Verwaltungsgericht Münster:
Urteil vom 12. November 2015
Aktenzeichen: 5 K 953/14

(VG Münster: Urteil v. 12.11.2015, Az.: 5 K 953/14)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin ist Inhaberin der "C. -Apotheke" in O. . Im November 2013 und im Januar 2014 gab die Klägerin Werbeflyer heraus, mit denen sie für die Abgabe eines Rezeptes einen Gutschein für eine Rolle Geschenkpapier (November 2013) bzw. ein Paar Kuschelsocken (Januar 2014) anbot.

Mit Schreiben vom 5. Februar 2014 wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass deren Verhalten gegen § 7 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens - Heilmittelwerbegesetz (HWG) sowie gegen § 19 Nr. 3 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Apothekerkammer Westfalen-Lippe (BO) verstoße. Es werde eine Bewertung der Vorgänge aus berufsrechtlicher Sicht vorzunehmen sein und hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Mit Stellungnahme ihrer Bevollmächtigten vom 19. Februar 2015 führte die Klägerin hierzu im Wesentlichen Folgendes aus: Die Gewährung einer Sachzugabe stelle keinen Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht dar. Ein Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht liege grundsätzlich nur dann vor, wenn der Apotheker einen anderen Preis für das Arzneimittel als den sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden verlange. Diesen Grundsatz habe der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 9. September 2010 erweitert. Danach solle ein Verstoß auch dann vorliegen, wenn geldwerte Leistungen wie etwa Einkaufsgutscheine, Bonus-Taler oder Wertmarken abgegeben würden. Weder der BGH noch ein anderes Gericht in Deutschland habe aber jemals die Auffassung vertreten, dass das Arzneimittelpreisrecht auch bei einer Sachzugabe verletzt werde. Vor diesem Hintergrund sei die mit Wirkung vom 13. August 2013 eingetretene Änderung des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG irrelevant. Die Gesetzesänderung spiele für eine Sachzugabe keine Rolle, zumal das Geschenkpapier wie auch die Kuschelsocken einen Wert von unter 0,50 Euro hätten und somit in den Bereich der geringwertigen Kleinigkeiten fielen. Die von der Beklagten vertretene Auslegung sei auch im Hinblick auf § 19 Nr. 3 BO rechtswidrig. Bei der Berufsordnung handele es sich um nachrangiges Recht. Die von der Beklagten vorgenommene Auslegung gehe über das hinaus, was nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG untersagt sei. Nehme man gleichwohl an, dass ein Konflikt mit § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG bzw. § 19 Nr. 3 BO vorliege, sei es offensichtlich, dass diese Vorschrift europarechtswidrig sei. Unabhängig von der Europarechtswidrigkeit sei zu berücksichtigen, dass § 7 HWG verfassungskonform dahingehend auszulegen sei, dass nur eine Werbemaßnahme für unzulässig erklärt werden könne, die geeignet sei, die Kunden unsachlich zu beeinflussen und hierdurch zumindest mittelbar eine Gesundheitsgefährdung zu bewirken. Vor diesem Hintergrund bestünden erhebliche rechtliche Bedenken, ob eine derart weitgehende Beschränkung der Gewährung von Vergünstigungen beim Erwerb verschreibungspflichtiger Arzneimittel, die faktisch ab dem ersten Cent gelten solle, überhaupt in § 7 HWG geregelt werden könne.

Mit Ordnungsverfügung vom 1. April 2014 gab die Beklagte der Klägerin - unter Ziffer 1 - auf,

"es ab sofort zu unterlassen, in von Ihnen betriebenen Apotheken gekoppelt mit dem Erwerb von verschreibungspflichtigen und/oder sonstigen preisgebundenen Arzneimitteln Vorteile wie z.B. eine Rolle Geschenkpapier, ein Paar Kuschelsocken oder Gutscheine hierfür, zu gewähren oder gewähren zu lassen sowie dafür zu werben oder werben zu lassen."

Gleichzeitig drohte die Beklagte - unter Ziffer 2 - für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.500,- Euro an und ordnete - unter Ziffer 3 - die sofortige Vollziehung der Unterlassungsanordnung an.

