Landgericht Essen:
Urteil vom 8. Juli 2015
Aktenzeichen: 42 O 4/14

(LG Essen: Urteil v. 08.07.2015, Az.: 42 O 4/14)

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 133.333,00 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.2.2012 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen den Kläger keine Ansprüche aufgrund der Tätigkeit des Klägers als Vorstandsmitglied der Beklagten zustehen, soweit es um Ansprüche wegen Pflichtverletzungen aus dem Investment T und dem Investment H-Anleihen sowie wegen angeblicher "Geldwäsche" geht.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtlich entstandene Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.612,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 5.2.2014 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Beklagte war im Dezember 2001 unter der Firma "L AG" mit Sitz in F gegründet worden. Sie betrieb zum damaligen Zeitpunkt in erster Linie das Pfandbriefgeschäft insbesondere mit dem Ziel, die Betriebsmittelkredite der Muttergesellschaft durch günstigere Refinanzierungen mittels Pfandbriefe abzulösen. Hierfür wurden die zu L1 gehörenden Immobilien teilweise mit Grundschulden/ Hypotheken belastet; die Beklagte emittierte im Gegenzug Pfandbriefe. Im Jahr 2006 veräußerte die B AG die Warenhäuser an Fonds (I), wobei es zu Freigaben der den Pfandbriefen zugrunde liegenden Sicherheiten kam. Da die Pfandbriefe zum großen Teil nicht zurückgekauft werden konnten, kam es zu einer Unterdeckung in einer Größenordnung von ca. einer Milliarden Euro. Aufgrund einer Sondervereinbarung mit der BaFin war es der Beklagten erlaubt, sog. Ersatzdeckungswerte nach Maßgabe der HypBkG oberhalb der gültigen Höchstgrenze von 20 % der Deckungsmasse zu erwerben. Dies war der Grund für den Erwerb von Wertpapieren europäischer Staaten, u.a. von H-Anleihen. Im Jahr 2005 - im Vorfeld zu der Immobilientransaktion- war der Geschäftsbetrieb der Beklagten an den konzerneigenen Pension-Fonds L2 (L3) verkauft worden. Dieser erwarb in der Folgezeit noch die W AG (W1) sowie die L4 GmbH (später: V GmbH), die sofort an die Beklagte weitergereicht wurden. Am 9. März 2007 firmierte die Beklagte zur "W2 AG" um. Die wirtschaftliche Situation der Beklagten war durch die Kumulation verschiedener Ereignisse wie den Verkauf der Immobilien durch L1 und Verlust des Status als Bank des Konzerns, der Bankenkrise mit der Verteuerung der Refinanzierung, der Insolvenz der B AG als größter Kunde sowie erhebliche Verluste im Retialbereich der W1 durch Kreditrisiken und Betrug gravierend belastet. Die Versuche der L3, die Geschäftsanteile an der Beklagten zu veräußern, scheiterten, weil die Gebote deutlich unterhalb des Buchwertes der Beklagten lagen.

Das Grundkapital der Beklagten beträgt seit dem 11.11.2005 bis heute 125 Mio €, das haftende Eigenkapital nach § 10 KWG betrug zum 31.12.2010 261.718.000 € und bis zum 31.12.2011 223.063.000 €.

Der Kläger wurde durch Beschluss des Aufsichtsrates vom 3.4.2009 mit Wirkung ab 1.Juli 2009 zum ordentlichen Mitglied des Vorstandes der Gesellschaft bestellt. Durch Beschluss des Aufsichtsrates vom 28.9.2011 wurde er mit Wirkung ab 1. Januar 2012 zum Vorstandsvorsitzenden der Gesellschaft ernannt. Vom 1. Juli 2009 bis 31.5.2010 war er ebenfalls Vorstandsvorsitzender der W AG ("W1"), einer 100 % igen Tochter der Beklagten. Am 13.4.2012 wurde er zum Aufsichtsratsmitglied V GmbH, einer Tochtergesellschaft der Beklagten, gewählt. Der Vorstand der Beklagten bestand zwischen dem 1. Juli 2009 und dem 26.10.2012 aus 3 Vorstandsmitgliedern mit Ausnahme der Zeiträume vom 1.7.2010 bis zum 16.9.2011 und ab dem 1.4.2012, in denen sich der Vorstand aus 2 Mitgliedern zusammen setzte. Nach einem Organigramm vom 1.7.2009 war der Kläger für die Ressorts "Rechnungswesen/Controlling", "Aktiv-, Passivsteuerung/Risikomanagement", "Geldwäsche" und "Risikofrüherkennung" zuständig.

Zwischen den Parteien wurde zunächst am 15.5.2009/25.5.2009 ein (Vorstands-) Dienstvertrag geschlossen.

In § 2.5 des Dienstvertrages war bestimmt:

"Der Vertragspartner ist verpflichtet, auf Wunsch des Vorsitzenden des Aufsichtsrates, Aufsichtsratsmandate oder einen Sitz in ähnlichen Kontrollorganen bei anderen Gesellschaften sowie ehrenamtlichen Funktionen bei Verbänden, denen die Gesellschaft angehört zu übernehmen."

§ 3 regelte:

"Als Vergütung für seine Tätigkeit erhält der Vertragspartner pro Geschäftsjahr feste Jahresbezüge (Fixum) in Höhe von 400.000,- € brutto..."

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vertragsurkunde verwiesen.

Ab dem 1. Januar 2012 lag dem Vorstand-Anstellungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten der Dienstvertrag vom 29.9.2011 nebst Vergütungsvertrag vom gleichen Tag zugrunde.

In § 1.3. war geregelt:

"Herr L5 wird auf Wunsch des Aufsichtsrates ohne gesonderte Vergütung Aufsichtsratsmandate und ähnliche Ämter in Gesellschaften, an denen die Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, übernehmen..."

In Ziffer 2.2. war u.a. bestimmt:

"Wird die Bestellung zum Vorstandsmitglied widerrufen, so endet auch dieser Dienstvertrag. Beruht der Widerruf jedoch auf einem wichtigen Grund, der nicht zugleich auch ein wichtiger Grund gemäß § 626 BGB für die fristlose Kündigung dieses Dienstvertrages ist, so endet dieser Dienstvertrag erst mit Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist nach § 622 I, II BGB ab Ende der Organstellung..."

Ziffer 2.3. lautet:

"Bei vorzeitiger Beendigung der Vorstandstätigkeit ohne wichtigen Grund gem. § 626 BGB für die fristlose Kündigung dieses Dienstvertrages dürfen Zahlungen an das Vorstandsmitglied einschließlich Nebenleistungen den Wert von zwei Jahresvergütungen nicht überschreiten (Abfindungs-Cap) und nicht mehr als die Restlaufzeit des Anstellungsvertrages vergüten..."

In § 14.3. ist bestimmt:

"Der Vertrag tritt an die Stelle aller bisherigen Vereinbarungen der Parteien über Dienstverhältnisse, und Altersversorgungszusagen, insbesondere an die Stelle des Dienstvertrages vom 15./25. Mai 2009 mit allen späteren Änderungen, der damit endet."

Wegen der weiteren Vereinbarungen wird auf die Vertragsurkunde verwiesen.

Mit einem Aufhebungsvertrag vom selben Tag wurde der zuvor am 25./29.5.2009 geschlossene Dienstvertrag u.a. einschließlich Ergänzungsvereinbarungen aufgehoben.

In § 2 ist zum Erlöschen von Ansprüchen bestimmt:

"2.1.

Die Parteien sind sich darüber einig und bestätigen sich hiermit nochmals, dass mit Ablauf des 31. Dezember 2011 sämtliche wechselseitigen Ansprüche aus oder in Zusammenhang mit dem Dienstvertrag von Herrn L5 vom 25./29. Mai 2009 erlöschen werden.

2.2.

§ 2.1. gilt nicht für (i) etwaige Ansprüche von Herrn L5 gegenüber der Gesellschaft aus Ziffer I. der Ergänzungsvereinbarung vom 14. Dezember 2010 zum Dienstvertrag von Herrn L5 vom 25./29. Mai 2009 (variable Vergütung), soweit sich diese Ansprüche auf den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2011 beziehen."

In I. der Ergänzungsvereinbarung vom 14.12.2010 war u.a. bestimmt worden:

"Der Vertragspartner erhält von der Gesellschaft eine variable Vergütung, deren Höhe auf maximal 100 % der vereinbarten jährlichen Fixvergütung, also auf maximal 400.000,- € beschränkt ist. Die Entstehung des Anspruchs auf variable Vergütung und deren Fälligkeit beurteilt sich nach Maßgabe folgenden Kriterien:

1.

