Landgericht Düsseldorf:
Urteil vom 26. November 2015
Aktenzeichen: 37 O 78/15

(LG Düsseldorf: Urteil v. 26.11.2015, Az.: 37 O 78/15)

Tenor

(A)

I.

Der Antragsgegnerin wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr für eine "Orthokin-Therapie" zu werben:

1. "Ein besonderer Botenstoff, das Protein Interleukin 1 (IL-1), spielt eine wesentliche Rolle bei der Entstehung der Arthrose. Es fördert die Gelenkentzündung und führt zu Gelenkschmerz und Knorpelentzündung.

Zur sanften Behandlung von Arthrose eignet sich der biologische Gegenspieler von IL-1. Dieses Schutzprotein, genannt Interleukin 1 Rezeptorantagonist (IL-1 Ra), verdrängt das aggressive IL-1 und wirkt damit entzündungshemmend, schmerzlindem und knorpelschützend.",

2. "Studien beweisen, dass sich Schmerz und Gelenkfunktion bessern lassen.",

3. "Die Orthokin-Therapie® kann bei allen Formen der Arthrosen aber auch bei Ischiasschmerzen, Sehnen oder Muskelverletzungen angewendet werden, da auch hier das aggressive Protein und das Schutzprotein eine Rolle spielen.",

4. "Mit einer Orthokin-Therapie erreichen wir für unsere Patienten eine effektive und lang anhaltende Schmerzlinderung.",

5. "Arthrose ... Körpereigene Immunproteine,

5.1. ... bekämpfen die Ursachen direkt im Gelenk",

5.2. ... schützen den Knorpel",

5.3. ... verbessern die Beweglichkeit",

6. "Zusammen mit ... gelang es, eine Therapie zu entwickeln, die die Sprache der Knorpelzellen spricht: die Behandlung der Arthrose mit körpereigenen Immunproteinen (Orthokin- Therapie). Erstmals wurde damit die Behandlung der zugrunde liegenden Krankheitsmechanismen bei Arthrose möglich.",

7. "Inzwischen konnte gezeigt werden, dass Orthokin- Arthrosetherapie sehr wirksam ... ist.",

8. "Verschiedene Universitätskliniken im In- und Ausland haben ebenfalls positive Erfahrungen mit dieser neuen Therapie gemacht.",

9. "€Gute' Proteine schützen den Knorpel

Ein Düsseldorfer Forscherteam um den Orthopäden X und den Molekularbiologen S plante einen Schachzug gegen die zerstörerischen Proteine: Was wäre, wenn man bei Arthrosepatienten die €guten Proteine€ so stark vermehren könnte, dass im erkrankten Gelenk ein ausreichend hohes Angebot an Arthrose hemmenden Proteinen geschaffen würde, um die mächtigen Angreifer außer Gefecht zu setzen€ Um diesen Feind vor Ort kampfunfähig zu machen, müsste man die Anzahl der natürlichen Gegner auf ein Vielfaches erhöhen. Die Wissenschaftler wollten die natürlichen Mechanismen des menschlichen Körpers nutzen, um ursächlicher als bisher in das Krankheitsgeschehen der Arthrose eingreifen zu können. Erstmals sollten körpereigene Proteine zur effektiven Behandlung von Arthrose eingesetzt werden. Viele Fragen mussten zunächst geklärt werden: Von welchen Körperzellen werden die €bösen€, von welchen die €guten Proteine€ gebildet€

Wer oder was gibt den Auftrag zur Produktion€ Was genau machen sie in unserem Körper, wie verhalten sie sich im erkrankten Gelenk€ Wie können die €guten Proteine€ die zerstörerischen Angriffe der €bösen Proteine€ verhindern€ Es wurde nachgewiesen, dass die Arthrose hemmenden Proteine von bestimmten Blutzellen gebildet werden. Dies sind verschiedene Immunzellen aus der Familie der weißen Blutkörperchen. Da der Gelenkknorpel nicht durchblutet ist, kann der von den Blutzellen produzierte Hemmstoff nicht über das Blutsystem zum Knorpelgewebe gelangen, sondern müsste lokal in das Gelenk verabreicht werden. Nach intensiven Forschungen präsentierten die Düsseldorfer Wissenschaftler ein neues Behandlungskonzept: Die Orthokin-Therapie, bei der diese Arthrose hemmenden Proteine zur Behandlung von Gelenkverschleiß eingesetzt werden.",

10. "Die Orthokin-Therapie gegen Arthrose",

11. "In diesem Serum befinden sich die wertvollen Proteine für die Arthrosetherapie",

12. "Auf diese Weise wird das Arthrose bedingte Defizit an guten Proteinen vor Ort beseitigt und die zerstörerischen Angreifer werden gezielt abgewehrt. Die .guten Arthrose hemmenden Proteine' besetzen ganz bestimmte Angriffsstellen (Rezeptoren) an den Knorpel- und Gelenkinnenhautzellen, so dass den schädigenden Entzündungsstoffen der Zugriff auf diese Zellbereiche vereitelt wird.",

13. "Die schützenden Proteine selbst entfallen ihre Wirkung direkt im erkrankten Gelenk, um weitere Knorpelschäden, Entzündungen und Schmerzen aufzuhalten.",

14. "Es handelt sich um eine natürliche Medizin des eigenen Körpers gegen Arthrose.",

15. "Zur Herstellung des körpereigenen Serums wird Blut aus der Armvene entnommen. Bei Gelenkarthrose werden 6 EOT- Spritzen abgenommen, bei Rückenschmerzen 3 bis 6 EOT- Spritzen. Die in den Spezialspritzen enthaltenen Kügelchen und die innere Oberfläche der Spritze veranlassen die Blutzellen dazu, die Schutzproteine zu bilden.",