Die Unterlassungsanordnung stützte die Beklagte auf § 19 Nr. 3 BO i.V.m. § 78 Abs. 2 Sätze 2 und 3 Satz 1 Arzneimittelgesetz (AMG), § 1 Abs. 1 und 4, § 3 Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV), die Androhung des Zwangsgeldes auf §§ 55 Abs. 1, 60 und 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW (VwVG NRW). Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf die angefochtene Verfügung Bezug genommen.

Den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes lehnte das erkennende Gericht mit Beschluss vom 10. Juni 2014 (5 L 346/14) ab. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 9. Oktober 2014 zurück (13 B 756/14).

Am 30. April 2014 hat die Klägerin unter Ergänzung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens die vorliegende Klage erhoben.

Die Klägerin beantragt,

die Untersagungsverfügung der Beklagten vom 1. April 2014 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verfahrensakte 5 L 346/14 sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten verwiesen.

Gründe

Die Klage ist unbegründet. Die angefochtene Verfügung vom 1. April 2014 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO).

Die Kammer hat hierzu hinsichtlich der unter Ziffer 1 ausgesprochenen Unterlassungsanordnung in dem zugehörigen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in dem Beschluss vom 10. Juni 2014 (5 L 346/14) Folgendes ausgeführt:

"...

a) Die auf § 6 Abs. 1 Nr. 6 HeilBerG NRW i. V. m. §§ 1 Abs. 2 Satz 2, 19 Nr. 3 BO beruhende Untersagungsverfügung vom 1. April 2014 ist aller Voraussicht nach rechtmäßig.

aa) Die Untersagungsverfügung ist formell rechtmäßig. Die Antragstellerin ist vor ihrem Erlass durch die gemäß §§ 1 Satz 1 Nr. 2, 2 Abs. 1 HeilBerG NRW, § 21 BO zuständige Antragsgegnerin mit Schreiben vom 5. und 26. Februar 2014 angehört worden (§ 1 Abs. 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 VwVfG NRW). Die schriftlich erlassene Untersagungsverfügung ist hinreichend begründet (vgl. § 39 Abs. 1 VwVfG NRW).

bb) Die Untersagungsverfügung ist aller Voraussicht nach rechtmäßig.

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 6 HeilBerG NRW ist es Aufgabe der Antragsgegnerin, für die Erhaltung eines hoch stehenden Berufsstandes zu sorgen und die Erfüllung der Berufspflichten der Kammerangehörigen zu überwachen sowie die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung berufsrechtswidriger Zustände zu treffen; hierzu kann sie auch belastende Verwaltungsakte erlassen. Nach § 19 Nr. 3 BO, der für die Antragstellerin als Mitglied der Antragsgegnerin bindend ist (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 2 BO), ist den Kammermitgliedern unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze insbesondere das Abgehen von dem sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden einheitlichen Apothekenabgabepreis, insbesondere durch das Gewähren von Rabatten oder sonstigen Preisnachlässen sowie von Zuwendungen und Werbegaben und die Werbung hierfür, nicht erlaubt.

Die Antragstellerin verstößt bei summarischer Prüfung mit der Ausgabe von Gutscheinen, die gegen Abgabe eines Rezeptes eingelöst werden können, gegen § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 AMG i. V. m. § 3 AMPreisV. Hiernach ist ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, zu gewährleisten. Ein Verstoß gegen die hiermit angeordnete arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (hier z. B.: Zugabe eines Paares Kuschelsocken bei Abgabe eines Rezeptes).

Vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 98/08 -, MDR 2010, 1477 = juris, Rn. 15 m. w. N.; Landesberufsgericht für Heilberufe bei dem OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. Oktober 2012 - LBG-H A 10353/12 -, GewArch 2013, 118 = juris, Rn. 34.