Der Vertragspartner hat einen Anspruch auf ein Drittel der variablen Vergütung, wenn er die persönlichen Ziele erreicht, die der Aufsichtsratsvorsitzende der Gesellschaft jährlich mit dem Vertragspartner in einer individuellen Zielvereinbarung festlegt. ("Variable Vergütung 1"). Die variable Vergütung 1 beträgt bei vollständigem Erreichen der persönlichen Ziele 133.333,- €. Gegenstand der Zielvereinbarung können neben Gewinnzielen auch Umstrukturierungs- und oder Akquisitionsziele sein. Die Auszahlung der Variablen Vergütung 1 erfolgt amn Ende des Monats, in dem die ordentlichen Hauptversammlung der Gesellschaft im jeweils folgenden Geschäftsjahr stattgefunden hat. Werden die persönlichen Ziele nicht vollständig erreicht, entfällt die Variable Vergütung 1 in Gänze.

2.

Der Vertragspartner hat einen Anspruch auf maximal weitere zwei Drittel der variablen Vergütung, wenn die Gesellschaft im jeweiligen Geschäftsjahr eine Rendite auf ihr Eigenkapital in Höhe von mehr als 8 % p.a. nach Steuern und gemäß HGB ("Planergebnis") erzielt ("Variable Vergütung 2")..."

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vertragsurkunden verwiesen.

In dem Geschäftsbericht 2010 der Beklagten heißt es auf S. 25:

"Die Geschäftstätigkeit der W3 Gruppe wird sich auch im Jahr 2011 weiterhin an den langfristigen Zielvorgaben ihres Eigentümers ausrichten, nach denen das erreichen kontinuierlicher Mindesterträge gegenüber risikobehafteter Ertragsmaximierung Priorität hat.".

Am 27.4.2011 wurde mit dem Kläger eine Zielvorgabe abgeschlossen (Anlage 4 b), wonach bei Eintragung der Verschmelzung der W auf die W2 im Geschäftsjahr 2011 die Variable Vergütung I zu 100 % verdient sein sollte.

Am 16.9.2011 wurde die W1 rückwirkend zum 1. Januar 2011 auf die Beklagte verschmolzen, die deren Geschäft weiterführte, das hauptsächlich in dem Vertrieb von Kreditkarten an Verbraucher sowie in der Absatzfinanzierung für L1 und weitere selbständige Händler bestand.

Über die Bestellung des Klägers zum Aufsichtsratsmitglied und Aufsichtsratsvorsitzenden der V GmbH verhält sich ein Protokoll der Gesellschafterversammlung der V GmbH vom 13.4.2010, wonach die Beklagte bei der Beschlussfassung durch den Kläger sowie den damaligen Vorstandsvorsitzenden H1 vertreten war. Beide waren von dem Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB ) nicht entbunden. In der Gesellschafterversammlung vom 13.4.2010 waren auch zwei von drei Aufsichtsratsmitgliedern der Beklagten anwesend. In einer weiteren Gesellschafterversammlung am 26.4.2011 mit identischer Vertretungslage wurde eine Aufsichtsratsvergütung für den Aufsichtsratsvorsitzenden mit 30 T €, für jedes weitere Aufsichtsratsmitglied mit T 20 € festgelegt. Für seine Aufsichtsratstätigkeit im Jahre 2010 wurde dem Kläger am 2. Mai 2011 eine zeitanteilige Vergütung von 21.616,44 € ausgezahlt. Am 23.4.2012 fand eine Gesellschafterversammlung der V GmbH unter dem Vorsitz des Klägers als Aufsichtsratsvorsitzender statt. Die Beklagte wurde dieses Mal durch die Prokuristen S und T1 vertreten. Unter Top 6 wurde beschlossen:

"Die Aufsichtsratsvergütung für das Geschäftsjahr 2011 wird im Mai 2012 ausgezahlt. Die Vergütung beträgt unverändert zum Geschäftsjahr 2010 für den Aufsichtsratsvorsitzenden 30.000,.- €, für die Aufsichtsratsmitglieder 20.000,- € zzgl. Gesetzlicher Umsatzsteuer". Zu einer Auszahlung dieser Vergütung kam es in der Folgezeit nicht mehr.

Mit Schreiben vom 31.5.2012 teilte der Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten dem Kläger mit, dass ihm nach vorhergegangenem Aufsichtsratsbeschluss aufgrund der finanziellen Lage der Beklagten keine Boni für das Jahr 2011 ausgezahlt werden. Hiergegen wandte sich der Kläger mit Schreiben vom 5.6.2012 und verwies darauf, dass er die einzige persönliche Zielvorgabe, die Eintragung der Verschmelzung der W auf die W2 im Geschäftsjahr 2011 erreicht habe, womit ihm die Variable Vergütung 1 in Höhe von 133.333,00 € zustehe.

Mit Schreiben vom 13.7.2012 teilte der Aufsichtsratsvorsitzende dem Kläger mit, dass nach Durchsicht aller Unterlagen und v.a. der entsprechenden Beschlüsse die Vergütungsabreden für die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied bei der V1 GmbH unwirksam seien und bat um Rückzahlung der Beträge.

Nach einem Schreiben vom 24.8.2012 forderte der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten von dem Kläger die gezahlte Aufsichtsratsvergütung zurück und begründete eine Herabsetzung der Vorstandsbezüge nach § 87 II AktG. Hierauf antwortete der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 13.9.2012 (K 11) in dem er unter Berufung auf ein Rechtsgutachten (K 12) ausführen ließ, dass er sich im Recht sehe und weder gezahlte Beträge zurückzahlen werde, noch auf fällige Beträge verzichten werde.

Am 22.3.2011 zeichneten der Kläger und sein Vorstandskollege H1 einen Vorstandsumlaufbeschluss mit Genehmigung der Aufsichtsratsmitglieder über den Erwerb von Anteilen an dem Hedgefonds T2 mit einem Gesellschaftsvermögen von 50 Millionen €. Der entsprechende Zeichnungsschein wurde von den beiden Vorständen am 30.3.2011 gezeichnet. T3, ein Spezialfond luxemburgischen Rechts, schloss mehrere Swap-Geschäfte mit einer in H2 ansässigen Personengesellschaft (H3). An der H3 sind nach den Fondsunterlagen mehrere US-amerikanische Pensionsfonds beteiligt, die nach dem Doppelbesteuerungsabkommen zwischen den V2 und der C berechtigt sind, Steuererstattungsanträge für in E einbehaltene Kapitalertragsteuer geltend zu machen. Der Vertrag mit T3 sah eine 12 % ige Gewinnbeteilung der Beklagten vor, dagegen stand ein 100 % iges Verlustrisiko des Anlagebetrages. Zu den Risiken verhalten sich u.a. Ziffer 2.1. des Q (B 11) , ein Gutachten von Dr. C1 vom 8.3.2011 (B 12) , ein Gutachten von Prof. Dr. F1 vom 22.3.2011 (B 13) sowie ein interner Vermerk des Mitarbeiters der Beklagten T1 , Abteilung Rechnungswesen/Steuern, vom 21.3.2011 vor; auf den Inhalt des Vermerks wird Bezug genommen (B 16).

Ziel der T4 Fonds Struktur war die Durchführung sog. Cum/ex - Geschäfte, d.h., es wurden Aktien mit Dividendenanspruch vor der Hauptversammlung am Dividendentermin mit mehrtägiger Valuta gekauft und die Aktie bleibt bis zum Erfüllungstag im Depot des Verkäufers. Zusätzlich war der Käufer als wirtschaftlicher Erfüllungsberechtigter dividendenberechtigt, womit aufgrund einer -scheinbar - bestehenden Gesetzeslücke sowohl Käufer wie Verkäufer die Kapitalsteuerrückerstattung geltend machen konnten. Die Einlagen von T3 und anderer Anleger wurde zunächst benutzt, um die Einlage zu hebeln, indem sie als Margin für Termingeschäfte genutzt wurden. Auf diese Weise sollte der Einlagebetrag eine Verzehnfachung des Handelsvolumens ermöglichen. Die den cum/ex-Geschäften zugrunde liegende -scheinbare - Gesetzeslücke war in der Vergangenheit von ähnlichen Fondskonstruktionen genutzt worden. Am 15.12.2010 lag ein Kabinettsentwurf zur Gesetzesänderung vor. In einem Hinweisschreiben des Bundesfinanzministeriums vom selben Tag heißt es u.a. hierzu:

"Nach dem neuen § 18 Abs. 21 InvStG wird das Erstattungsverfahren nach § 11 Absatz 2 Satz 2 InvStG eingeschränkt und die Kapitalertragssteuererstattung durch die Depotbank für vom Investmentvermögen bezogene Dividendenerträge in der Zeit vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011 nur zugelassen, wenn die Anteile im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses auch im zivilrechtlichen Eigentum des Investmentvermögens stehen. Die Regelung ist erforderlich, um weitere missbräuchliche steuerliche Gestaltungen bei Leerverkäufen von Aktien über den Dividendenstichtag zu verhindern..."