16. "Körpereigene Proteine - Starke Partner bei

- Gelenkschmerz

- Knorpelzerstörung

- Entzündung",

17. "Die Orthokin-Therapie kann angewandt werden bei Arthrosen folgender Gelenke:

- Kniegelenke

- Hüftgelenke

- Sprunggelenke

- Schultergelenke

- Hand- und Fingergrundgelenke

- Gelenke der Wirbelsäule",

18. "Außerdem kann die Orthokin-Therapie zur Behandlung von Bandscheibenvorfällen und Ischias erfolgreich eingesetzt werden.",

19. "Mit dieser biologischen Therapie stehen körpereigene Proteine zur effektiven Behandlung leichter bis mittelschwerer Arthrosen zur Verfügung, die chronische fortschreitende Knorpelschäden direkt im Gelenk hemmen können.",

20. "Die natürlichen Mechanismen des menschlichen Körpers werden genutzt, um in das Krankheitsgeschehen eingreifen zu können, mit dem Ziel, noch vorhandene Knorpelzellen vor weiteren Schäden zu schützen.",

21. "Die körpereigenen Proteine sind starke Partner im Kampf gegen die Arthrose, denn sie leisten einen entscheidenden Beitrag zur Verbesserung der Lebensqualität.",

22. "Die Wirksamkeit zeigt sich in der Regel bereits nach sechs Wochen.",

23. "Die Schmerzen lassen spürbar nach, Entzündungsprozessen werden gehemmt und die Beweglichkeit der betroffenen Gelenke verbessert sich.",

24. "Manche Patienten verspüren schon nach den ersten Injektionen eine Linderung.",

25. "Die Dauer des Behandlungserfolges hängt vom Schweregrad der Erkrankung und dem allgemeinen Gesundheitszustand des Patienten ab. In vielen Fällen hält die Besserung zwei Jahre oder länger an.",

26. "Warum der Therapieerfolg nicht bei allen Patienten gleich lang anhält, ist nicht nur von dem jeweiligen Krankheitsbild abhängig, sondern kann auch andere individuell unterschiedliche Ursachen haben. Man könnte sich aber vorstellen, dass die rettende Verteidigungsarmee an .guten Proteinen1 nicht bei jedem Patienten in gleich gutem Verfassungszustand ist und die Kräfte im Kampf gegen die Zerstörer auf die Dauer einfach ermüden.",

27. "Wenn die Wirkung der zugeführten Proteine nachlässt, können die bekannten Beschwerden erneut auftreten. In diesem Fall sind - nach Beurteilung des Arztes - weitere Injektionen mit dem körpereigenen Serum möglich.",

28. "Die Wirksamkeit... der Orthokin-Therapie ist sehr hoch",

jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage A1 zur Antragsschrift wiedergegeben.

II.

Der Antragsgegnerin werden für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, und Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht. Zu verhängende Ordnungshaft wird an den Gesellschaftern der Antragsgegnerin vollzogen, die schuldhaft gegen das verhängte Verbot verstoßen haben.

(B)

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Der Antragsteller nimmt die Antragsgegnerin aus Wettbewerbsrecht im Wege einstweiliger Verfügung auf Unterlassung von Aussagen über die Wirksamkeit der so genannten "Orthokin-Therapie" in Anspruch.

Der Antragsteller ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.

Die Antragsgegnerin, eine ärztliche Berufsausübungsgemeinschaft, betreibt eine Gemeinschaftspraxis. In dieser bieten die beiden Gesellschafter auch eine "Orthokin-Therapie" an, die sie innerhalb ihres Internetauftritts unter XXX mit den im Unterlassungstenor wiedergegebenen Aussagen bewerben (vgl. Anlage A 1). Gesellschafter der Antragsgegnerin sind ein Orthopäde, Herr X, und ein Facharzt für Allgemeinmedizin, Herr J.

Bei der Orthokin-Therapie wird dem behandelten Patienten eine aus Eigenblut hergestellte "Individualrezeptur" verabreicht, die zur Behandlung von Arthrose und Rückenschmerzen propagiert wird. Dazu wird das Blut des Patienten mit einer Spezialspritze abgenommen, die oberflächenbehandelte Glasperlen enthält. In Interaktion mit der Oberfläche der Glaskügelchen während einer mehrstündigen Inkubationszeit sollen die Blutmonozyten zu vermehrter Produktion des lnterleukin-1 Rezeptorantagonisten (IL-1 Ra) anregen, einem körpereigenen Hemmstoff des entzündungsfördernden lnterleukin-1 (IL-1). Interleukine gehören zu den Zytokinen, einer großen Gruppe von Zellbotenstoffen, die eine wichtige Rolle in der Regulation von Entzündungsprozessen spielen. Dass nach weiterer Aufbereitung im Labor gewonnene Serum, das mit IL-1 Ra angereichert sein soll, wird dem Patienten sodann wieder eingespritzt, z. B. in ein arthrotisches Gelenk. Dort sollen diese dann ihre entzündungshemmenden Wirkungen zwecks Genesung des Patienten entfalten. Die zu diesem Zweck eingesetzte Spritze wird von der P1 vertrieben. Diese ist ein Tochterunternehmen, der P2, der Vorstandsvorsitzender Herr X, einer der beiden Gesellschafter der Antragsgegnerin, ist.