Auf die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der mit der Ausgabe des Gutscheins verfolgten Werbemaßnahme kommt es nicht an. Die Preisbindungsvorschriften des Arzneimittelgesetzes bzw. der Arzneimittelpreisverordnung sind neben den Regelungen des Heilmittelwerbegesetzes anwendbar. Dies ergibt sich bereits aus den unterschiedlichen Zielsetzungen, die diese Gesetze aufweisen. Während der Zweck der in § 7 HWG enthaltenen Regelung vor allem darin besteht, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden sollen, sind die hier maßgeblichen Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes nach ihrem Zweck dazu bestimmt, den (Preis)Wettbewerb unter den Apotheken zu regeln. Selbst wenn danach geringwertige Kleinigkeiten im Sinne des Wettbewerbsrechts nicht spürbar sind, bleibt es bei dem gegebenen Verstoß gegen das Arzneimittelrecht.

Vgl. Landesberufsgericht für Heilberufe bei dem OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. Oktober 2012 - LBG-H A 10353/12 -, GewArch 2013, 118 = juris, Rn. 38 f.

Auf den konkreten Wert der Kuschelsocken und die von der Antragstellerin zu § 19 Nr. 7 BO sowie zu § 7 HWG und seiner Vereinbarkeit mit Unionsrecht aufgeworfenen Fragen kommt es hiernach nicht an.

Die Kammer schließt sich bei ihrer summarischen Würdigung der Sach- und Rechtslage ergänzend den Gründen im Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 2. Juni 2014 - 7 L 513/14 - an; auf die dortigen Ausführungen wird Bezug genommen.

Die Untersagungsverfügung ist hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW). Der Inhalt der Untersagungsverfügung ist im Zusammenhang mit den Gründen des Verwaltungsaktes und den sonstigen bekannten Umständen für die Antragstellerin als Adressatin des Verwaltungsakts so klar erkennbar, dass sie ihr Verhalten unschwer hiernach ausrichten kann.

Durchgreifende Ermessensfehler im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO sind nicht ersichtlich. Ausweislich der Begründung in der Untersagungsverfügung war sich die Antragsgegnerin bewusst, dass sie eine Ermessensentscheidung zu treffen hatte. Sonstige Ermessensfehler bestehen auch in Anbetracht der grundrechtlichen geschützten Interessen der Antragstellerin (Art. 12 Abs. 1 GG) aller Voraussicht nach nicht."

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) hat in dem Beschluss vom 9. Oktober 2014 (13 B 756/14) darüber hinaus folgende Ausführungen gemacht:

"Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt nicht die Annahme, die auf § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG NRW, § 19 Nr. 3 BO sowie § 1 Abs. 2 BO i. V. m. § 78 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AMG, § 3 AMPreisVO gestützte Untersagungsverfügung sei rechtswidrig.

1. Anders als die Antragstellerin meint, fehlt es der Ziffer 1 des Bescheides nicht bereits an der nach § 37 Abs. 1 VwVfG NRW erforderlichen Bestimmtheit. Entscheidend ist, dass für den Adressaten des Verwaltungsakts der Inhalt der getroffenen Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar wird, dass er in der Folge sein Verhalten hiernach zu richten vermag. Dass ist hier der Fall. Der Antragstellerin wird mit Ziffer 1 des Bescheides das mit dem Erwerb preisgebundener Arzneimittel gekoppelte Gewähren oder Gewährenlassen von Vorteilen sowie die Werbung oder das Werbenlassen hierfür untersagt.

a) Bereits nach der Formulierung der Anordnung erstreckt sich das Verbot auf jegliche Vorteile und nicht nur auf solche, die den genannten Kuschelsocken oder dem Geschenkpapier im Wert vergleichbar sind. Die Bezugnahme auf Kuschelsocken oder Geschenkpapier erfolgt - auch für die Antragstellerin erkennbar - lediglich als Bezugnahme auf die von der Antragstellerin im November 2013 und Januar 2014 praktizierte und von der Antragsgegnerin zuvor beanstandete Verfahrensweise. Diesem Verständnis entsprechen die Ausführungen der Antragsgegnerin in dem an die Antragstellerin vor Erlass des angefochtenen Bescheides gerichteten Schreiben vom 5. Februar 2014, in welchem sie ausführte, die Gewährung eines Vorteils sei unabhängig vom Geldwert unzulässig. In diesem Sinne hat die Antragstellerin, wie ihre Ausführungen in der Beschwerdebegründung bestätigen, die Untersagungsverfügung auch verstanden.

