchsetzung des Begriffs "Post" berufen, zumal die Ergebnisse der von ihr vorgelegten Verkehrsbefragung mit Blick auf die jahrzehntelange monopolistische Marktstellung ohnehin verzerrt seien. Jedenfalls aber sei eine Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Bezeichnungen nicht zu erkennen und läge überdies schließlich ein den Gebrauch der Bezeichnungen nach Maßgabe von § 23 MarkenG legitimierender Zeichengebrauch vor.

Mit Urteil vom 30.11.2000, auf welches zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage aus den §§ 9; 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4 Nr. 1, Abs. 5 und 6; 55, 51 MarkenG stattgegeben. Der Gebrauch der beanstandeten Bezeichnungen "PostModern"/"postMODERN" durch die Beklagte, so hat das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt, begründe die Gefahr von Verwechslungen mit der zu Gunsten der Klägerin geschützten Wortmarke "Deutsche Post". Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr habe dabei jeweils auf der Grundlage eines Vergleichs der in den Bezeichnungen der Parteien enthaltenen Bestandteils "Post" stattzufinden, der sowohl die Klagemarke, als auch die angegriffene Marke "PostModern" der Beklagten sowie die von ihr im übrigen verwendete Bezeichnung "postMODERN" präge.

Gegen dieses ihr am 15.01.2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 15.02.2001 Berufung eingelegt, die sie - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.04.2001 - mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Zu Unrecht, so führt die ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholende und vertiefende Beklagte in Begründung ihres Rechtsmittels aus, habe das Landgericht die Voraussetzungen einer Verwechslungsgefahr bejaht. Denn diese sei nicht auf der Grundlage allein des Zeichenbestandteils "Post", sondern auch unter Einbezug der in den jeweiligen Bezeichnungen enthaltenen weiteren Elemente vorzunehmen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts

Köln vom 30.11.2000 - 31 O 442/00 - abzuändern und die

Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, welches aus von der Klägerin näher ausgeführten Erwägungen unter zutreffender Argumentation eine Verwechslungsgefahr bejaht habe. Angesichts der Bekanntheit ihres Zeichenbestandteils "Post" lägen ferner aber auch die Voraussetzungen des markenrechtlichen Verletzungstatbestandes des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vor, der auch dort Anwendung finde, wo sich ähnliche Waren und/oder Dienstleistungen gegenüberstünden.

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Sie führt zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen Abänderung des angefochtenen Urteils, weil der Klägerin weder der darin titulierte Unterlassungsanspruch, noch ein Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der für die Beklagte eingetragenen Wortmarke PostModern 399 74 970.5/39 zusteht; ebensowenig vermag die Klägerin mit ihrem auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Klagebegehren durchzudringen. Die dargestellten Ansprüche scheitern sämtlich am Fehlen der materiellen Voraussetzungen der von der Klägerin ausdrücklich benannten oder nach ihrem sonstigen Sachvortrag als einschlägig in Betracht zu ziehenden kennzeichenrechtlichen Verletzungstatbestände der §§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3, 15 Abs. 2 und Abs. 3 MarkenG; auch die Erfordernisse des daneben aus den §§ 1, 3 UWG verlangten wettbewerbsrechtlichen Schutzes vor Rufausbeutung, Verwechslungsgefahr, Diskriminierung und Irreführung liegen nicht vor.

Im einzelnen begründet sich das dargestellte Ergebnis wie folgt:

I.

Der Klägerin steht ein gegen den angegriffenen Gebrauch der Marken "PostModern" und/oder "postMODERN" und/oder der E-Mail-Adresse "info@Post-Modern.de" und/oder der Internet-Adresse "www.postmodern.de" gerichteter Unterlassungsanspruch ebensowenig zu, wie sie die Einwilligung in die Löschung der zu Gunsten der Beklagten eingetragenen Wortmarke "PostModern" 399 74 970.5/39 sowie die Feststellung verlangen kann, dass die Beklagte zum Ersatz eines ihr aus dem Gebrauch der vorstehenden Kennzeichen entstandenen Schadens verpflichtet ist.

Soweit die Klägerin - gestützt auf ihre prioritätsältere Wortmarke "Deutsche

Post" 396 36 412 (vgl. Anlagenkonvolut K 5 zur Klageschrift) - es der Beklagten verbieten lassen will, die Marken "PostModern" und/oder "postMODERN" sowie die E-Mail und Internet-Adressen für die im Unterlassungsantrag näher bezeichneten Dienstleistungen und Waren zu verwenden, hat das keinen Erfolg.

Aus den §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG ergibt sich ein solcher Unterlassungsanspruch nicht. Denn der angegriffene Gebrauch der Zeichen "PostModern" und/oder "postMODERN" durch die Beklagte begründet nicht die für den Unterlassungstatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG aber erforderliche Gefahr von Verwechslungen mit der für die Klägerin eingetragenen Marke "Deutsche Post".