"Erfinder" der Orthokin-Therapie ist ausweislich der angegriffenen Werbung Herr X. Der - so die Darstellung in der Werbung - will in Forschungen in Zusammenarbeit mit amerikanischen Universitäten festgestellt haben, dass es sich bei einer Arthroseerkrankung nicht nur um einen einfachen Verschleiß, sondern um eine komplexe Erkrankung handelt, welche sich mittels Behandlung des biologischen Gegenspielers von IL-1, dem Schutzprotein IL-1 Ra aufgrund dessen entzündungshemmender, schmerzlindernder und knorpelschützender Wirkung behandeln lasse.

Die Orthokin-Therapie ist zwischenzeitlich weit verbreitet. Auch wenn sie, da ihre Erstattungsfähigkeit nicht anerkannt ist, zu den IGeL-Leistungen gehört, gibt es allein in Deutschland derzeit rund ca. 500 Therapeuten, die die Behandlung anbieten.

In dem Internetauftritt der Antragsgegnerin heißt es unter "Kosten der Behandlung" u.a.:

"Als Patient erwarten Sie, eine erstklassige und ihren Anforderungen entsprechende Diagnostik und Behandlung zu bekommen. Eine moderne und dem aktuellen Stand der Wissenschaft entsprechende Diagnostik und Therapie wird in Deutschland in vielen Fällen nicht mehr von den Krankenkassen übernommen.

Wir wenden unsere Therapieverfahren auf der Basis Ihrer Genesungswünsche an und nicht auf der Basis des Budgets, welches die gesetzlichen Krankenkassen Ihnen als Patient zugestehen. Daher haben wir uns bewusst für die Form einer Privatpraxis entschieden"

Der Antragsteller behauptet, bei der Orthokin-Therapie handele es sich um eine in der Wissenschaft umstrittene Methode, deren Wirksamkeit wissenschaftlich wissenschaftlich nicht nachgewiesen sei. Soweit Studien existierten, würden diese in der Wissenschaft stark angezweifelt. Insbesondere werde deren Werthaltigkeit aufgrund unzureichender Untersuchungsmethoden angezweifelt. Insbesondere sei die Wirksamkeit der Therapie nicht durch klinische Studien belegt. Wegen seines diesbezüglichen Vorbringens wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen des Antragstellers verwiesen, der meint, die angegriffene Werbung verletze das spezialgesetzliche Verbot des § 3 Nr. 1 HWG, nach dem eine irreführende Heilmittelwerbung unzulässig sei. Das Werbeverbot des § 3 Nr. 1 HWG sei gleichzeitig eine Vorschrift, die auch dazu bestimmt sei, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, so dass ihre Verletzung gemäß § 4 Nr. 11 UWG unlauter und gemäß § 3 UWG zu unterlassen sei. Gleichzeitig sei das allgemeine lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot gemäß § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG verletzt, so dass die Werbung auch unter diesem Gesichtspunkt zu unterlassen ist.

Der Antragsteller beantragt,

wie erkannt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück zu weisen.

Die Antragsgegnerin stellt die Antragsbefugnis des Antragstellers in Abrede, weil ihm keine erhebliche Zahl von Unternehmen angehöre, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertrieben wie die Antragsgegnerin

Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, ein Verfügungsgrund liege wegen Zeitablaufs nicht vor. Der Antragsgegner habe im Jahr 2014 bereits die P1 in Anspruch genommen. Es verwundere daher, dass der Antragsteller erst jetzt von der nunmehr angegriffenen Werbung Kenntnis erlangt haben wolle.

Sie hält ihre Werbung für wettbewerbsrechtlich zulässig, weil die von dem Antragsteller angegriffenen Aussagen dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft entsprächen. Wegen ihres weitergehenden Vortrags dazu wird auf ihr schriftsätzliches Vorbringen Bezug genommen.

Zudem hätten ihre Gesellschafter nur gute Erfahrungen mit der Orthokin-Therapie gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Parteien unter Einschluss der von ihnen vorgelegten Unterlagen verwiesen.

Gründe

Der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung ist begründet.

(A)

Der den Verfügungsantrag in der Sache rechtfertigende Unterlassungsanspruch des Antragstellers folgt aus § 3 Satz 1, Satz 2 HWG in Verbindung mit § 4 Nr. 11 UWG sowie aus § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG, jeweils in Verbindung mit § 3, § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Die Aussagen der Antragsgegnerin mit den streitgegenständlichen Wirkungsangaben zur Orthokin-Therapie sind nach den in der Rechtsprechung zur Werbung mit Wirksamkeitsaussagen ärztlicher Therapien entwickelten Grundsätzen als irreführend im Sinne der anspruchsbegründenden Verbotsnormen anzusehen (nachfolgend unter III.). Die Vermutung der Dringlichkeit des § 12 Abs. 2 UWG ist nicht widerlegt (dazu unter I.) zudem ist der Antragsteller im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG antragsbefugt (II.).

I.

Maßgebend für die Beurteilung der Frage, ob der Antragsteller mit der Verfolgung der beanstandeten Werbeaussagen in dringlichkeitsschädlicher Weise zu lange gewartet hat, ist, wann er positive Kenntnis von der Werbung der Antragsgegnerin hatte.

Auch bei Verbänden kommt es grundsätzlich auf die Kenntnis der verantwortlichen Verbandsmitglieder an. Eine Ausnahme gilt dann, wenn der Verband auf Veranlassung Dritter tätig wird, bei dem Verletzten die Dringlichkeit entfallen ist und der Verband zur Verfolgung des Verstoßes vorgeschoben wird, um den Wegfall der Dringlichkeit bei dem Verletzten zu umgehen. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Voraussetzungen im Entscheidungsfall vorliegen. Zudem muss auch in einem solchen Fall der Antragsgegner dartun, dass kein eigenes Verbandsinteresse vorliegt (vgl. zum Vorstehenden Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 33. Aufl., § 12 Rn. 17 m.Nw.). Auch diese Voraussetzung ist nicht zu bejahen.