Vom Verbot umfasst ist damit grundsätzlich auch die Abgabe geringwertiger Sachen, wie etwa einer Packung Papiertaschentücher, Halsbonbons oder Cremes.

b) Hinreichend bestimmt ergibt sich aus der Verfügung weiter, dass sich die Untersagungsverfügung allein bezieht auf die mit dem Erwerb eines preisgebundenen Arzneimittels gekoppelte Abgabe des Vorteils. An einer Koppelung fehlt es, wenn der Vorteil nicht allein für den Erwerb, sondern aus anderem Anlass gewährt wird, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss.

Vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 98/12 -, GRUR 2013, 1264 = juris Rn. 13 (RezeptBonus), sowie Urteile vom 9. September 2010 - I ZR 98/08 -, PharmaR 2011, 18 = juris Rn. 16 (Bonuspunkte), - I ZR 193/07 -, NJW 2010, 3721 = juris Rn. 18 (UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE).

Ebenso wenig untersagt wird die Abgabe von Vorteilen, soweit sie an den Erwerb nicht preisgebundener Arzneimittel gekoppelt ist. Unter Berücksichtigung der insoweit geltenden Rechtsvorschriften bleibt dem Antragsteller die Abgabe von Zuwendungen, wie etwa Cremes, Taschentücher, Luftballons etc. auch nach Maßgabe der angefochtenen Verfügung erlaubt.

2. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, es fehle bereits an den Tatbestandsvoraussetzungen für Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides.

Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG NRW ist es Aufgabe der Antragsgegnerin, für die Erhaltung eines hoch stehenden Berufsstandes zu sorgen und die Erfüllung der Berufspflichten der Kammerangehörigen zu überwachen sowie die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung berufsrechtswidriger Zustände zu treffen; hierzu kann sie auch belastende Verwaltungsakte erlassen

Die Antragstellerin handelt berufsrechtswidrig.

a) § 19 Nr. 3 BO in der seit dem 15. Mai 2014 für den Dauerverwaltungsakt maßgeblichen Fassung vom 27. November 2013 (MBl. NRW. 2014, S. 255) verbietet dem Apotheker das Abgehen von dem sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden einheitlichen Apothekenabgabepreis. Die Regelung erfasst - wie bereits die Vorgängerregelung vom 30. Mai 2007 (MBl. NRW. 2007, S. 615) - alle Handlungen, die zu Verstößen gegen die Preisbindung im Arzneimittelrecht führen können und führt hierzu beispielhaft Fallgruppen an. Erfasst werden insbesondere das Gewähren von Rabatten oder sonstigen Preisnachlässen sowie die Werbung hierfür und klarstellend nunmehr auch das Gewähren von Zuwendungen und Werbegaben. § 19 Nr. 3 BO überschneidet sich mit dem Tatbestand des § 19 Nr. 7 BO, der die Einhaltung wettbewerbsrechtlicher und durch das Heilmittelwerbegesetz aufgezeigter Grenzen zulässiger Werbemaßnahmen schützt.

§ 1 Abs. 2 Satz 2 BO verpflichtet den Apotheker, die für seine Berufsausübung geltenden Gesetze und Verordnungen zu beachten. Bei den Bestimmungen über die Preisbindung von Arzneimitteln, die in der Apotheke abgegeben werden (§ 78 AMG, § 3 AMPreisVO) handelt es sich um Regelungen, die die Berufsausübung der Apothekerinnen und Apotheker regeln.

Gemäß § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG ist für die verschreibungspflichtigen (Fertig-) Arzneimittel und die zwar nicht verschreibungs-, aber apothekenpflichtigen (Fertig-) Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, ein einheitlicher Apothekenabgabepreis anzusetzen. Die Einzelheiten der Preisberechnung sind in der Arzneimittelpreisverordnung geregelt. Diese legt zwingend (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AMPreisV) u.a. für Fertigarzneimittel, deren Abgabe nach § 43 Abs. 1 AMG den Apotheken vorbehalten ist, die Preisspannen des Großhandels bei der Abgabe im Wiederverkauf an Apotheken fest (vgl. § 2 AMPreisV) und enthält feste Vorgaben für Apotheken für die Abgabe im Wiederverkauf (§ 3 AMPreisV). Ein Abweichen von den Festzuschlägen ist den Apotheken weder nach oben noch nach unten erlaubt.