Die Prüfung der Frage, ob bei einander gegenüberstehenden Marken die Gefahr einer Verwechslung besteht, ist auf der Grundlage des jeweiligen Gesamteindrucks der in Frage stehenden Marken vorzunehmen. Ob danach eine Verwechslungsgefahr begründet ist, ist unter Berücksichtigung der Nähe der in Betracht zu ziehenden Waren und/oder Dienstleistungen, für welche die zu vergleichenden Zeichen geschützt oder verwendet sind, sowie der Kennzeichnungskraft der Klagemarke und nach der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Zeichen zu entscheiden, wobei die genannten, die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren in einer Wechselbeziehung dergestalt miteinander stehen, dass der Ähnlichkeitsgrad umso geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die Warennähe ist, während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft der Marke nur schwach und/oder der Warenabstand größer ist (vgl. BGH GRUR 2000, 875/876 -"Davidoff"-; ders. WRP 1998, 755/757 -"nitrangin"-; EuGH GRUR 1998, 387 -"Springende Raubkatze"-). Bei alledem ist nicht auf den Standpunkt eines "flüchtigen", dem angesprochenen Verkehr zugehörigen Adressaten der Zeichen abzustellen, sondern auf denjenigen eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Adressaten der betroffenen Art von Waren oder Dienstleistungen. Der Grundsatz, dass Ausgangspunkt der auf der Grundlage der dargestellten Determinanten zu beurteilenden Verwechslungsgefahr der durch die jeweiligen Marken vermittelte Gesamteindruck ist, schließt es dabei allerdings nicht aus, dass einem einzelnen Zeichenbestandteil unter Umständen eine besondere, den Gesamteindruck des Zeichens prägende Kraft beizumessen ist und dass deshalb bei Übereinstimmung der Zeichen in dem jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr von Verwechslungen zu bejahen sein kann (BGH WRP 1999, 189/191 -"Tour de culture"-; ders. GRUR 1996, 200/201 -"Innovadiclophlont"-). Dabei dürfen jedoch die übrigen Zeichenbestandteile nicht völlig außer Acht gelassen bzw. "abgespalten" und die Prüfung allein auf das prägende Element reduziert werden; denn es besteht kein Erfahrungssatz, der die Annahme rechtfertigte, einzelne Bestandteile eines Zeichens würden vom Verkehr nicht zur Kenntnis genommen (BGH GRUR 1996, 774/775 -"falkerun/LE RUN"-).

Entgegen der in dem angefochtenen Urteil zum Ausdruck gebrachten Wertung und gegen den in der Berufung vertretenen Standpunkt der Klägerin lässt sich im Streitfall nach diesen Maßstäben die Gefahr von Verwechslungen zwischen den zu vergleichenden Marken "Deutsche Post" sowie "PostModern" und/oder "postMODERN" nicht begründen.

Allerdings trifft es dabei zu, dass - soweit die Klägerin sich gegen den beklagtenseits praktizierten oder zumindest beabsichtigten Kennzeichengebrauch wendet - davon Waren- und Dienstleistungen betroffen sind, die denjenigen weitgehend identisch entsprechen, im übrigen aber jedenfalls sehr ähnlich sind, für welche die Klägerin ihr älteres Zeichen "Deutsche Post" hat schützen lassen. Im Hinblick auf die außerordentlich geringe Ähnlichkeit der zu vergleichenden Zeichen sowie die im hier zu beurteilenden Waren- und Dienstleistungsbereich überwiegend als schwach, im übrigen maximal als durchschnittlich einzustufende Kennzeichnungskraft der Klagemarke kann gleichwohl die erforderliche Verwechslungsgefahr nicht bejaht werden.