Grundsätzlich ist bei alledem die positive Kenntnis der Tatsachen erforderlich, die ein bestimmtes Verhalten als wettbewerbswidrig erscheinen lassen. Das der Antragsteller über eine solche Kenntnis bereits in dringlichkeitsschädlicher Zeit verfügte, ist nicht dargetan. Der Antragstellervertreter hat dazu in der mündlichen Verhandlung erklärt:

"Bei dem Verfahren, dass dort angesprochen ist, handelt es sich um eine Abmahnung, die gegenüber der Firma P2 im Jahre 2014 ausgesprochen worden ist. Der Antragsteller hatte zu diesem Zeitpunkt keine positive Kenntnis von der Werbung der Antragsgegnerin. Ich habe mir unsere Handakte des damaligen Falls nochmal vorgenommen und hier auch vorliegen. Es gibt in der ganzen Handakte keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Antragsgegnerin in der jetzt beanstandeten Weise damals geworben hat bzw. dass dies dem Antragsteller damals positiv bekannt war oder dass er Anhaltspunkte dafür hatte, die darauf hinwiesen."

Damit ist jedenfalls glaubhaft gemacht, dass der Antragsteller im Zusammenhang mit der gegenüber der P2 in 2014 ausgesprochenen Abmahnung keine positive Kenntnis des jetzt als wettbewerbswidrig gerügten Inhalts der Internet-Präsenz der Antragsgegnerin hatte.

Zwar steht die grob fahrlässige Unkenntnis der positiven Kenntnis gleich. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn sich ein Antragsteller bewusst der Kenntnis der den Wettbewerbsverstoß begründenden Tatsachen verschließt oder dieser ihm nach Lage der Dinge schlechterdings nicht verborgen geblieben sein kann. Dagegen reicht die dahinter zurück bleibende fahrlässige Unkenntnis nicht aus, da es keine allgemeine Marktbeobachtungsobliegenheit gibt. Keine Rolle spielt es, dass der Wettbewerbsverstoß objektiv schon längere Zeit andauert oder einem Dritten bekannt ist (vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., Rn. 3.15a). Dass dem Antragsteller die Werbung der der Antragsgegnerin infolge grober Fahrlässigkeit im Jahr 2014 verborgen blieb, kann nach Auffassung der Kammer nicht bejaht werden. Die grobe Fahrlässigkeit ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich für alle Rechtsgebiete einheitlich zu bestimmen. Sie entspricht dem strafrechtlichen Begriff der Leichtfertigkeit und liegt vor, wenn die verkehrserforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird und einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder beiseite geschoben werden und das nicht beachtet wird, was sich im gegebenen Fall jedem aufgedrängt hätte (vgl. Beck€scher-Online-Kommentar BGB-Unberath, § 277 BGB, Rn. 2). Diese Voraussetzungen lassen sich im Entscheidungsfall ersichtlich nicht bejahen.

II.

Die Klagebefugnis eines Verbands nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG setzt voraus, dass dieser die Interessen einer erheblichen Zahl von Unternehmern wahrnimmt, die auf demselben Markt tätig sind wie der Wettbewerber, gegen den sich der Anspruch richtet. Diese Voraussetzung ist im Verhältnis des Antragstellers zu der Antragsgegnerin zu bejahen.

Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art i.S. der Vorschrift ist weit auszulegen. Erheblich in diesem Sinn ist die Zahl der Mitglieder des Verbands auf dem einschlägigen Markt dann, wenn diese in der Weise repräsentativ im Verband vertreten sind sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann. Dies kann auch schon bei einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen sein (vgl. BGH, GRUR 2007, 610 - Sammelmitgliedschaft V, m.w. Nachw.). Darauf, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmern repräsentativ sind, kommt es hingegen gerade nicht an (vgl. Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 12, Rn. 3.42a).

Zwar müssen sich die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aber aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potenzielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Nach der Rechtsprechung wird ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet. Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist (vgl. BGH, GRUR 2006, 778 Rdnr. 19 - Sammelmitgliedschaft IV; GRUR 2007, 610 Rdnr. 17 - Sammelmitgliedschaft V). Das sind hier die Branchenbereiche der Heilbehandlungen Medizinprodukte und Arzneimittel.

Nach den als solchen unbestritten gebliebenen Angaben des Antragstellers gehören im die auf S. 2 und 3 (teils zahlenmäßig) angegebenen Mitglieder an, u.a. 49 Unternehmen aus der Medizinprodukte-Branche, 40 Hersteller und Großhändler von Arzneimitteln, 7 Ärzte und 22 Heilpraktiker. Das reicht aus, um die Antragsbefugnis des Antragstellers unter Anlegung der vorstehend aufgezeigten Maßstäbe zu bejahen, ohne dass es auf den Vortrag der Antragsgegnerin dazu ankäme, dass insbesondere die ärztlichen Mitglieder des Antragstellers nicht in einem konkreten Wettbewerb zu der Antragsgegnerin stünden (vgl. zum Vorstehenden auch: BGH GRUR 2007, 809 ff. - Krankenhauswerbung).

III.

1. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Dienstleistung wie etwa Vorteile enthält. Gemäß § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG, bei dem es sich ersichtlich um eine Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG handelt, liegt eine unzulässige irreführende Werbung insbesondere dann vor, wenn Verfahren und Behandlungen eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Insoweit sind - wie allgemein bei gesundheitsbezogener Werbung - besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (BGH, GRUR 2013, 649 TZ 15 m. w. N. - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).

Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH, a.a.O. - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, TZ 16 m.w.N.). Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn dem Werbenden wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse fehlen, die die werbliche Behauptung stützen können. Unzulässig ist es außerdem, wenn mit einer fachlich umstritten Meinung geworben wird, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen (BGH, a.a.O. -Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, TZ 16 m.w.N.).

Der Nachweis, dass eine gesundheitsbezogene Angabe nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, obliegt grundsätzlich dem Antragsteller als Unterlassungsgläubiger. Eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast kommt allerdings dann in Betracht, wenn der Antragsgegner mit einer fachlich umstritten Meinung geworben hat, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. Der Werbende übernimmt in einem derartigen Fall dadurch, dass er eine bestimmte Aussage trifft, die Verantwortung für die Richtigkeit, die er im Streitfall auch beweisen muss. Ob die beanstandete Aussage wissenschaftlich umstritten ist, muss wiederum vom Antragsteller dargelegt und bewiesen werden (vgl. BGH, a.a.O. - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, TZ 32 m.w.N.).

2.a) Vorliegend hat der Antragsteller die Umstrittenheit der streitgegenständlichen Wirkungsbehauptungen zur Orthokin-Thrapie insbesondere unter Vorlage der Bekanntmachung der Deutschen Gesellschaft für Rheumatologie aus 2009 (Anlage A 13) und der Veröffentlichung von Heyll aus dem Jahr 2009 (Anlage A 11) glaubhaft gemacht.

b) Die von der Antragsgegnerin in Feld geführten Veröffentlichungen sind hingegen nicht geeignet, ihre Wirkungsbehauptungen über die in Rede stehende Behandlungsmethode zu rechtfertigen, weil deren Wirksamkeit durch sie nicht als glaubhaft gemacht anzusehen ist.

aa) Welche Anforderungen an den Nachweis einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis zu stellen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei sind Studienergebnisse, die in der Werbung oder im Prozess als Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage angeführt werden, grundsätzlich nur dann hinreichend aussagekräftig, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet wurden. Dafür ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist (BGH, a.a.O. Rn. 19 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Dies gilt, insbesondere auf dem Gebiet der Schmerzlinderung, in Fällen, in denen objektiv messbare organische Befundmöglichkeiten fehlen und der Wirksamkeitsnachweis damit allein oder doch zumindest - wie auch im Entscheidungsfall - ganz überwiegend von einer Beurteilung des subjektiven Empfindens der Probanden abhängt (BGH, GRUR 2012, 1164, 1165 - Artrostar).

bb) Unter Anlegung des vorstehend beschriebenen Maßstabs kommen von vornherein nur die als Anlagen B11, B13, B14, B17 und B20 vorgelegten Studien zur Glaubhaftmachung der Wirksamkeit in Betracht. Denn schon nach dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin im Termin vom 15. Oktober 2015 handelt es sich nur bei diesen Veröffentlichungen um solche, bei denen die zugrunde liegende Studie dem vorstehend unter aa) dargestellten Anforderungen genügt haben soll.

Von den genannten Anlagen sind die unter den Bezeichnungen B13, B17 und B20 vorgelegten entgegen § 184 S. 1 GVG dem Gericht lediglich in englischer Sprache zugänglich gemacht worden, so dass die Kammer deren Eignung zur Glaubhaftmachung der behaupteten Wirksamkeitsaussagen nur eingeschränkt prüfen kann. Eine Anordnung gem. § 142 Abs. 3 ZPO war im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht geboten.

Immerhin fällt in der Veröffentlichung von Yang u.a. aus 2008 (Anlage B13) auf, dass sie zwar zu dem Ergebnis kommt, die Gruppe der mit Orthokin-Therapie behandelten Probanden zeige im Vergleich zu der Placebo-Gruppe bessere Ergebnisse. Diese Aussage wird aber in der Sache durch die Feststellung relativiert und entwertet, dass die Unterschiede statisch nicht signifikant seien ("although none of these differences were statistically significant.") und nicht zu einer Empfehlung der Orthokin-Therapie zur Behandlung von Arthrose (angloamerikanisch: "osteoarthritis" - "OA") kommt, wenn es dort heißt: "... the use of Orthokin currently cannot yet be recommended fort he treatment of OA."

Nach der als Anlage B11 (B11b) vorgelegten Veröffentlichung von von Dr. C. Becker, Klinik für Orthopädie und Unfallchirurgie, St. Josef-Hospital, Ruhr-Universität Bochum, zu der von ihr und anderen durchgeführten Studie. Ist diese zu dem Ergebnis gekommen, die Injektion von "Orthokin" stelle bei der Behandlung von unilateralen lumbalen Nervenwurzelkompressionen im Vergleich zu Steroid-Injektionen (Triamcinolon) eine vielversprechende neue Behandlungsalternative dar. Auch diese Untersuchung steht jedoch in der Kritik (vgl. OVG Münster, Beck-RS 2014, 47358). Zudem bezieht sich auf eine spezielle Indikation.

Den von der Antragstellerin ins Feld geführten relevanten Veröffentlichen stehen zudem die Äußerungen von Heyll (vgl. A11) und die von der Deutschen Gesellschaft für Rheumatologie im September 2009 aktualisierte "Stellungnahme zu €Orthokin€" (vgl. Anlage A13) gegenüber in der es abschließend heißt:

"Die Deutsche Gesellschaft für Rheumatologie rät zum jetzigen Zeitpunkt aufgrund der Datenlage von der Anwendung von "Orthokin" für die intraartikuläre Injektion zur Behandlung von Gelenkerkrangungen ab."