Mit Schreiben vom 4.3.2011 gaben die Mitglieder des Verwaltungsrates von T3 gegenüber der Beklagten "nach bestem Wissen" die Bestätigung ab, dass T3

die sie selbst betreffenden Sachverhaltsprämissen, die das Gutachten von Prof. F1 beinhaltet, aufgenommen hat und bei der Umsetzung beachten wird,

sich von ihren Vertragspartnern Zusicherungen geben lassen wird, dass diese die die jeweiligen Transaktionspartner betreffenden Zusicherungen erhalten werden,

sich von den Transaktionspartnern Zusicherungen geben lassen wird, dass diese keine Absprachen hinsichtlich Leerverkäufe in deutschen Aktien im Sinne der einschlägigen BMF-Schreiben zu cum/ex Transaktionen treffen wird.

Bereits mit Vorstandbeschluss vom 23.3.2010, auf den wegen seines näheren Inhaltes verwiesen wird (K 44) hatte die Beklagte im Jahr 2010 - mit Genehmigung des Aufsichtsrates- über den Fonds "B1" in CUM/EX- Arbitrage-Geschäfte mit einer Gesamt-Investitionssumme von 50 Millionen € investiert. In diesem Zusammenhang hatte die Beklagte Prof. Dr. F1 mit der Erstellung eines steuerrechtlichen Gutachtens beauftragt; auf den Inhalt des Gutachtens vom 20.3.2010 (K 41) wird Bezug genommen. Des Weiteren hatte der Kläger den Sachverständigen mit der Erstellung eines aktienrechtlichen Gutachtens "zur Haftungsprivilegierung eines Bankvorstandes bei einer Kapitalanlageentscheidung" beauftragt. Auf den Inhalt des Gutachtens vom 22.3.2010 (K42) wird verwiesen.

In einem Schreiben vom 15.2.2011 (B 15), auf das wegen seines näheren Inhaltes Bezug genommen wird, wurde von F2 GmbH auf die Gefahr der möglichen Nichterstattung von Kapitalertragssteuern in Zusammenhang mit Investitionen in Fonds, deren Geschäftsmodell auf CUM/EX- Geschäften basieren, hingewiesen.

Das Investement "B1" wurde mit dem prospektierten Gewinn für die Beklagte abgewickelt.

Ab Anfang 2011 halten die deutschen Finanzämter Kapitalertragssteuern, bei der sie den Verdacht haben, dass die Geltendmachung zwei- oder mehrfach erfolgt, zurück. T3 kaufte in der Folgezeit 10 % der Anteile von den Anlegern, von der Beklagten mithin im Wert von 5 Millionen €, zurück. Mit Schreiben vom 22.5.2013 wies T3 zudem auf die Probleme bei der Liquidität hin, die daraus resultiere, dass ihre Forderungen an die US-Pensionsfonds erst mit Auszahlung der Kapitalertragssteuererstattung fällig würden.

Am 9.11.2011 zeigte die Beklagte der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht den Verlust von mehr als einem Viertel des haftenden Eigenkapitals aufgrund erforderlicher Wertkorrekturen auf den Bestand an Anleihen griechischer Emittenten an. Im Dezember 2011 gewährte der Einlagensicherungsfonds des C2 der als systemrelevant eingestuften Beklagten eine Garantie von 50 Mio €, die Ende Februar 2012 auf 100 Mio € aufgestockt wurde. Im Dezember 2012 ließ sich die Unterschreitung des bankenaufsichtsrechtlich geforderten Eigenkapitals nur durch ein vom F3 gewährtes Nachrangdarlehen in Höhe von 50 Mio € und eine zusätzliche Garantie des F3 in Höhe von 190 Mio zur Abschirmung von Verlusten aus Wertpapiergeschäften und Immobilienkrediten verhindern. Mit Vertrag vom 1.10.2012 hat der F3 durch die S1 GmbH und die Einlagensicherungs- und Treuhandgesellschaft alle Geschäftsanteile an der Beklagten übernommen und den Aufsichtsrat umbesetzt.

In einem Bericht vom 11.8.2011 gab die E1 das Ergebnis einer Prüfung der Mindestanforderungen an das Risikomanagement bekannt ( B 31), in dem es u.a. heißt:

"Die Bank verfügt in den geprüften Bereichen nicht über ein geeignetes Risikomanagement im Sinne des § 25 a I 3 Nr. 1 KWG...

Wegen der Einzelheiten wird auf den Bericht Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 24.10.2012, auf das wegen seines näheren Inhaltes verwiesen wird, hörte BaFin den Kläger zu einer beabsichtigten Verwarnung gemäß § 36 II KWG an (B 32); zugleich erhielt der Aufsichtsrat der Beklagten Gelegenheit, zu den Vorwürfen gegen den Kläger Stellung zu nehmen.

Am 26.10.2012 beschloss die Hauptversammlung der Beklagten, inzwischen bestehend aus den Aktionärinnen S2 GmbH und F4 GmbH, dass den Mitgliedern des Vorstandes (Kläger und Herr G) das Vertrauen entzogen werde.

In einem schriftlichen Vermerk legte der Vertreter der Aktionärinnen folgende Beweggründe nieder:

"1.

Bericht über die Prüfung gemäß § 342 b Abs. 2 S. 3 Ziffer 3 HGB durch die E2 (E3), die zur Feststellung einer fehlerhaften Rechnungslegung für den Konzern- und Jahresabschluss zum 31.12.2010 geführt und eine entsprechende Korrektur erforderlich gemacht hat.

2.

Die Situation der Bank, insbesondere die Vermögenslage und die finanziellen Verhältnisse, die eine Stützungsmaßnahme der Einlagensicherung der privaten Banken erforderlich gemacht hat, sowie das Verhalten des Vorstandes zur Bewältigung der Krisensituation

Dabei stellt jeder der vorstehend genannten Punkte für sich allein einen Grund für den Entzug des Vertrauens dar."

Der Aufsichtsrat der Beklagten beschloss am selben Tag die Abberufung des Klägers mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund sowie die Freistellung von der Verpflichtung zur Erbringung von Leistungen nach dem Dienstvertrag. Hiervon setzte der damalige Aufsichtsratsvorsitzende den Kläger mit Schreiben vom selben Tag in Kenntnis.

Mit Schreiben vom 7.11.2012 teilte die Beklagte dem Kläger unter Berufung auf § 2 Ziffer 2.2. des geltenden Dienstvertrages daraufhin mit, dass der Vertrag mit Ablauf des Monats November 2012 ende. Bis zu diesem Zeitpunkt zahlte die Beklagte auch die Vorstandsgrundvergütung an den Kläger.

Der Kläger trägt vor:

Der Widerruf der Vorstandsbestellung sei in Wirklichkeit wegen des Streites um die Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung erfolgt, was willkürlich sei, weil er - der Kläger- nur berechtige Ansprüche geltend gemacht habe.

Die Beklagte sei schon bei Eintritt des Klägers ein existenzbedrohtes Unternehmen gewesen. Auch im Folgenden hätten die Bankenkrise in 2008, die Insolvenz von B in 2009 und die Staatsfinanzierungskrise dazu geführt, dass die wirtschaftliche Misere der Beklagten sich manifestiert habe.

Im Übrigen sei auch die Kopplungsklausel in § 2 des Vorstandsdienstvertrages vom 29.9.2011 unwirksam. Nach der einschlägigen BGH-Rechtsprechung sei zwar die Wirksamkeit einer Kopplungsklausel mit der Folge der Beendigung des Dienstvertrages bejaht worden; allerdings habe der BGH in der Folgezeit für den GmbH-Geschäftsführer auch zutreffend entschieden, dass bei befristeten Geschäftsführerverträgen mit einer Kopplungsklausel diese lediglich dazu führe, dass das Dienstverhältnis zum Ende der Befristung endet und nicht mit der Frist des § 622 II BGB. Diese Rechtsprechung sei auch auf Vorstandsverträge, wenn die Abberufung allein auf dem Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung gem. § 84 III S. 2 AktG beruhe, zu übertragen. Die Kopplungsklausel sei jedenfalls dem Transparenzgebot für AGB nach dem BGB unterworfen und hier gewinne Ziffer 2.3. des Dienstvertrages eine besondere Bedeutung: Diese Klausel wäre völlig sinnlos, wenn bei Widerruf der Organbestellung der Dienstvertrag immer innerhalb der Frist des § 626 II BGB ende. Eine anderweitige Auslegung der Klausel würde dazu führen, dass diese als überraschend gem. § 305 c BGB einzustufen wäre.

Der Kläger beantragt,

1.

Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten gegenüber dem Kläger unter dem 26.10.2012 erklärte Abberufung als ordentliches Vorstandsmitglied mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund unwirksam ist.

2.

Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 29. September 2011 geschlossene Dienstvertrag durch die Erklärung der Beklagten vom 26. Oktober 2012 nicht beendet ist, sondern darüber hinaus bis zum 31. Dezember 2016 fortbesteht.