Der als Ausgangspunkt der Prüfung der Verwechslungsgefahr zunächst festzustellende Gesamteindruck der Klagemarke "Deutsche Post" wird entgegen der Auffassung der Klägerin und des ihr folgenden Landgerichts nicht allein durch den Zeichenbestandteil "Post", sondern daneben gleichermaßen auch durch das Element "Deutsche" bestimmt. Voraussetzung, dass dem in einem mehrgliedrigen Zeichen enthaltenen Bestandteil eine besondere, den Gesamteindruck prägende Kraft zugewiesen werden kann, ist, dass das in Frage stehende Element eine selbständig kennzeichnende Stellung innehat und nicht derart untergeht oder in den Hintergrund tritt, dass es durch die Einfügung in das Gesamtzeichen seine Eignung verliert, die Erinnerung an dieses wachzurufen (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 389 m.w.N.). Wird der Gesamteindruck danach durch gleichgewichtige Elemente bestimmt, ist kein Bestandteil allein prägend in diesem Sinne (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 390 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Denn neben dem einen erheblichen Teil der von der Klagemarke erfassten Waren und Dienstleistungen beschreibenden oder doch zumindest an eine Beschreibung angelehnten Zeichenbestandteil "Post" kommt auch dem weiteren Element "Deutsche" eine im Sinne der vorstehenden Maßstäbe kennzeichnende Stellung innerhalb des Gesamtzeichens zu. Es handelt sich dabei keineswegs lediglich um den rein beschreibenden Hinweis auf den Sitz des Unternehmens. Der Zeichenbestandteil "Deutsche" versteht sich vielmehr als sachlicher Hinweis auf den Umstand, dass es sich bei dem Inhaber der Marke um den Nachfolger des früheren staatlichen Monopolunternehmens, bzw. des öffentlichrechtlichen Sondervermögen des Bundes - die Deutsche Bundespost - handelt. Insoweit wohnt dem in der Klagemarke enthaltenen Bestandteil "Deutsche" eine qualitative Aussage über die Herkunft der mit der Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen inne. Ihm kommt innerhalb der Klagemarke eine Position zu, die den Gesamteindruck des Zeichens neben dem weiteren Bestandteil "Post" - zumindest - gleichgewichtig mitprägt. Eine abweichende Beurteilung, nämlich eine den Gesamteindruck dominierende Stellung des Zeichenbestandteils "Post" ergibt sich auch nicht etwa aus der von der Klägerin behaupteten hohen Bekanntheit des Begriffs "Post" im Verkehr und dessen angeblicher Zuordnung auf nur ein bestimmtes Unternehmen. Dabei mag es im Ansatz zwar zutreffen, dass die große Bekanntheit und Durchsetzung eines Zeichenbestandteils im Verkehr diesem eine besondere Eignung verleihen kann, die Erinnerung an das Gesamtzeichen wachzurufen und ihm damit eine dessen Gesamteindruck allein prägende Wirkung verschaffen kann (vgl. auch BGH GRUR 1996, 198/199 -"Springende Raubkatze"- und Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 404 m.w.N.). Auch danach verliert jedoch das weitere Zeichenelement "Deutsche" neben "Post" nicht seine kennzeichnende Funktion innerhalb des Gesamtzeichens und seine dessen Gesamteindruck gleichgewichtig mitprägende Stellung. Denn selbst wenn - wie die Klägerin das behauptet und was hier unterstellt werden kann - auf der Grundlage der klägerseits vorgelegten IPSOS-Gutachten festgestellt werden könnte, dass ein relevanter Teil der angesprochenen Adressaten dem Begriff "Post" eine auf ein bestimmtes Unternehmen sowie dessen Produkte und Dienstleistungen hinweisende Funktion beimessen sollte, so folgt daraus nicht, dass der Verkehr den daneben in dem Zeichen enthaltenen weiteren Bestandteil "Deutsche" dergestalt vernachlässigt, dass er diesem lediglich noch eine untergeordnete oder sogar überhaupt keine kennzeichnende Stellung in dem Gesamtzeichen beimisst. Mit Ausnahme allenfalls eines für die rechtliche Beurteilung unbeachtlichen geringen Teils ist dem Verkehr bekannt, dass der Postmarkt in der Vergangenheit monopolistisch strukturiert war und dass der frühere Monopolist - die Deutsche Bundespost - einen in der Form eines "privaten" Unternehmens geführten Rechtsnachfolger gefunden hat. Dem Verkehr ist weiter bekannt, dass der Postmarkt generell privatisiert bzw. "dereguliert" werden soll und dass sich neben dem in der Tradition des Monopolisten stehenden Nachfolgeunternehmen weitere Unternehmen gegründet haben, die sich konkurrierend im Markt etablieren. In dieser Situation wird der Verkehr daher weiteren, neben dem Begriff "Post" vorhandenen Zeichenbestandteilen sein Augenmerk zuwenden, um diesem Informationen über die Herkunft der mit dem Zeichen markierten Waren und Dienstleistungen zu entnehmen. Gerade der Begriff "Deutsche" erlangt daher eine besondere kennzeichnende Stellung innerhalb des Gesamtzeichens, weil damit der Hinweis auf die an den früheren Monopolisten anknüpfende Stellung des die Waren und/oder Dienstleistungen mit dem (Gesamt-)Zeichen markierenden Unternehmens verbunden ist, welches sich dadurch von anderen, erst im Zuge der Deregulierung auf dem Postmarkt hinzugekommenen, von Anfang an privaten Unternehmen und ihren Marken unterscheidet.

Ist die Prüfung der Verwechslungsgefahr daher auf der Grundlage des gleichermaßen durch die Bestandteile "Deutsche" und "Post" geprägten Gesamteindrucks der Klagemarke durchzuführen, so scheidet die Annahme einer durch die Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen "PostModern" und/oder "postMODERN" hervorgerufenen Verwechslungsgefahr indessen aus.