Vgl. BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 - B 1 KR 7/09 R -, juris, Rn. 13; Sandrock/Nawroth, in: Dieners/ Reese, Handbuch des Pharmarechts, 2009, S. 554.

b) Bedenken gegen die Wirksamkeit der § 19 Nr. 3 BO sowie § 1 Abs. 2 Satz 2 BO i. V. m. § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, § 3 AMPreisVO bestehen nicht.

aa) Die Preisbindungsvorschriften sind ebenso wie die Regelungen in der Berufsordnung der Antragsgegnerin, die die Beachtung der Preisbindung durch den Apotheker gewährleisten, verfassungsgemäß. Sie verstoßen nicht gegen die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit eines Apothekers. Die Preisbindung ist in einer Art. 12 Abs. 1 GG genügenden Weise durch vernünftige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt.

Vgl. Kloesel/Cyran, AMG (126. Lief. 2014 ), § 78 Anm. 1.

Die Beachtung des festgelegten, einheitlichen und verbindlichen Apothekenabgabepreises an die Endverbraucher von rezeptpflichtigen Medikamenten soll gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln unter Ausschluss eines entgegenwirkenden ominösen Wettbewerbs sichergestellt wird.

Vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, BT-Drucks. 11/5373 Anl. 2 S. 27.

Ihr liegt ferner die Vorstellung des Gesetzgebers zu Grunde, dass die Festsetzung einheitlicher Apothekenverkaufspreise geboten ist, um der Schlüssel- und Beratungsfunktion des Apothekers bei der Abgabe von Arzneimitteln an Endverbraucher gerecht zu werden.

Vgl. BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 - B 1 KR 7/09 R -, juris, Rn. 13 ff.

Gesundheitspolitisches Ziel des einheitlichen Apothekenabgabepreises ist es zudem, den Verbrauchern bei schwerwiegenden Erkrankungen einen mühsamen Preisvergleich zwischen verschiedenen Apotheken zu ersparen. Vor allem Kranke sollen vor einer Überforderung beim Kauf von Arzneimitteln geschützt werden, weil sie einerseits deren Wert nicht wie bei anderen Waren abschätzen können und sie sich andererseits in einer besonderen Zwangslage befinden.

Vgl. Kloesel/Cyran, AMG (126. Lief. 2014), § 78 Anm. 1.; Sandrock/Nawroth, in: Dieners/Reese, Handbuch des Pharmarechts, 2009, S. 551.

bb) Die Preisbindungsvorschriften stehen ebenso wie die berufsrechtlichen Regelungen der Antragsgegnerin, welche die Beachtung der Preisbindungsvorschriften gewährleisten, ferner im Einklang mit Europäischem Recht.

Nach Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel berühren die Bestimmungen der Richtlinie nicht die Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise und ihrer Einbeziehung in den Anwendungsbereich der innerstaatlichen Krankenversicherungssysteme aufgrund gesundheitlicher, wirtschaftlicher und sozialer Bedingungen. Danach bleiben nationale Vorschriften zur Preisbindung und - aus Gründen der praktischen Wirksamkeit - auch Vorschriften zur Einhaltung der Preisbindung durch die Richtlinie unangetastet.

c) Die Tatbestandsvoraussetzungen der § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG NRW, 19 Nr. 3 BO sowie § 1 Abs. 2 BO i. V .m. § 78 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AMG, § 3 AMPreisVO liegen vor. Die Antragstellerin verstößt, indem sie bei Erwerb eines im Rezept benannten preisgebundenen Arzneimittels eine Sachzuwendung gewährt, gegen die genannten arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften.