Nach alledem hat die Antragsgegnerin die Wirksamkeit der von ihr propagierten Orthokin-Behandlung nicht glaubhaft gemacht.

3.

Mit dem Antragsteller geht die Kammer zu den einzelnen streitgegenständlichen Aussagen von folgender Bewertung aus:

3.1.

"Ein besonderer Botenstoff, das Protein Interleukin 1 (IL-1), spielt eine wesentliche Rolle bei der Entstehung der Arthrose. Es fördert die Gelenkentzündung und führt zu Gelenkschmerz und Knorpelentzündung. Zur sanften Behandlung von Arthrose eignet sich der biologische Gegenspieler von IL-1. Dieses Schutzprotein, genannt Interleukin 1 Rezeptorantagonist (IL-1 Ra), verdrängt das aggressive IL-1 und wirkt damit entzündungshemmend, schmerzlindern und knorpelschützend."

Diese Aussage wird seitens der angesprochenen Verkehrskreise dahingehend verstanden, man könne mit der Behandlung einen die Arthrose begünstigenden Botenstoff mittels eines anderen Botenstoffes hemmen. Dieser werde im Rahmen der Orthokin-Therapie injiziert, was sich entzündungshemmend, schmerzlindernd und knorpelschützend aus.

3.2.

"Studien beweisen, dass sich Schmerz und Gelenkfunktion bessern lassen."

Mit dieser Aussage wird behauptet, die Anwendung wirke sich schmerzlindernd aus und verbessere die Gelenkfunktion. Zudem wird eine wissenschaftliche Absicherung proklamiert.

3.3.

"Die Orthokin-Therapie® kann bei allen Formen der Arthrosen aber auch bei Ischiasschmerzen, Sehnen oder Muskelverletzungen angewendet werden, da auch hier das aggressive Protein und das Schutzprotein eine Rolle spielen."

Nach dieser Aussage kommt der Orthokin-Therapie ein breites Anwendungsspektrum zu. So soll sie nicht nur bei Arthrose helfen, sondern auch bei Ischiasschmerzen, Sehnen- oder Muskelverletzungen. Indes ist eine Wirkung auch hier wissenschaftlich nicht belegt. So ist auch nach dem Vortrag der Orthokin-Befürworter nicht auch nur eine einzige Studie vorhanden, welche die Wirkung der Orthokin-Therapie beispielsweise nach einem Bänderriss, beim Karpaltunnel-Syndrom oder beim Tennis-/Golferarm untersucht wurde. Hier wird ohne jeden Wirknachweis ins Blaue hinein geworben.

3.4.

"Mit einer Orthokin-Therapie erreichen wir für unsere Patienten eine effektive und lang anhaltende Schmerzlinderung."

Berücksichtigt man den Aufwand der Orthokin-Therapie, bei welcher mehrfache Sitzungen zur Injizierung notwendig sind, dürfte der Verbraucher unter einer effektiven und langanhaltenden Schmerzlinderung eine solche verstehen, welche wenigstens eine 50 %ige Schmerzreduktion für die Dauer von wenigstens einem Jahr bedeutet.

3.5. "Arthrose... Körpereigene Immunproteine

3.5.1. ... bekämpfen die Ursachen direkt im Gelenk",

3.5.2. ... schützen den Knorpel",

3.5.3. ... verbessern die Beweglichkeit"

Nach dieser Aussage soll es möglich sein, Arthrose mittels der durch die Orthokin- Therapie injizierten "körpereigenen Immunproteine" behandeln zu können. Der Verbraucher geht davon aus, ihm würden wirklich "körpereigene Immunproteine" injiziert, also solche, welche ihm vor Entzündungsprozessen quasi immun werden lassen. Dabei ist die Aussage zu Ziffer 5.1. bereits deshalb medizinisch falsch, als Arthrose nicht mittels Immunproteinen vorgebeugt werden kann. Arthrose hat seine Ursachen in der Belastung des Gelenks, insbesondere bei erhöhten Körpergewicht, angeborenen oder traumatisch bedingten Ursachen wie Fehlstellungen der Gelenke oder auch knöcherner Deformierung durch Knochenerkrankungen wie Osteoporose. Sie kann zwar auch als Folge einer anderen Erkrankung, beispielsweise der Gelenkentzündung (Arthritis) entstehen - man spricht dann von einer sekundären Arthrose. Die Antragsgegnerin spricht hier jedoch verallgemeinert eben von Arthrose und weist damit der Orthokin- Therapie selbst bei Annahme, mit dieser würden "Immunproteine" injiziert, ein zu weites Anwendungsfeld zu.

Aus selbigen Gründen ist nicht ersichtlich, wie die Therapie knorpelschützend wirken kann. Die injizierten Stoffe verfügen offensichtlich über keine knorpelschützende Funktion - wie sie etwa Hyaluronsäure zugeschrieben werden könnte. Dementsprechend fehlte auch an jedem Nachweis der behaupteten verbesserten Beweglichkeit.

3.6.

"Zusammen mit... gelang es, eine Therapie zu entwickeln, die die Sprache der Knorpelzellen spricht: die Behandlung der Arthrose mit körpereigenen Immunproteinen (Orthokin-Therapie). Erstmals wurde damit die Behandlung der zugrunde liegenden Krankheitsmechanismen bei Arthrose möglich."