Denn die zu vergleichenden Zeichen sind derart verschieden, dass selbst bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke sowie der weitgehend bestehenden Identität, jedenfalls aber hohen Ähnlichkeit der von den Zeichen erfassten Waren und Dienstleistungen die Gefahr von Verwechslungen ausscheidet.

Was die Kennzeichnungskraft der Klagemarke angeht, so ist diese, soweit die herkömmlichen Posterzeugnisse und -dienstleistungen betroffen sind, als schwach anzusehen. Nur in der Kombination der beiden Bestandteile "Deutsche Post" erlangt das Zeichen Unterscheidungskraft, weil es sich - wie dies u.a. die beklagtenseits vorgelegten Auszüge aus Sprachlexika dokumentieren (vgl. Anlagen B 1 und B 2 - Bl. 90 ff d.A.) - bei "Post" im allgemeinen Sprachgebrauch um einen beschreibenden Begriff u.a. für auf bestimmte Art und Weise versendete und zugegangene Brief- und Paktesendungen etc. und Beförderungsleistungen handelt ( "meine/Deine pp. Post", "Post erhalten", "auf dem "Postwege versenden", "per Luftpost", "Postanschrift" u.s.w.). Soweit von dem Klagezeichen "Deutsche Post" auch solche Waren und Dienstleistungen erfasst werden, die nicht zum "klassischen" Postrepertoire gehören - wie beispielsweise "Marktkommunikation (Pressarbeit, Public Relation, Produktwerbung, Imagekampagnen) für andere", "Immobilienwesen", "Spiele, Spielzeug" - ist zwar der beschreibende Charakter nicht ebenso ins Auge springend, wie dies bei den zum klassischen Postrepertoire zählen Waren und Dienstleistungen der Fall ist, jedoch erlangt das Zeichen auch hier keine über die Durchschnittlichkeit hinausreichende Unterscheidungskraft.

Eine Steigerung der in weiten Bereichen schwachen, im übrigen durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke durch die klägerseits behauptete hohe Bekanntheit des Zeichenbestandteils "Post" scheidet aus. Eine etwaige, die Kennzeichnungskraft der Klagemarke steigernde Bekanntheit bzw. Verkehrsdurchsetzung hat an die den Gesamteindruck des Klagezeichens prägenden Bestandteile "Deutsche Post" anzuknüpfen. Allein die etwaige Bekanntheit eines einzelnen, das Gesamtzeichen indessen nicht (allein) prägenden Bestandteils reicht nicht aus, um die Kennzeichnungskraft des Zeichens in seinem maßgeblichen Gesamteindruck und damit dessen Schutzumfang zu erweitern. Dass sich für das Gesamtzeichen eine die Kennzeichnungskraft steigernde hohe Bekanntheit ergibt, lässt sich jedoch weder den von der Klägerin vorgelegten, sich allein mit dem Zeichenbestandteil "Post" der Klagemarke befassenden IPSOS-Gutachten noch dem sonstigen Vortrag der Klägerin entnehmen. Überdies müsste sich eine solche Verkehrsbekanntheit gerade auf die hier in Frage stehenden, von dem Klagezeichen erfassten Waren und Dienstleistungen erstrecken. Dass dies der Fall sei, geht ebenfalls nicht aus den IPSOS-Verkehrsbefragungen (vgl. Liste A zum Gutachten zur Verkehrsgeltung von "Post") oder dem sonstigen Sachverhalt hervor.