3.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger folgende Zahlungen zu leisten:

a)

Bonus 2011 in Höhe von 133.333, 33 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.9.2012;

b)

Festgehalt Dezember 2012 36.666,66 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.1.2013;

c)

Festgehälter Januar bis Dezember 2014 in Höhe von monatlich 36.666,66 €, jeweils fällig zum 1. Folgemonats und zu verzinsen mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz (insgesamt 440.00,- € zzgl Zinsen);

d)

Dienstwagenausgleich für die Zeit vom 1. Dezember 2012 bis 31.12.2013 € 20.111,- brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung.

5.

Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen den Kläger keine Ansprüche, aufgrund der Tätigkeit des Klägers als Vorstandsmitglied der Beklagten zustehen, soweit es um Ansprüche wegen Pflichtverletzung aus dem Invest "T", dem Investment "H-Anleihen" sowie wegen angeblicher "Geldwäsche" geht.

6.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtlich entstandene Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 7.314,81 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

Den zu Ziffer 4. ursprünglich angekündigten Klageantrag,

es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, bis zum 30.November 2014 monatlich 36.666,66 € brutto, jeweils zum Kalendermonatsende zu zahlen, zuzüglich monatlichen Dienstwagenausgleich in Höhe von 1.547,- € brutto,

hat der Kläger zurückgenommen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt sie im Wege der Teilklage,

den Kläger zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 5 Millionen € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise,

den Kläger zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und zwar Zugum-Zug gegen Abtretung des erstrangigen Teilbetrages in Höhe der Verurteilungssumme aus allen Beteiligungsrechten einschließlich sämtlichen vertraglichen und gesetzlichen Erstattungs- und Rückzahlungsansprüche der Beklagten gegen den Hedgefonds T2.

Die Beklagte trägt vor:

Die Hauptversammlung habe dem Kläger das Vertrauen entzogen, weil

1)

Die Prüfung durch die E2 eine fehlerhafte Rechnungslegung für den Konzern- und Jahresabschluss zum 31.12.2010 attestiert hatte,

2)

die Vermögenslage der Beklagten und insbesondere deren finanzielle Verhältnisse eine Stützung durch die Einlagesicherung der privaten Banken erforderlich gemacht hatten und weil

3)

der Vorstand nicht adäquat zur Bewältigung der Krisensituation gehandelt habe.

Die durchgängig hoch angespannte wirtschaftliche Lage der Beklagten infolge der L1-Insolvenz habe sich unter der Leitung des Klägers dramatisch verschlechtert.

Zu den gravierendsten Pflichtverletzungen des Klägers zähle:

1.

Die Investition in den hoch riskanten Hedgefonds T2.

Dem Kläger seien diese Risiken und Warnungen bei Zeichnung der Anteile bekannt gewesen. Die Risikotragfähigkeit der Beklagte sei zu diesem Zeitpunkt ausgeschöpft gewesen. Der Kläger sei fahrlässig ein unverhältnismäßig hohes Risiko eingegangen, das sich dann auch verwirklicht habe. Hinzu komme, dass mit einem Investition 50 Millionen € der Kläger ein unverhältnismäßig hohes Klumpenrisiko eingegangen sei. Die Gutachten der Professoren Dr. F1 und Dr. C1 seien auch keine geeignete Informationsgrundlage gewesen, da diese Gutachter auch für die Investoren des Fonds tätig geworden seien und sich damit im Interessenkonflikt befunden hätten.

2.

Halten von H-Anleihen trotz Krise/Risikomanagement

Dem Kläger sei zudem das Kaufen und Halten riskanter Staatsanleihen anzulasten. Hierzu beruft sich die Beklagte auf folgenden Sachverhalt;

Die Beklagte hatte am 8.12.2006 H-Anleihen im Nennwert von 150.000.000,- € mit Fälligkeit 1/2014 für 173.970.000,- € erworben. Im Oktober 2009 erklärte H4, dass das Haushaltsdefizit nicht, wie angegeben, 6 % betrage, sondern 12,5 %, womit die H4-Krise ausbrach. Das Rating H4 sank auf BB+/B.

In dem Zeitraum von Dezember 2009 bis September 2011 besprach die Führungsebene der Beklagten auf insgesamt 25 Aktiv-, Passiv-Sitzungen der Beklagten das H4-Engagement. Die Teilnehmer der Sitzungen gingen davon aus, dass es für H4 eine Auffang- und Sanierungslösung der Eurozonen-Mitglieder geben werde und dass ein EU-Staat innerhalb der €-Währungsunion nicht insolvent gehen darf. Von einem Verkauf der gehaltenen H-Anleihen sahen sie daher ab. Vielmehr beschloss der Vorstand unter Mitwirkung des Klägers im Februar 2010, weitere H-Anleihen im Nennwert von 329,5 Mio. (Fälligkeit 20.4.2010) sowie im Nennwert von weiteren 121 Mio (Fälligkeit 19.5.2010) zu erwerben. Diese Beträge sind nebst Zinsen wieder zurückgezahlt worden.

Am 27.10.2011 einigte sich der EU-Gipfel auf einen freiwilligen Schuldenerlass für H4 auf 50 %. Zwischen April 2011 und Dezember 2011 sank der Wert der H-Anleihen der Beklagten von 80 % des Nominalwertes der Bank auf ca. 20 %. Daraufhin schrieb die Beklagte im Dezember 2011 einen Betrag in Höhe von 85.642.533,63 € ab. Das im Rahmen des Schuldenschnitts beschlossenen Umtauschangebotes nahm die Beklagte am 8.3.2012 an. Im Rahmen dieses Tausches erhielt die Beklagte neue H-Anleihen (Laufzeit 2023- 2042) im nominalen Wert von 50.400.000 Anleihen des F5 im Nominalwert von 24.000.000 € sowie Zinsbesserungsscheine im Nominalwert von 50.400.000 €. Die Anleihen im Nominalwert von 50.400.000 sowie die Zinsbesserungsscheine verkaufte die Beklagte am 30. Oktober 2012 für 11.944.800,- € und 309.960 €.

Die Beklagte meint, angesichts der bestehenden Unsicherheiten und der angespannten Lage der Beklagten hätte im Rahmen der Risikominimierung versucht werden müssen, die H-Anleihen zu veräußern.

Insgesamt sei der Beklagten durch das H4-Engagement damit ein Schaden von 135.000.000 bis 140.000.000 € entstanden. Hätte der Kläger die H-Anleihen veräußert, als sich das rating H4 Ende 2009 weiter verschlechterte, wäre der Schaden deutlich geringer gewesen. Die Veräußerung wäre zu einem Wertabschlag von maximal 10 % ohne weiteres möglich gewesen.

Ein unverhältnismäßig hohes Risiko sei der Kläger auch im Jahr 2010 eingegangen, als trotz der sich abzeichnenden Krise weitere H-Anleihen in Höhe des 2,3 fachen des haftenden Eigenkapitals erworben wurde.

Zu Recht sei der Kläger daher mit dem Risikoanteil des Portfolios in den Focus der BaFin geraten.

3.

Schwere Mängel bei der Geldwäscheprävention

Die Beklagte trägt insoweit vor:

Als die Beklagte sich im Jahr 2013 entschieden habe, ihr Kreditkartengeschäft im Rahmen des Bieterprozesses zu veräußer sei herausgekommen, dass die Geldwäscheprävention der Beklagten erhebliche Mängel aufgewiesen habe. Insbesondere seien die zur Identifikation der Kunden nach § 8 Abs. 1 Satz 2 GwG i.V.m § 4 I GwG erforderlichen Angaben über das Legitimationsdokument nicht ordnungsgemäß erhoben oder aufgezeichnet worden. Es habe sich gezeigt, dass für 61.000 Privatkunden keine Identifizierungsdaten und Dokumente vorgelegen hätten; bei hochgerechnet 344.500 Kunden sei die ordnungsgemäße Durchführung der Identifizierung nicht in ausreichender Weise dokumentiert worden. Die erforderlich gewordene Nachidentifizierung durch die Projekte Q1 I und II habe bis zum 31.2.2014 Kosten in Höhe von 1.146.652,00 € verursacht. Weitere Kosten in Höhe von 4.489.602 € würden erwartet.