Nach dieser Aussage soll eine Orthokin-Therapie wirksam bei Arthrose sein. Dies ist genauso falsch, wie die weitere in der Aussage enthaltene Behauptung, sie beruhe auf "Immunproteinen". Eine Immunität gegen Arthrose ist nicht herbeizuführen.

3.7.

"Inzwischen konnte gezeigt werden, dass Orthokin- Arthrosetherapie sehr wirksam... ist."

Wiederum wird behauptet, die Wirksamkeit sei wissenschaftlich nachgewiesen. Dies ist nicht feststellbar.

3.8.

"Verschiedene Universitätskliniken im In- und Ausland haben ebenfalls positive Erfahrungen mit dieser neuen Therapie gemacht."

Auch diese Aussage wird seitens der Verbraucher dahingehend verstanden, die Orthokin-Therapie sei wissenschaftlich anerkannt.

3.9.

" €Gute€ Proteine schützen den Knorpel

Ein Düsseldorfer Forscherteam um den Orthopäden X und den Molekularbiologen S plante einen Schachzug gegen die zerstörerischen Proteine: Was wäre, wenn man bei Arthrosepatienten die,guten Proteine€ sostark vermehren könnte, dass im erkrankten Gelenk ein ausreichend hohes Angebot an Arthrose hemmenden Proteinen geschaffen würde, um die mächtigen Angreifer außer Gefecht zu setzen€ Um diesen Feind vor Ort kampfunfähig zu machen, müsste man die Anzahl der natürlichen Gegner auf ein Vielfaches erhöhen. Die Wissenschaftler wollten die natürlichen Mechanismen des menschlichen Körpers nutzen, um ursächlicher als bisher in das Krankheitsgeschehen der Arthrose eingreifen zu können. Erstmals sollten körpereigene Proteine zur effektiven Behandlung von Arthrose eingesetzt werden. Viele Fragen mussten zunächst geklärt werden: Von welchen Körperzellen werden die,böse€, von welchen die,guten Proteine€ gebildet€ Wer oder was gibt den Auftrag zur Produktion€ Was genau machen sie in unserem Körper, wie verhalten sie sich im erkrankten Gelenk€ Wie können die,guten Proteine€ die zerstörerischen Angriffe der,bösen Proteine' verhindern€ Es wurde nachgewiesen, dass die,Arthrose hemmenden Proteine' von bestimmten Blutzellen gebildet werden. Dies sind verschiedene Immunzellen aus der Familie der weißen Blutkörperchen. Da der Gelenkknorpel nicht durchblutet ist, kann der von den Blutzellen produzierte Hemmstoff nicht über das Blutsystem zum Knorpelgewebe gelangen, sondern müsste lokal in das Gelenk verabreicht werden. Nach intensiven Forschungen präsentierten die Düsseldorfer Wissenschaftler ein neues Behandlungskonzept: Die Orthokin-Therapie, bei der diese Arthrose hemmenden Proteine zur Behandlung von Gelenkverschleiß eingesetzt werden."

Die Ausführungen zu 3.5. und 3.8. gelten entsprechend.

3.10.

"Die Orthokin-Therapie gegen Arthrose"

Arthrose wird wiederum als Anwendungsgebiet der Orthokin-Therapie genannt.

Sie müsste hier also helfen können, indem sie knorpelaufbauend und schmerzlindernd wirkt, die Beweglichkeit der Gelenke fördert, etc. Dies alles ist nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

3.11.

"In diesem Serum befinden sich die wertvollen Proteine für die Arthrosetherapie"

Es ist nicht glaubhaft gemacht, dass sich In dem injizierten Serum sich "wertvollen Proteine für die Arthrosetherapie" befinden, da nicht glaubhaft gemacht ist, dassdie injizierten Proteine zu einer Verbesserung des Beschwerdebildes führen.

3.12.

"Auf diese Weise wird das Arthrose bedingte Defizit an guten Proteinen vor Ort beseitigt und die zerstörerischen Angreifer werden gezielt abgewehrt. Die,guten Arthrose hemmenden Proteine€ besetzen ganz bestimmte Angriffsstellen (Rezeptoren) an den Knorpel- und Gelenkinnenhautzellen, so dass den schädigenden Entzündungsstoffen der Zugriff auf diese Zellbereiche vereitelt wird."

Die Ausführungen zu 3.5. gelten entsprechend.

3.13.

"Die schützenden Proteine selbst entfallen ihre Wirkung direkt im erkrankten Gelenk, um weitere Knorpelschäden, Entzündungen und Schmerzen aufzuhalten."

Die Ausführungen zu 3.5. gelten entsprechend.

3.14.

"Es handelt sich um eine natürliche Medizin des eigenen Körpers gegen Arthrose. "

Zunächst einmal handelt es sich bei der Orthokin-Therapie um keine Medizin, denn unter Medizin versteht der Verbraucher ein Mittel, welches lindernd oder heilend gegen Krankheiten eingesetzt werden kann. Diese Wirkungen sind indes nicht glaubhaft gemacht.

3.15.

"Zur Herstellung des körpereigenen Serums wird Blut aus der Armvene entnommen. Bei Gelenkarthrose werden 6 EOT-Spritzen abgenommen, bei Rückenschmerzen 3 bis 6 EOT-Spritzen. Die in den Spezialspritzen enthaltenen Kügelchen und die innere Oberfläche der Spritze veranlassen die Blutzellen dazu, die Schutzproteine zu bilden."

Dem Antragsteller geht es nicht darum, die Behandlungsschritte des entnommenen Blutes in Frage zu stellen. Dass die Behandlung jedoch zur Bildung von Schutzproteinen führt, mithin zu solchen, welche nach Auffassung des Verbrauchers nach deren Injektion gelenkschützend wirkt, ist nicht glaubhaft gemacht.