Die Ähnlichkeit der zu vergleichenden Bezeichnungen der Parteien ist nur gering. Denn auch der jeweilige Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnungen "PostModern" und "postMODERN" wird nicht allein durch "Post/post", sondern durch die weiteren Bestandteile "Modern/MODERN" geprägt. Diesen kommt nicht lediglich eine glatt beschreibende und damit nicht selbständig kennzeichnende Stellung innerhalb der Gesamtzeichen zu. Denn der Begriff "modern" suggeriert einerseits nicht nur die "Modernität" der unter dem Kennzeichen angebotenen Waren und Dienstleistungen, sondern ihm kommt vor dem oben dargestellten Hintergrund der historischen Entwicklung des Postmarktes vielmehr auch eine Hinweisfunktion darauf zu, dass die Herkunft der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen aus einem "neuen", erst nach der Privatisierung gegründeten und insoweit "modernen" Unternehmen herrührt. Insoweit ist daher der Zeichenbestandteil "modern" geeignet, als Mittel der Unterscheidung der mit den Bezeichnungen "PostModern"/"postMODERN" gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Der Vergleich der streitbefangenen Kennzeichen "Deutsche Post" einerseits und anderseits der beklagtenseits verwendeten Bezeichnungen "PostModern" und "postMODERN" ergibt danach aber nur eine im unteren Bereich anzusiedelnde Nähe. Sowohl in klanglicher als auch in schriftbildlicher und sinnbildlicher Hinsicht weichen die ausschließlich in dem Bestandteilen "Post/POST" teilweise übereinstimmenden Zeichen insgesamt derart deutlich voneinander ab, dass selbst bei Verwendung für identische Waren oder Dienstleistungen Zeichenverwechslungen - mithin die unmittelbare Verwechslungsgefahr - ausscheidet. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Erfahrungssatzes, dass dem Verkehr die Gemeinsamkeiten von Kennzeichen, die ihm in aller Regel nicht nebeneinander begegnen, eher in der Erinnerung verhaftet bleiben, als die unterscheidenden Elemente. Denn der durchschnittlich informierte, die Zeichen mit durchschnittlicher Sorgfalt und Aufmerksamkeit wahrnehmende Verbraucher wird seinen Eindruck von den jeweiligen Zeichen maßgeblich anhand deren Gesamtbild einschließlich der darin enthaltenen "sprechenden" Bestandteile "Deutsche..."/"...modern", in der sich die Zeichen deutlich voneinander abheben, gewinnen, so dass gerade dieser Gesamteindruck in seiner Erinnerung verbleibt. Nicht nur in den Fällen, in denen dem Klagezeichen wegen seiner Nähe zu einer die Waren und Dienstleistungen beschreibenden Funktion, nämlich im Bereich der "klassischen" Postwaren und -dienstleistungen, eine außerordentlich geringe Kennzeichnungskraft, mithin nur ein enger Schutzumfang zukommt, sondern auch dort, wo ihm durchschnittliche Kennzeichnungskraft beizumessen ist, unterscheiden sich die zu vergleichenden Zeichen daher so deutlich bzw. ist die Zeichenähnlichkeit so gering, dass die Gefahr unmittelbarer Verwechslungen ausscheidet.

Gleiches gilt aber auch für die mittelbare Verwechslungsgefahr, die hier lediglich unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens in Betracht kommt. Die Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens, die erst zu erörtern ist, wenn die sich gegenüberstehenden Zeichen nach ihrem Gesamteindruck nicht miteinander verwechselbar sind, greift dann ein, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalb die nachfolgenden Bezeichnungen, welche einen wesensgleichen Stamm aufweisen, dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (BGH GRUR 1996, 200/201 f -"Innovadiclophont"-; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 428 ff m.w.N.). An die Bejahung der mittelbaren Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens sind dabei strenge Anforderungen zu stellen, da andernfalls eine nicht zu rechtfertigende Umgehung der Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks im Sinne eines unzulässigen Elementeschutzes droht (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 428 m.w.N.). Im Streitfall ist der Bestandteil "Post", in dem die streitbefangenen Zeichen der Parteien übereinstimmen, danach nicht als ein solcher Stammbestandteil geeignet, dessen gemeinsame Verwendung in den streitbefangenen Zeichen die Gefahr mittelbarer Verwechslungen bzw. die Annahme im Verkehr begründet, es handele sich um demselben Unternehmen zuzuordnende verschiedene Zeichen. Dabei trifft es zwar zu, dass zu Gunsten der Klägerin eine Reihe von Zeichen eingetragen ist, die gleichermaßen den Bestandteil "Post" aufweisen (vgl. Anlagenkonvolut K 5 zur Klageschrift sowie Anlagenkonvolut K 15 = Bl. 256 ff d.A.), was an sich die Annahme eines Serienzeichens nahelegt. Im Streitfall vermag dies jedoch im Verkehr gleichwohl nicht die Erwartung zu begründen, dass es sich bei dem in verschiedenen Zeichen wiederkehrend gebrauchten Element "Post" um einen Stammbestandteil im vorstehenden Sinn handelt. Gegen den Stammcharakter von "Post" spricht dabei namentlich dessen jeweilige beschreibende Bedeutung sowie der Umstand, dass die weiteren, daneben verwendeten Bestandteile eine den Gesamteindruck maßgeblich prägende, zumindest aber gleichermaßen mitprägende Stellung einnehmen (vgl. "Posthorn", "gelbe Farbe", sonstige Wortbestandteile "Easy", "Com", "e" und Darstellung eines Briefumschlags). In dieser Situation wird der Verkehr allein mit der wiederkehrenden Verwendung des für sich allein - wenn überhaupt - weitgehend nur kennzeichnungsschwachen Begriffs "Post" nicht die Erwartung verbinden, dass es sich dabei um den Stamm mehrerer, ein und demselben Inhaber zuzuordnender Zeichen handelt. Soweit die Klägerin die den Bestandteil "Post" aufweisenden Zeichen für Waren und Dienstleistungen hat schützen lassen, die nicht dem "klassischen Postrepertoire" zugehörig sind, ist nicht ersichtlich, dass sie die Zeichen insoweit in Benutzung genommen hat und der Verkehr daher in dem Zeichenbestandteil "Post" eine andere, als die dem Stammcharakter widersprechende beschreibende Bedeutung erkennen kann, wenn er mit den Zeichen der Klägerin konfrontiert wird. Etwas anderes würde zwar u.U. dann gelten können, wenn der Bestandteil "Post" Verkehrsgeltung erreicht hätte und die weiteren Zeichenbestandteile glatt beschreibender Natur wären (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 430 m.w.N.). Weder ist letzteres hier der Fall, noch kann die Klägerin aus den nachfolgend näher darzulegenden Gründen für den isolierten Zeichenbestandteil "Post" Verkehrsgeltung in Anspruch nehmen.