Es liege auch ein Verstoß nach § 25 h KWG vor, wonach durch risikoorientierte Überwachungshandlungen die Angemessenheit und Wirksamkeit der Arbeits- und Organsationsanweisungen zu überwachen seien. Bis zum Jahr 2012 habe nicht einmal ein Kontrollplan existiert. Im L6 Prüfbericht zum Jahresabschluss zum 31.12.2010 habe diese bereits festgestellt: "Der Geldwäschebeauftragte ... hat bislang keine Kontrollhandlungen durchgeführt...". Im Prüfbericht zu, 31.12.20911 habe L6 festgestellt: "Die Bank hat im Januar 2012 erstmals Kontrollmaßnahmen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung gemäß § 9 II Ziffer 2 GWG definiert..." Im Prüfbericht zum 31.12.2012 ist vermerkt: "Die festgelegten und die im Berichtsjahr durchgeführten Kontrollen des Geldwäschebeauftragten halten wir noch nicht für vollumfänglich ausreichend..." Die Mitarbeiter seien im Umgang mit dem Geldwäschegesetz auch nicht ausreichend geschult worden. Auch seien die Anforderungen §§ 1-3 und 5 des GwBekErG (betr. Aktualisierung von Kundendaten) nur sehr verzögerlich umgesetzt worden. Bis zum Jahr 2012 habe der Kläger auch nicht dafür gesorgt, dass für die Geldwäscheprävention ausreichende Mittel, insbesondere Personalressourcen zur Verfügung standen. Lediglich ein Mitarbeiter sei mit einer Arbeitskraft von 10 % hiermit beauftragt worden.

Hätte der Kläger die ihm im Bereich Geldwäscheprävention obliegenden Aufgaben vollumfänglich und korrekt wahrgenommen, hätte er spätestens ab dem 1.1.2011 dafür Sorge tragen müssen, dass bei Begründung eines Neukundenverhältnisses die Daten eines Neukunden vollumfänglich und richtig aufgenommen worden wären. Dann wäre es der Beklagten erspart geblieben, auch für diese Neukunden eine Nachidentifizierung durchzuführen (Kosten : 572.400,- €).

4)

Prüfung durch die E4 e.V.

Neben dem Streit um die Aufsichtsratvergütung habe der Kläger auch bei folgendem Sachverhalt pflichtwidrig gehandelt: Anfang 2012 führte die E3 eine Prüfung des Konzern- und Jahresabschlusses 2010 der Beklagten nach § 342 b HGB durch. Dabei beanstandete die E3 sowohl die HGB- Bilanzierung als auch die IFRS-Konzernbilanzierung als fehlerhaft. Der Gesamtvorstand der Beklagten beschloss am 29. März 2012 "ohne Anerkennung etwaiger Rechtspflichten dem vom E3 festgestellten Ergebnis Folge zu leisten, um möglichen Schaden von der W2 abzuwenden." Zugleich wurde allerdings auch festgehalten, dass die Bewertung von E3 nicht geteilt werde. Dies veranlasste den E3, die BaFin einzuschalten. Diese erließ nach § 37 p I 2 Ziffer 1 in Verbindung mit § 370 I WpHG eine Prüfungsanordnung, die mit der offiziellen und zu veröffentlichenden Feststellung der BaFin endete, dass der Konzernabschluss und der Jahresabschluss der Beklagten zum 31.12.2010 fehlerhaft gewesen sei.

Die Beklagte trägt vor, dass die Zwangsveröffentlichung nicht angeordnet worden wäre, wenn der Kläger entsprechend dem Rat des Aufsichtsrates folgend die Beanstandungen der E3 akzeptiert hätte, so dass die BaFin nicht hätte angerufen werden müssen.

Nach allem liege ein wichtiger Grund für den Widerruf im Sinne des § 84 III S. 1, 2, 3. Alt. AktG vor; dies allein deshalb, weil die Hauptversammlung dem Kläger das Vertrauen entzogen habe. Im Übrigen begründeten die vorgetragenen Pflichtverstöße auch grobe Pflichtverletzungen im Sinne von § 84 III S. 2 Alt. 1 AktG. Hierbei sei nur auf das vernichtende Schreiben der BaFin vom 24.10.2012 ( B 32) zu verweisen. Unter diesen Umständen sei es zur Abwendung weiteren Schadens für die Beklagte sowie faktisch für den indirekten Gesellschafter F3 ausgeschlossen gewesen, den Kläger im Amt zu belassen. Die leidige Vergütungsdebatte für die Aufsichtsratsvergütungen in Tochtergesellschaften der Beklagten verrate zwar viel über das Berufsverständnis des Klägers, sei aber für dessen Abberufung unerheblich gewesen.

Der Klageantrag zu 2) sei wegen der Unvorhersehbarkeit von zukünftigen Entwicklungen unzulässig. Jedenfalls sei der Klageantrag nach 2) unbegründet wegen der Abberufung als Vorstandsvorsitzender.

Die Geltendmachung eines Dienstwagenausgleichs sei schon deshalb ausgeschlossen, da dieser ausweislich § 7 des Dienstvertrages nur bis zur Beendigung der Vorstandsbestellung zur Verfügung zu stellen war.

Die Feststellungsklage bezüglich der Schadensersatzpflicht sei schon deshalb unzulässig, weil mit dem "insbesondere"- Zusatz der Antrag zu unbestimmt sei.

Mit der Widerklage macht die Beklagte im Wege der Teilklage einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Kläger nach § 93 II S. 1 AktG geltend, den sie nacheinander auf folgende Komplexe stützt:

Investition T3

45 Mio € nicht zurückerhaltene Investitionssumme

2.295.000 € Entgangener Gewinn

Hilfsweise

H-Anleihen 107.745.240 €,

Die Beklagte erklärt zudem hilfsweise die Aufrechnung gegen die Zahlungsansprüche zu Ziffer 3 der Klägerin, und zwar mit einem erstrangigen Teilbetrag der mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzforderung.

Der Kläger erwidert:

Die Beanstandungen von BaFin seien unberechtigt gewesen, er - der Kläger - habe wegen seiner Abberufung schließlich auch keine Gelegenheit gehabt, die Dinge zu klären.

Der Ankauf der T3-Anleihen sei eine vertretbare unternehmerische Investitionsentscheidung gewesen. Wenn es letztlich zum Verlust komme, liege das daran, dass die deutschen Finanzbehörden pflichtwidrig gegenüber dem Fonds die Erstattung der Kapitalertragssteuer verweigere. Das sei für den Kläger nicht vorhersehbar gewesen, womit es am Verschulden fehle. Die Schadensentstehung stehe auch noch nicht endgültig fest.

Dass die vorhandenen H-Anleihen nicht verkauft worden sind stelle keine Pflichtverletzung dar, da der "haircut" bei den H-Anleihen nicht vorhersehbar gewesen sei.

In der Zeit nach dem 1.7.2010 sei der Vorstand H1 für das Ressort "Geldwäsche zuständig gewesen. Dies gelte auch für die Folgezeit. Bei der W1 sei der Kläger vom 1.7.2009 bis 31.5.2010 für "Geldwäsche" zuständig gewesen. Ihm habe nur die Pflicht oblegen, einen Geldwäsche-Beauftragten zu beauftragen. Überwachungs- und Aufsichtspflichten habe er allerdings nicht verletzt. Nach dem Prüfbericht der C3 zum Jahresabschluss 2009 seien keine Mängel in Sachen "Gelwäsche" festgestellt worden. Eine Kontroll- bzw. Aufsichtspflicht des Klägers als für die Geldwäsche nicht ressortmäßig verantwortliches Vorstandsmitglied habe überhaupt erst am 16.9.2011 im Rahmen einer Restverantwortung ins Leben gerufen werden können, weil zu diesem Datum erst die Fusion stattfand. Danach seien auch Maßnahmen ergriffen worden, was L6 im Prüfbericht vom 31.12.2012 auch festgehalten habe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, die Widerklage ist unbegründet.