3.16.

"Körpereigene Proteine - Starke Partner bei

- Gelenkschmerz

- Knorpelzerstörung

- Entzündung"

Es ist nicht glaubhaft gemacht, dass die Orthokin-Therapie zu körpereigenen Proteinen als starke Partner bei Gelenkschmerz, Knorpelzerstörung und Entzündung führt. Es ist weiter nicht glaubhaft gemacht, dass das, was injiziert wird, den Gelenkschmerz, eine Knorpelzerstörung oder -entzündung verhindern, lindern oder gar beseitigen kann. So wird die Aussage jedoch verstanden.

3.17.

"Die Orthokin-Therapie kann angewandt werden bei Arthrosen folgender Gelenke:

- Kniegelenke

- Hüftgelenke

- Sprunggelenke

- Schultergelenke

- Hand- und Fingergrundgelenke

- Gelenke der Wirbelsäule"

Wenn hier wiederum mit Anwendungsgebieten geworben wird, geht der Verbraucher von einer nicht glaubhaft gemachten Wirkung in den genannten Bereichen aus.

3.18.

"Außerdem kann die Orthokin-Therapie zur Behandlung von Bandscheibenvorfällen und Ischias erfolgreich eingesetzt werden."

Es gelten die Ausführungen zu Ziffer 17.

3.19.

"Mit dieser biologischen Therapie stehen körpereigene Proteine zur effektiven Behandlung leichter bis mittelschwerer Arthrosen zur Verfügung, die chronische fortschreitende Knorpelschäden direkt im Gelenk hemmen können."

Die Behandlung leichter bis mittelschwerer Arthrosene müsste lindernd oder gar heilend wirken können; zudem müsste der Status Quo bei vorhandenen Knorpelschäden konserviert werden, denn so wird die Aussage verstanden. Diese Wirkungen sind nicht glaubhaft gemacht.

3.20.

"Die natürlichen Mechanismen des menschlichen Körpers werden genutzt, um in das Krankheitsgeschehen eingreifen zu können, mit dem Ziel, noch vorhandene Knorpelzellen vor weiteren Schäden zu schützen."

Wiederum wird eine nicht glaubhaft gemachte knorpelschützende Wirkung behauptet.

3.21.

"Die körpereigenen Proteine sind starke Partner im Kampf gegen die Arthrose, denn sie leisten einen entscheidenden Beitrag zur Verbesserung der Lebensqualität. "

Wenn von einer Verbesserung der Lebensqualität die Rede ist, bedeutet dies für den Verbraucher vor allem eine Schmerzlinderung, die nicht glaubhaft gemacht ist.

3.22.

"Die Wirksamkeit zeigt sich in der Regel bereits nach sechs Wochen."

Die Aussage wird in Bezug auf den an anderer Stelle behaupteten schmerzlindernden, knorpelaufbauenden/knorpelschützenden und entzündungshemmenden Effekt verstanden, der nicht glaubhaft gemacht ist.

3.23.

"Die Schmerzen lassen spürbar nach, Entzündungsprozessen werden gehemmt und die Beweglichkeit der betroffenen Gelenke verbessert sich. "

Entsprechende Wirkungen der Therapie sind nicht glaubhaft gemacht.

3.24.

"Manche Patienten verspüren schon nach den ersten Injektionen eine Linderung."

Die Ausführungen zu 3.22. gelten entsprechend.

3.25.

"Die Dauer des Behandlungserfolges hängt vom Schweregrad der Erkrankung und dem allgemeinen Gesundheitszustand des Patienten ab. In vielen Fällen hält die Besserung zwei Jahre oder länger an."

Die Ausführungen zu 3.4. gelten entsprechend, wobei das Verständnis des Verbrauchers hier dahin geht, dass auch eine Linderung der Schmerzen über einen Zeitraum von zwei Jahren oder länger möglich ist. Auch diese Wirkung ist nicht glaubhaft gemacht.

3.26.

"Warum der Therapieerfolg nicht bei allen Patienten gleich lang anhält, ist nicht nur von dem jeweiligen Krankheitsbild abhängig, sondern kann auch andere individuell unterschiedliche Ursachen haben. Man könnte sich aber vorstellen, dass die rettende Verteidigungsarmee an ,guten Proteinen € nicht bei jedem Patienten in gleich gutem Verfassungszustand ist und die Kräfte im Kampf gegen die Zerstörer auf die Dauer einfach ermüden."

Auch in dieser Relativierung steckt eine Wirkaussage, denn es wird immerhin eine Therapieerfolg proklamiert. Schon ein solcher ist jedoch nicht glaubhaft gemacht.

3.27.

"Wenn die Wirkung der zugeführten Proteine nachlässt, können die bekannten Beschwerden erneut auftreten. In diesem Fall sind - nach Beurteilung des Arztes - weitere Injektionen mit dem körpereigenen Serum möglich."

Auch in dieser Relativierung steckt eine Wirkaussage, denn es wird immerhin eine Therapieerfolg proklamiert. Schon ein solcher ist jedoch nicht glaubhaft gemacht.

3.28.

"Die Wirksamkeit... der Orthokin-Therapie ist sehr hoch".

Auch diese Aussage bezieht sich auf die nicht glaubhaft gemachte Wirksamkeit der Therapie.

(C)

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist nicht veranlasst, weil die einstweilige Verfügung ohne Weiteres vollstreckbar ist (vgl. Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rdnr. 349).

Streitwert: € 28.000,00

LG Düsseldorf:
Urteil v. 26.11.2015
Az: 37 O 78/15