Ordnet der Verkehr aber die als verschieden erkannten Zeichen verschiedenen Unternehmen zu, so lässt sich schließlich auch eine bei dieser Sachlage allein noch in Betracht zu ziehende Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne nicht begründen. Denn vor dem aufgezeigten Hintergrund der historischen Entwicklung des Postmarktes und dessen derzeitigen, durch das Bemühen um Deregulierung bestimmten status quo, der durch das erstmalige Auftreten von mit der Klägerin in keiner Verbindung stehenden und um Etablierung kämpfenden Konkurrenzunternehmen gekennzeichnet ist, wird allenfalls ein minimaler, für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr unbeachtlicher Teil des angesprochenen Verkehrs aufgrund des in den streitbefangenen Zeichen verwendeten gemeinsamen Bestandteils "Post" die Vorstellung entwickeln, dass zwischen den die verschiedenen Zeichen verwendenden verschiedenen Unternehmen organisatorische oder wirtschaftliche Verbindungen - beispielsweise lizenzrechtlicher Art - bestehen.

Das geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG.

Dabei kann es dahinstehen, ob und inwiefern die Klägerin für das Klagezeichen "Deutsche Post" überhaupt den Schutz der bekannten Marke beanspruchen kann. Es bedarf weiter nicht der Entscheidung, ob der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG auch in den Fällen eröffnet ist, in denen ein Zeichen für Waren und/oder Dienstleistungen benutzt wird bzw. werden soll, die nicht denjenigen ähnlich sind, für die das Klagezeichen geschützt ist. Das alles kann hier deshalb offenbleiben, weil - selbst bei unterstellter Bekanntheit des erwähnten Klagezeichens (zudem für alle davon erfassten Waren und Dienstleistungen) - jedenfalls im übrigen die sachlichen Voraussetzungen der in § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG normierten Verletzungstatbestände nicht vorliegen. Die angegriffene Zeichenverwendung beutet weder die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung bzw. den Ruf der Klagemarke in unlauterer Weise aus, noch liegt ein Fall der unlauteren Beeinträchtigung des Rufes oder der Unterscheidungkraft des Zeichens des Klägerin vor. Insoweit nimmt der erkennende Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf das bei der Akte befindliche Urteil des Oberlandesgerichts Dresden (Anlage K 12 - Bl. 50 ff d.A. - dort S. 13 - 17 = Ziff. 4 a - d der Entscheidungsgründe des genannten Urteils), welches in dem diesem Rechtsstreit vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren zwischen den Parteien ergangen und ihnen daher bekannt ist. Ergänzend ist lediglich auszuführen, dass die Ausführungen des Oberlandesgerichts Dresden zur fehlenden Originalität des in dem Klagezeichen enthaltenen Bestandteils "Post" nur mit Einschränkung, nämlich in dem Bereich gelten, wo die Klagemarke für die klassischen Postwaren und Postdienstleistungen geschützt ist. Jedoch ist hier darauf abzustellen, dass sich der Ruf des Klagezeichens - wenn überhaupt - dann aus der Kombination von "Deutsche" mit "Post" ergibt, weil gerade der Bestandteil "Deutsche" das Element darstellt, welches auf die Tradition und Erfahrung des die Marke führenden Unternehmens und der von ihm angebotenen, mit der Marke gekennzeichneten Waren/Dienstleistungen hinweist, mithin der Zeichenbestandteil ist, mit dem sich Gütevorstellungen des Verkehrs verbinden.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich ferner auch nicht aus §§ 4 Nr. 2, 14 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3, Abs. 5 MarkenG, weil der Begriff "Post" allein innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Marke allein Verkehrsgeltung erworben hätte. Denn ein solche Verkehrsgeltung kann die Klägerin für "Post" nicht in Anspruch nehmen. Dabei ist von vornherein davon auszugehen, dass wegen des in weiten Bereichen bestehenden gesteigerten Freihaltebedürfnisses ein sehr hoher, nahezu einhelliger Durchsetzungsrad zu fordern ist (vgl. BGH GRUR 1990, 681/683 -"Schwarzer Krauser"; ders. GRUR 1974, 337/338 f -"Stonsdorfer"- m.w.N.). Ein solches gesteigertes Freihaltebedürfnis ergibt sich im Streitfall aus dem Umstand, dass der Begriff "Post" im alltagssprachlichen Gebrauch einen klar beschreibenden Gehalt aufweist. Mit Blick auf diese Funktion ist er nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich, um die Waren und/oder Dienstleistungen eines sich mit der Beförderung von Postsendungen befassenden Unternehmens zu umschreiben. Da es nicht unüblich ist, Bezeichnungen so zu gestalten, dass daraus auch ein Hinweis auf die Art der gekennzeichneten Ware und/oder Dienstleistung hervorgeht, besteht insoweit ein Bedürfnis, den Begriff "Post" freizuhalten. Ist danach aber ein hoher Durchsetzungsgrad zu fordern, um dem Begriff "Post" den Status einer sich zu Gunsten der Klägerin durchgesetzten Benutzungsmarke i. S. von § 4 Nr. 2 MarkenG zuweisen zu können, reicht der von der Klägerin behauptet und aus dem IPSOS-Gutachten (zur Verkehrsgeltung) hervorgehende Zuordnungsrad von 70,06 % der Befragten dafür jedenfalls nicht aus. Aus diesem Grund bedarf es nicht des Eingehens auf die Frage, ob die zur Ermittlung dieser Werte in dem IPSOS-Gutachten gewählte Fragestellung methodischen Bedenken begegnet.