Der Klageantrag zu 1) ist gemäß § 256 ZPO zulässig, aber unbegründet. Der Aufsichtsrat der Beklagten hat die Bestellung des Klägers zum Vorstandsvorsitzenden wirksam am 26.10.2012 mit sofortiger Wirkung widerrufen; ein wichtiger Grund im Sinne von § 87 III 1 AktG lag vor, da die Hauptversammlung dem Kläger das Vertrauen entzogen hat und nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Vertrauen aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen worden ist, § 87 III 2 AktG. Unsachlichkeit ist gegeben, wenn ein Vertrauensentzug nur als Vorwand dient, willkürlich oder wegen des damit verfolgten Zwecks rechtswidrig ist, insbesondere gegen Treu und Glauben verstößt. Ein objektiver Pflichtverstoß ist hierfür nicht erforderlich, selbst wenn dem Vorstandsmitglied kein persönlicher Vorwurf zu machen ist oder er sogar objektiv im Recht ist, genügt der Vertrauensentzug (vgl. etwa Münchener Kommentar, § 84 AktG Rdnr. 137 und 139). Nach dem -inhaltlich nicht widerlegten- Vermerk vom 26.10.2012 (K7) ist der Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung erfolgt wegen der von der E2 festgestellten fehlerhaften Rechnungslegung für den Konzern- und Jahresabschluss zum 31.10.2010 und die dadurch erforderlich gewordene Korrektur, sowie die Situation der Bank und das Verhalten des Vorstandes zur Bewältigung der Krisensituation. Diese Gründe sind nicht offensichtlich sachwidrig. Die Veröffentlichung einer Feststellung, dass eine Rechnungslegung für den Konzern- und Jahresabschluss 2010 des Konzerns fehlerhaft gewesen ist, stellt ein objektiv unternehmensschädigendes Ereignis dar, für das der Kläger auch die Verantwortung trug. Auch gab das Verhalten des Klägers in der Krisensituation genügend objektive Anhaltspunkte, die den Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung nicht als sachwidrig erscheinen ließen. So gab sein Verhalten sogar Veranlassung zu dem Schreiben der BaFin vom 24.10.2012, in dem dezidiert und sachorientiert ein Vielzahl von teils gewichtigen und mittelschweren Mängeln in seinem Verantwortungsbereich aufgeführt wurden, aus denen seitens der BaFin der Schluss gezogen wurde, dass bei der Beklagten kein geeignetes Risikomanagement bestehe und teilweise auch keine geeignete Geschäftsorganisation. Dabei ist BaFin auch von einer leichtfertigen Verletzung von Geschäftsführerpflichten ausgegangen. Den Ankauf von H-Anleihen im Februar 2010 in Höhe von 450 Mio € bezeichnete BaFin als risikomäßig nicht vertretbar -auch wenn zum damaligen Zeitpunkt durch die erste Rettungsaktion für H4 letztlich kein Verlust eingetreten sei- und sah Veranlassung, die fachliche Eignung des Klägers als Geschäftsleiter in Frage zu stellen. Wenn die Hauptversammlung angesichts dieser vernichtenden Beurteilung von BaFin über die Geschäftstätigkeit des Klägers diesem das Vertrauen entzog war dies jedenfalls nicht offenbar unsachlich im Sinne von § 84 III 2 AktG.

Auch der Klageantrag zu Ziffer 2) bleibt ohne Erfolg.

Der Antrag ist unzulässig, soweit er den Zeitraum vom 26.10.2012 bis 30.11.2012 betrifft. Zwar ist die Beklagte der Meinung, dass ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages vorlag, tatsächlich ist diese aber nicht erklärt worden und auch ansonsten hat die Beklagte den Vertrag als zum 30. 11.2012 beendet behandelt. Bei dieser Sachlage ist bezüglich des Zeitraums bis 30.11.2012 ein Feststellungsinteresse nicht erkennbar.

Im Übrigen ist die zulässige Feststellungsklage unbegründet. Der Anstellungsdienstvertrag zwischen den Parteien endete gemäß § 2 Ziffer 2.2. in Verbindung mit § 622 II Ziffer 1 BGB mit Ablauf des 30.11.2012. Die vertragliche Regelung ist wirksam und hält auch bei Annahme ihrer Eigenschaft als Allgemeine Geschäftsbedingung einer Inhaltskontrolle nach § 307 I 2 BGB, § 307 I 1 und Abs. 2 Ziffer 1 BGB stand; sie ist zudem nicht überraschend im Sinne von § 305 c I BGB, und zwar unabhängig davon, ob der Kläger bei Abschluss seines Dienstvertrages als Verbraucher anzusehen ist.

Das Transparenzgebot in § 307 I 2 BGB verpflichtet den Verwender, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners in den AGB möglichst klar, einfach und präzise darzustellen; dabei gebieten Treu und Glauben auch, dass die Klausel wirtschaftliche Nachteile und Belastungen für einen durchschnittlichen Vertragspartner so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Bei Verbraucherverträgen gehören zu den nach § 310 III Ziffer 3 BGB zu berücksichtigenden Begleitumständen im Individualprozess auch die Kenntnis und Fähigkeit des konkreten Geschäftspartners; ist eine Klausel für den typischen Kunden intransparent, für den konkreten Vertragspartner aber verständlich, kann die Unwirksamkeit im Individualprozess nicht aus einer Verletzung des Transparenzgebotes hergeleitet werden (vgl. zu allem etwa Palandt-Grüneberg, § 307 BGB Rdnr. 21 f.). Die hier in Frage stehende Regelung in § 2 Ziffer 2.2. ist in ihrem Aussagegehalt klar und verständlich und bezieht sich ohne Zweifel auf die Begrifflichkeiten des § 84 III AktG, dessen Kenntnis und Verständnis von dem Kläger als Vorstand einer Bank erwartet werden konnte. Aus § 87 III AktG ergibt sich, dass ein Widerruf der Vorstandsbestellung nicht nur bei grober Pflichtverletzung und Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung erfolgen kann, sondern auch beim Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung, soweit dieser nicht offensichtlich unsachlich ausgeübt wird. In Satz 1 der vertraglichen Regelung ist nun mit aller Klarheit bestimmt, dass mit der Abberufung als Vorstand auch das Anstellungsverhältnis endet, und zwar bei Abberufungen, die nicht zugleich eine fristlose Kündigung nach § 626 BGB rechtfertigen, nach Ablauf der in § 622 I, 2 BGB bestimmten Frist. Dass mit dem Begriff "Widerruf" in der Regelung nur ein wirksamer Widerruf gemeint sein kann, liegt auf der Hand, da bei verständiger Würdigung nicht angenommen werden kann, dass bei einem unwirksamen Widerruf das Anstellungsverhältnis beendet werden soll. Bei der Beurteilung, ob eine Regelung dem Transparenzgebot genügt, ist nicht auf den flüchtigen Betrachter, sondern auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen (vgl. Palandt-Grüneberg, § 307 BGB Rdnr. 23 mit Hinweis auf NK/Kollmann Rn. 18, AGB-KIW/v. Westphalen, VertR 33 Rn. 2). Die Regelung in 2.2. wird auch nicht durch die anschließende vertragliche Bestimmung in 2.3. unklar. Diese Bestimmung befasst sich räumlich und in der Gliederung abgegrenzt zur vorhergehenden Klausel mit dem Abfindungs-Cap, hier offensichtlich folgend einer Empfehlung des Deutschen Corporate Governance Kodex, wonach in Vorstandsverträgen Abfindungsobergrenzen bereits vereinbart werden sollen. Die Bestimmung in Ziffer 2.3. läuft in Ansehung der Regelungen der Ziffer 2.2. auch nicht leer, weil sie allgemein auf eine vorzeitige Beendigung der Vorstandstätigkeit ohne wichtigen Grund abgestellt ist, mithin etwa auch für den Fall der Niederlegung des Vorstandamtes mit einverständlicher Aufhebung des Anstellungsvertrages zur Anwendung kommt. Die hier streitgegenständliche Vertragsbestimmung in Ziffer 2.2. ist inhaltlich auch entscheidend anders als in dem Fall, der der Entscheidung des BGH vom 21.6.1999 II ZR 27/98 zugrunde lag. Dort war bestimmt, dass die Abberufung des Geschäftsführers durch einen Beschluss des Aufsichtsrates unbeschadet der Ansprüche auf Bezüge jederzeit möglich sei und als Kündigung des Anstellungsvertrages zum nächstmöglichen Zeitpunkt gelte. Da der Vertrag auf drei Jahre befristet und eine ordentliche Kündigung somit nach § 620 I BGB ausgeschlossen war, konnte sich die Regelung nur auf die außerordentliche Kündigung beziehen, die allerdings nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes wirksam war. Dieser Wertungswiderspruch ist bei der hier vorliegenden Klausel nicht feststellbar. Denn der Widerruf der Vorstandsbestellung ist nicht als Kündigungsgrund für das Angestelltenverhältnis ausgestaltet, sondern als auflösende Bedingung.

Die Bestimmung einer solchen auflösenden Bedingung verstößt auch nicht gegen § 307 II Ziffer 1 oder 2 BGB in Verbindung mit § 84 III 5 AktG. Die Kammer folgt der überwiegend vertretenen Auffassung, dass sog. Kopplungsklauseln wirksam sind (vgl. BGH NJW 1989, 2683; Bauer/v. Meden, NZA 2014, 238 ff. m.w.N.). Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 29.5.1989 - II ZR 220/88- ausgeführt:

"Die Trennung, die das Gesetz zwischen Organverhältnis und Dienstvertrag vollzieht, gebietet nicht unabdingbar, dass jegliche Verknüpfung zwischen den beiden Rechtsvorgängen durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung zu u8nterbleiben hat. Allerdings dürfen die Vereinbarungen, die das zwischen AG und Vorstandsmitglied bestehende Dienstverhältnis regeln, in die Ausgestaltung des Organverhältnisses nicht eingreifen. Wenn auch zwischen beiden Rechtsverhältnissen gewisse Zusammenhänge bestehen, die zu tatsächlichen und rechtlichen Auswirkungen aufeinander führen können, gebührt der Organstellung im Hinblick auf ihre wesentliche Bedeutung für die eigenverantwortliche Leitung und gesetzliche Vertretung der AG im Interesse des Unternehmens der Vorrang vor der dienstvertraglichen Regelung...Dieser Vorrang hat im Gesetz darin seinen Niederschlag gefunden, dass die Dauer des Dienstvertrages auf den für die Organbestellung höchstzulässigen Zeitraum beschränkt und eine Vereinbarung über ihre Verlängerung nur für den Fall der Verlängerung der Organbestellung ( § 84 I 2 AktG) zugelassen wird ( § 84 I 5 AktG). Ziel dieser Regelung ist es, die Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrates im wohlverstandenen Unternehmensinteresse der AG zu gewährleisten und zu verhindern, dass dessen Entscheidung über die Neubestellung eines Vorstandsmitgliedes durch den Fortbestand des Dienstvertrages und die sich daraus ergebenden finanziellen Belastungen nachhaltig beeinflusst wird... Da somit die das Dienstverhältnis regelnde Vereinbarung dem Organverhältnis nachrangig ist, kann es unter diesem Gesichtspunkt auch nicht ausgeschlossen sein, dass die Beendigung des Dienstvertrages an den Widerruf der Organbestellung gekoppelt wird..." Aus diesen Ausführungen, denen sich die Kammer anschließt, ergibt sich, dass bei der hier vorliegende Kopplungsklausel in Form einer auflösenden Bedingung weder von dem gesetzlichen Grundgedanken der gesetzlichen Gesamt-Regelung in § 84 I AktG abgewichen wird ( § 307 II Ziffer 2 BGB ), noch wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben so eingeschränkt werden, dass der Vertragszweck gefährdet wäre ( § 307 II Ziffer 2 BGB). Aus § 84 III 5 AktG ergibt sich zunächst nur, dass sich die Regelungen dieser Vorschrift nicht auf den Dienstvertrag beziehen, was aber nicht ausschließt, dass die Vertragsparteien im Wege ihrer Privatautonomie einen Zusammenhang zu der organschaftlichen Tätigkeit herstellen können. Es entspricht etwa auch dem Gedanken des § 614 BGB, dass nur nach Leistung der vereinbarten Dienste die Vergütung geschuldet ist. Ist danach die Vereinbarung der auflösenden Bedingung - Widerruf der Vorstandsbestellung aus wichtigem Grund im Sinne von § 84 III AktG- zulässig, stellt sich nicht die Frage der Einhaltung einer Frist nach § 626 II BGB. Die Fristen nach § 622 II und VI BGB sind durch die vorliegende Klausel gewahrt.

Die vertragliche Bestimmung ist auch weder ihrem Inhalt nach, noch nach der äußeren Gestaltung überraschend im Sinne von § 305 I c BGB. Der Vertragstext ist in gut lesbarer Form als Fließtext, der von der Unterschrift gedeckt ist, gestaltet. Die Verwendung von Kopplungsklauseln sind in Vorstandsverträgen nicht unüblich.

Ist damit der Dienstvertrag jedenfalls zum 30.11.2012 aufgelöst worden, stehen dem Kläger die zu den Ziffern 3 b) - d) verfolgten Zahlungsansprüche nicht zu.

Begründet ist dagegen die Klage zu Ziffer 3 a); dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 133.333,00 € (nicht: 133.333,33 €) aus den dienstvertraglichen Vereinbarungen zu. Gemäß der Ergänzungsvereinbarung vom 14. Dezember 2010 sollte eine Variable Vergütung I bei vollständigem Erreichen der persönlichen Ziele in Höhe von 133.333,- € fällig werden. Die Zielvorgabe vom 27.4.2011 - Eintragung der Verschmelzung der W auf die W2 im Geschäftsjahr 2011- ist unstreitig erfüllt worden, womit der Anspruch entstanden ist. Daran ändert auch der neue Vorstandsvertrag vom 29.9.2011 nichts, da die Parteien in der Aufhebungsvereinbarung vom 29.9.2011 ausdrücklich den Fortbestand dieser Vergütungsregelung vereinbart hatten. Der Anspruch ist auch nicht nach § 87 II AktG erloschen. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Beklagte die nach § 87 II AktG geforderte wesentliche Verschlechterung der Verhältnisse der Gesellschaft hinreichend schlüssig dargetan hat, jedenfalls stellt die Gewährung der verdienten variablen Vergütung für die Beklagte keine schwere Unbilligkeit im Sinne dieser Vorschrift dar. Denn diese Vergütung war ausdrücklich für ein ganz konkretes Arbeits-Ergebnis und nicht etwa wie die Variable Vergütung II für allgemeine Geschäftsergebnisse versprochen worden, noch im September 2011 hat sich die Beklagte an dieses Versprechen gebunden gefühlt. Da auch nicht konkret vorgetragen worden ist, dass die Zahlung der 133.333,00 € bei der Beklagten zu einer weiteren Gefährdungslage führt, stellt es keine schwere Unbilligkeit dar, wenn diese versprochene, erfolgsbezogene Vergütung auch geschuldet bleibt. Für den Fall von etwaigen Schadensersatzansprüchen aus schuldhaften Pflichtverletzungen des Klägers, die die vorzunehmende Interessenabwägung im Sinne zur schweren Unbilligkeit verschieben könnten, sind die Interessen der Beklagten ausreichend durch die Möglichkeit einer Aufrechnung hinreichend gewahrt.

Allerdings hat die Beklagte den Zahlungsanspruch auch nicht durch Aufrechnung zum Erlöschen gebracht.

Ihr steht kein Schadensersatzanspruch in Zusammenhang mit der Investition in das T3- Anlageprodukt zu.

Gemäß § 93 I, II AktG haben die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt allerdings nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung auf der Grundlage angemessener Informationen vernünftiger Weise annehmen konnte, er handele zum Wohle des Unternehmens. Es entspricht allgemeiner Meinung, dass den Vorstandsmitgliedern bei der Wahrnehmung ihrer Leitungsaufgaben ein weiter unternehmerischer Ermessensspielraum zusteht, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist. Es muss sich dabei um eine Entscheidung mit unternehmerischem Handlungsspielraum, also ohne rechtliche Bindung handeln, die (subjektiv) zum Wohl der vom Organ geleiteten Gesellschaft getroffen wird und die bei der Bereitschaft zum unternehmerischen Risiko nicht unvertretbare Grenzen überschreitet. Unvertretbar ist das Vorstandshandeln, wenn sich für einen Außenstehenden das Vorliegen eines Leitungsfehlers förmlich aufdrängt; dafür kommt es auf die Marktlage des Unternehmens, seine Struktur, bestehende Geschäftschancen und Risiken und sonstige Umstände des Einzelfalles an. Der Vorstand ist verpflichtet, die ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen auszuschöpfen, hat dabei aber die Reichweite der Ermittlung unter Abwägung von Kosten und Nutzen bei Einbeziehung der Eilbedürftigkeit der Entscheidung festzulegen. Fixpunkt der Pflichtenstellung ist die eigene Gesellschaft (vgl. zu allem mit weiteren Nachweisen: OLG Celle vom 28.5.2008 - 9 U 184/07- ). Spekulationsgeschäfte innerhalb des Unternehmensgegenstandes sind dem Vorstand nicht versagt, wenn sie Bestandteil einer nachvollziehbaren unternehmerischen Strategie sind. Insbesondere darf der Vorstand zur Sicherung von Währungsrisiken Derivate einsetzen, sofern er zuvor Risiken gegeneinander abgewogen und sich sachkundig hat beraten lassen. Nach Maßgabe dieser Anforderungen war nach Auffassung der Kammer bei der gebotenen ex ante- Betrachtung die Investition in T3 noch vom unternehmerischen Ermessen des Klägers gedeckt. Dass mit der Investition gegen das Legalitätsprinzip verstoßen wurde, hat die Beklagte selbst nicht vorgetragen. Auch war die Investition vom Unternehmensgegenstand der Beklagten gedeckt. Auch lässt sich eine Pflichtverletzung nicht aus den risikopolitischen Grundsätzen der Gesellschaft herleiten. Soweit diese etwa in den Geschäftsberichten sehr allgemein in dem Sinne formuliert sind, dass das Erreichen kontinuierlicher Mindesterträge gegenüber risikobehafteter Ertragsmaximierung Priorität einnimmt, lässt sich aus diesem Grundsatz nicht für den konkreten Fall ein absolutes Verbot der Investition in risikobehaftete Anlagen herleiten, vor allem, wenn dadurch erst -nicht näher spezifizierte- "Mindesterträge" generiert werden können. Jedenfalls ist dieser Leitsatz auch in seiner Aussage verwässert, als es im nächsten Satz heißt: "Die Gruppe ist zur Erreichung der geschäftspolitischen Ziele bereit, bestimmte Risiken in einer definierten Höhe einzugehen". Damit ist die Frage, ob der Kläger mit der T3-Anlage ein sich Außenstehenden aufdrängendes, unvertretbares Risiko eingegangen ist, nach den allgemeinen Grundsätzen zu beantworten.