4. Was die anderen Marken der Klägerin - vor allem das Wort-/Bildzeichen "Post" 395 40 404 - angeht, so ergeben auch diese keinen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch. Dabei kann es dahinstehen, dass die Klägerin nicht näher ausführt, aus welchem dieser anderen Zeichen sie konkret vorgehen will und weshalb dieses die Klageansprüche trage. Das ist hier deshalb unerheblich, weil alle anderen Zeichen der Klägerin nach ihrem Gesamteindruck ebenfalls nicht durch den Begriff "Post", sondern - wenn überhaupt - gleichermaßen durch andere Bestandteile geprägt werden, so dass die obigen Ausführungen sachlich übertragbar sind und zu dem selben Ergebnis - nämlich der Verneinung eines Anspruchs - führen. Das gilt auch, soweit neben dem Wortbegriff "Post" allein ein Bildbestandteil, nämlich das "Posthorn" sowie die (typische, und gegenwärtig auch als solche stark beworbene - vgl. Aktie Gelb") Farbe Gelb verwendet ist. Zwar sind in aller Regel bei aus Wort- und Bildelementen zusammengesetzten Marke die Wortbestanteile prägend. Hier gilt jedoch wegen des weitgehend beschreibenden Charakters des Begriffs "Post" etwas anderes und kommt ausnahmsweise dem farbig unterlegten Bildbestandteil eine zumindest gleichermaßen prägende Rolle zu mit der Folge, dass beispielsweise dem Wort-/Bildzeichen "Post" 395 40 404 ein enger, nämlich nur die Gefahr bildlicher Verwechslungen erfassender Schutzbereich zukommt.

Auf die §§ 1, 3 UWG kann die Klägerin den Unterlassungsanspruch ebenfalls nicht stützen. Denn innerhalb des Anwendungsbereiches des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist für eine konkurrierende Anwendung von § 1 UWG kein Raum. Mit Ausnahme des von der Klägerin geltend gemachten Aspekts eines unzulässigen, weil pauschal diskriminierenden Vergleichs sind keine sonstigen Unlauterkeitsmomente in Betracht zu ziehen, die über die von den in § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erfassten Unlauterkeitsgesichtspunkte der Ausbeutung oder Beeinträchtigung eines guten Rufs oder der Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft des Klagezeichens hinausgehen. Der Aspekt des unzulässig diskriminierenden Vergleichs greift indessen nicht. Denn es liegt weder ein "Vergleich" vor, noch diskriminiert der in den Zeichen der Beklagten enthaltene Bestandteil "Modern/MODERN" die Klägerin. Der Verkehr versteht den in die angegriffenen Zeichen eingestellten Bestandteil "Modern/MODERN" vielmehr allein als positiven Hinweis auf die Waren/Dienstleistungen der Beklagten und ihres Unternehmens der Beklagten. Ein erkennbarer - zudem herabsetzender - Bezug zu den Waren und/oder Dienstleistungen anderer Unternehmen wird hierdurch nicht hergestellt.