Es ist nicht erkennbar, dass der Kläger in schadensrelevanter Weise seine Informationspflichten verletzt hätte. Denn es ist davon auszugehen, dass ihm das Risiko der Anlage -bis zum Totalausfall- insbesondere für den Fall durchaus bekannt war, dass es nicht zur Kapitalertragssteuererstattung kommen würde. Dies ergab sich aus dem Schreiben der F2 GmbH vom 15.2.2011, dem Vermerk des Mitarbeiters T1 vom 21.3.2011, Ziffer 2.1. des Private Placement Memorandum T3, aber auch aus dem Handeln des Klägers selbst, der nicht nur seine mögliche Schadensersatzpflicht bei Abschluss des vorherigen Cum/Ex-Geschäftes B1 sachverständigenseits untersuchen ließ, sondern auch die Erklärung zum Thema "Leergeschäft" bei T3 einholte. Stand aus Sicht des Klägers das -sich später realisierte- Risiko zu bewerten, ob die Finanzämter von ihrer bisherigen Praxis ohne weitere Gesetzesänderung abwichen und die Frage der Kapitalertragssteuererstattung restriktiver handhabten oder der Gesetzgeber die Rechtslage rückwirkend änderte, so war dies eine Prognoseentscheidung, bezüglich derer nicht zu erwarten stand, dass die Einholung weiterer Sachverständigengutachten zu einer weiteren Sachaufklärung führen würden. Damit konzentriert sich die Frage einer etwaigen Pflichtverletzung nach § 93 I, II AktG darauf, ob der Kläger mit Rücksicht auf das Ausfall-Risiko und die besondere Situation der Gesellschaft an dem Abschluss dieses Geschäftes mitwirken durfte. Unter Berücksichtigung aller in Betracht zu ziehenden Faktoren kommt die Kammer bei der Abwägung zu dem Ergebnis, dass die Investition in den T4-Fonds -gerade noch- von dem weiten unternehmerischen Ermessen, das § 93 I, II AktG zubilligt, gedeckt war. So ist nicht erkennbar, dass dem Kläger bezüglich der Abschätzung des Ausfallrisikos ein sich aufdrängender Bewertungsfehler unterlaufen ist. Aus den ihm vorliegenden Gutachten ergab sich zunächst in - wissenschaftlich abgefasster - Diktion, dass der T4-Fonds in Geschäfte investiert, die sich nicht unter den Begriff Leerverkäufe subsumieren lassen, auf den das Schreiben des Bundesfinanzministeriums vom 15.12.2010 abgestellt hat. Eine diesbezügliche Bestätigung brachte das Schreiben von T3. Tatsächlich war es in der Vergangenheit seitens der Finanzämter bei der bestehenden Rechtslage in erheblichem Umfang zu erheblichen Kapitalertragssteuererstattungen gekommen. Die -vermeintliche- Gesetzeslücke bestand bereits seit Ende der 90 iger Jahre (vgl."Die Welt" v. 23.6.2013 ("Cum-Ex-Trick kostet Steuerzahler zwölf Milliarden"), sie wurde mit dem Jahressteuergesetz 2007 durch den Gesetzgeber nur unvollkommen geschlossen, weil der Fall, dass ein ausländisches Kreditinstitut für die Verkaufsabwicklung eingeschaltet wurde nicht geregelt war; insoweit wurde der Gesetzgeber erst in 2012 tätig. Über das Jahrzehnt hatte sich in der maßgeblichen Rechtswelt nicht der klare Leitsatz durchgesetzt, dass unabhängig von dem Wortlaut der Steuer- Gesetze eine Kapitalertragssteuererstattung bei einmaliger Zahlung auch nur einmal erfolgen kann. Eine Vielzahl von Cum/Ex- Geschäften wurde erfolgreich durchgeführt, so auch bei der Beklagten bei der Investition B1. Dass das Finanzamt nunmehr vor Gesetzesänderung bereits seine Praxis änderte, musste sich dem Kläger nicht aufdrängen. Das zeigt letztlich indiziell auch die Vielzahl der Personen, die sich für eine Investition in T3 entschieden haben, darunter auch die Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten und namhafte Investoren wie N und N1. Über die moralische Seite dieser Investition ist im Rahmen einer Schadensersatzforderung nach § 93 I, II AktG nicht zu befinden; mit dem Handeln zum Wohle der Gesellschaft ist in dieser Vorschrift ein Handeln zum Wohle der Aktiengesellschaft in ihrer wirtschaftlichen Betätigung gemeint.

Letztlich war es auch noch durch das unternehmerische Ermessen des Klägers gedeckt, trotz der angespannten Situation der Gesellschaft dieses Geschäft abzuschließen. Die Beklagte trägt zwar vor, der Totalausfall habe ihre Existenz bedroht, insoweit fehlt allerdings eine Darlegung des konkreten Vernichtungsszenarios bei Verlust der 50 Millionen €. Tatsächlich stammten die eingesetzten 50 Millionen € offenbar aus frei verfügbaren Mitteln, die auch zuvor in ein Cum/Ex-Geschäft investiert worden waren. Konkrete aufsichtsrechtliche Vorschriften wurden durch die Investition nicht verletzt. Alle neuen und traditionellen Geschäftszweige der Beklagten waren problembelastet, ein funktionierendes Geschäftsmodell war zu suchen. Im März 2011 war der Schuldenschnitt bei den H-Anleihen und die daraus folgende Abschreibung bei der Beklagten auch noch nicht absehbar. Dass hier ein unangemessenes Klumpenrisiko eingegangen würde, lag bei einem Grundkapital von 125 Millionen € nicht ohne weiteres auf der Hand. Jedenfalls ist dies auch in den aufsichtsrechtlichen Prüfberichten und schreiben bei nicht beanstandet worden.

Ein Schadensersatzanspruch steht der Beklagten auch nicht deshalb zu, weil der Kläger die sich im Portfolio der Beklagten befindlichen H-Anleihen im Nominalwert von 150.000.000,00 € nicht veräußert hat, als sich das Rating H4 Ende 2009 weiter verschlechtert hat. Die Entscheidung der Beibehaltung der Anleihen war durch das dem Kläger zustehende Unternehmerermessen gedeckt. Der Kläger hat sein Ermessen auch ausgeübt. Es fanden regelmäßige Beratungen in Aktiv- Passivsteuerung-Sitzungen statt. Dass sich der Kläger zur Beibehaltung der Anleihen entschloss, beruhte auf der Annahme, dass es für H4 eine Auffang- und Sanierungslösung der Eurozone-Mitglieder geben wird und dass ein EU - Staat innerhalb der europäischen Währungsunion nicht insolvent werden wird. Das war auf der Grundlage des damaligen Erkenntnis- und Erfahrungshorizontes keine Einschätzung, deren Unrichtigkeit sich ohne Weiteres erschloss. Die Unsicherheit der Entwicklung verlangte nicht das unmittelbare Abstoßen der Anleihen, wodurch womöglich Verluste generiert wurden, die bei Halten der Anleihen vielleicht nicht entstanden wären. Mit erheblichen Verlusten wäre auch zu rechnen gewesen, wenn alle Bankenvorstände es als ihre unternehmerische Pflicht angesehen hätten, sich der H-Anleihen durch Verkauf zu entledigen.

Der Klageantrag zu Ziffer 6 ist aus den §§ 286, 288 I BGB begründet, soweit es die -zuerkannte- Forderung in Höhe von 133.333, 00 € betrifft. Wegen der übrigen Zahlungsansprüche war das Begehren des Klägers nicht berechtigt; soweit der Klägervertreter bereits vorgerichtlich wegen der Schadensersatzansprüche tätig geworden ist, wurden zu diesem Zeitpunkt allerdings nur Untersuchungen seitens der Beklagten zu diesem Thema angestellt. Die Berühmung der Ansprüche durch die Beklagte erfolgte erst -soweit ersichtlich- in der Widerklageschrift (vgl. Ausführungen der Beklagten auf S. 49 des Klageerwiderungsschriftsatzes sowie des Klägers auf S. 20 ff. des Schriftsatzes vom 17.9.2014), womit das Feststellungsinteresse im Zeitpunkt der Klageschrift noch nicht gegeben war. Auch als Zwischenfeststellungklage war das Begehren noch nicht zulässig, denn es betraf kein Rechtsverhältnis, das für die Klageanträge zu Ziffern 1-4 vorgreiflich war; der Vertrauenszug der Hauptversammlung hing nicht von der Frage eines Schadensersatzanspruches ab. Nach einem zugrunde zu legenden Streitwert von 133.333,- € ergibt sich der ausgeurteilte Erstattungsanspruch in Höhe von 2.612,- €.

Der zuerkannte Zinsanspruch ist aus den §§ 286, 288 BGB begründet.

Aus den obigen Ausführungen zur Aufrechnung ergibt sich, dass die Widerklage unbegründet ist.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92 I, II, 269 III, 709 ZPO.

LG Essen:
Urteil v. 08.07.2015
Az: 42 O 4/14