III. Aber auch aus ihrer Firma kann die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht herleiten.

§ 15 Abs. 2 MarkenG scheidet als Anspruchsgrundlage mangels der erforderlichen Verwechslungsgefahr aus. Auch hier hat die Prüfung der Verwechslungsgefahr auf der Grundlage der die Firma der Klägerin gleichermaßen prägenden Elemente "Deutsche Post" stattzufinden. Unter dem Gesichtspunkt des "Firmenschlagwortes" oder der "Abkürzungen" gewinnt der Firmenbestandteil "Post" keine eigenständig prägende Bedeutung. Denn aus den oben bereits näher dargestellten Gründen, die hier entsprechend gelten, handelt es sich bei "Post" im Vergleich zu vollständigen, ungekürzten Bezeichnung nicht um den eigentlich kennzeichnenden Teil, der geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O. § 15 Rdn. 37/39 m.w.N.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Behauptung der Klägerin, der Begriff "Post" werde im Verkehr schon seit langem als Bezeichnung ihres (und ihrer Rechtsvorgängerin) Unternehmens gebraucht. Ein solcher isolierter Gebrauch des Firmenbestandteils "Post" indiziert nicht dessen Eignung, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das klägerische Unternehmen durchzusetzen. Denn es ist zu berücksichtigen, dass die Wurzeln einer solchen Bezeichnungspraxis, ihr Vorhandensein - wie von der Klägerin behauptet - unterstellt, in eine Zeit hineinreicht, in der das Postmonopol noch bestand. Wenn in dieser Zeitperiode allein der Begriff "Post" als Hinweis auf ein Unternehmen verwendet wurde, so erklärt sich das zwanglos daraus, dass zur damaligen Zeit mit der Verwendung des den Gegenstand des Unternehmens beschreibenden Begriffs zugleich auch das Unternehmen selbst knapp und eindeutig bestimmt wurde. Bei der eine solche Gewohnheit ggf. fortsetzenden Bezeichnungspraxis ist nunmehr dem Umstand Rechnung zu tragen, dass eine Deregulierung eingesetzt hat, die durch eine sich etablierende Konkurrenz erste Früchte trägt. In dieser Situation verliert aber der Begriff "Post" zunehmend und rapide seine Eindeutigkeit als Hinweis auf das sich bisher allein auf dem "Postmarkt" betätigende Unternehmen der Klägerin, was dagegen spricht, dass der Bestandteil "Post" noch geeignet ist, isoliert als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin zu wirken. Jedenfalls aber scheidet danach eine Verwechslungsgefahr aus. Selbst unterstellt, bei dem Firmenbestandteil "Post" handele es sich (nach wie vor) um das das Unternehmen der Klägerin kennzeichnende Firmenschlagwort, weichen die angegriffenen Zeichen "PostModern"/"postMODERN" der Beklagten so deutlich hiervon ab, dass die Gefahr von Verwechslungen in allen in Betracht zu ziehenden Varianten ausscheidet. Denn aus den oben bereits dargestellten Gründen wird der Gesamteindruck dieses Zeichens nicht allein durch "Post", sondern gleichermaßen durch "Modern"/"MODERN" geprägt. Mit Blick auf die im Verkehr weithin verbreitete Kenntnis über die Deregulierung des bisher monopolistisch strukturierten Postmarktes und das Auftreten neuer, sich erstmals in diesem Markt betätigender Unternehmen, die unabhängig von der Klägerin mit dieser in Konkurrenz treten, scheidet aber nicht nur die Gefahr von Zeichenverwechslungen (unmittelbare Verwechslungsgefahr), sondern auch die Annahme aus, dass es sich wegen des mit dem Firmenschlagwort übereinstimmenden Begriffs "Post" bei der angegriffenen Marke um ein Zeichen des klagenden Unternehmens handelt (mittelbare Verwechslungsgefahr). Ebenso fernliegend ist die Annahme, dass zwischen den mit dem Firmenschlagwort bezeichneten Unternehmen sowie dem Inhaber und/oder Verwender der Marke wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen bestehen, so dass auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne ausscheidet.

Der in § 15 Abs. 3 MarkenG geregelte Unterlassungstatbestand verschafft

der Klägerin mangels Vorliegens der materiellen Unlauterkeitsvoraussetzungen ebenfalls keinen Unterlassungsanspruch. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG Bezug genommen.

IV. Der gegen die Eintragung der Marke "PostModern" 399 74 970.5/39 gerichtete, auf die §§ 55 Abs. 2 Nr. 2,51 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3, 12 MarkenG gestützte Löschungsanspruch scheitert aus den oben dargestellten Gründen ebenso. Das gilt auch für den weiter geltend gemachte Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht.

V. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert sich am Wert der Klagebegehren, mit denen die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit unterlegen ist.

Streitwert: 450.000,00 DM.

OLG Köln:
Urteil v. 26.10.2001
Az: 6 U 32/01