aa) In der Rechtsprechung des BGH,

vgl. Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 98/12 -, GRUR 2013, 1264 = juris Rn. 13 (RezeptBonus), sowie Urteile vom 9. September 2010 - I ZR 193/07 - NJW 2010, 3721 = juris Rn. 20 (UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE), - I ZR 98/08 -, PharmaR 2011, 18, = juris Rn. 15 (Bonuspunkte), - I ZR 26/09 -, MPR 2010, 206 = juris Rn. 16 (Bonus-Taler), - I ZR 37/08 -, MPR 2010, 201 = juris Rn. 15 (Einkaufsgutschein),

der der Senat folgt, ist geklärt, dass ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung nicht nur dann vorliegt, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt an den Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen. Das Beschwerdevorbringen gibt keinen Anlass zur Annahme, es fehle an einer Koppelung an den Erwerb eines verschreibungspflichtigen (Fertig-) Arzneimittels. Die Antragstellerin gewährt den Vorteil - so die Ausführungen auf dem Gutschein im Werbeflyer - nur bei Einlösung eines Rezepts. Der Apothekenkunde erhält im Falle der Abgabe des Rezepts für ein preisgebundenes Arzneimittel deshalb nicht nur das Arzneimittel, sondern zugleich auch die Sachzugabe. Die Abgabe der Sachleistung ist kein selbstständiges Geschenk oder eine freundliche Aufmerksamkeit des Apothekers, sondern die Erfüllung des nur für den Fall der Rezepteinlösung zugesagten Versprechens, den Gutschein gegen die Zuwendung einzulösen. Der Einlösung des Gutscheins stehen auch im Übrigen keine weiteren Hindernisse entgegen.

Die Gewährung der im Gutschein benannten Sachzuwendungen lässt den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels für den Kunden günstiger erscheinen. Auch Sachzugaben, wie etwa das von der Antragstellerin mitgegebene Geschenkpapier oder die Kuschelsocken, haben einen - wenn auch geringen - Geldwert. Aus der Sicht des Kunden macht es keinen relevanten Unterschied, ob die an den Erwerb eines preisgebundenen Arzneimittels gekoppelte finanzielle Vergünstigung etwa in Form eines geldwerten Einkaufsgutscheins oder in Form einer vorab bestimmten Sachzuwendung gewährt wird. Mit dem über einen bestimmten Geldbetrag lautenden Gutschein können zwar der von der Pflicht zur Zuzahlung befreite Kassenpatient sowie der Privatpatient Geld "verdienen" und der Kassenpatient immerhin einen Teil der Zuzahlung sparen, indem mit dem Gutschein Waren des täglichen Bedarfs in der Apotheke erworben werden.

Vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 98/12 -, GRUR 2013, 1264 = juris Rn. 13 (RezeptBonus).

Der Kunde spart aber - wenn auch nur geringfügig - auch in der hier vorliegenden Konstellation eigene Aufwendungen, weil er gegen Abgabe des Gutscheins eine Ware des (täglichen) Bedarfs erhält.

Der (geldwerte) Vorteil entfällt auch nicht deshalb, weil der Kunde die Sachzuwendung nicht aus einem Sortiment frei wählen kann. Die fehlende Wahlmöglichkeit ist für den objektiv zu bestimmenden geldwerten Vorteil der Zuwendung ohne Belang. Unerheblich ist ferner, ob der den Gutschein einlösende Kunde im konkreten Einzelfall eine sinnvolle Verwendung für die Sachzuwendung hat oder ihr - bezogen auf seine konkreten subjektiven Bedürfnisse - überhaupt einen finanziellen Wert beimisst. Dies erschließt sich schon aus dem Umstand, dass Grundlage des auch aus der Sicht der Antragstellerin funktionierenden Werbekonzepts ist, dass der Kunde für die im Gutschein ausgelobte Sachzuwendungen jedenfalls im Regelfall eine Verwendung hat.

Dass es sich bei den Sachzugaben nach den Ausführungen des Antragstellers um solche von geringem Wert handelt (weniger als 0,50 Euro), ist für die Annahme eines Verstoßes gegen die Preisbindungsvorschriften unerheblich. Eine Bagatellgrenze für zulässige Abweichungen enthalten die Preisbindungsvorschriften nicht.

bb) Die Gewährung der Sachzugabe führt zudem auch aus der Sicht des Apothekers zu einem Verstoß gegen die Preisbindungsvorschriften, denn der nicht nur in einem formalen Rechnungsschritt zu beachtende, sondern grundsätzlich auch wirtschaftlich zu vereinnahmende Apothekenabgabepreis wird durch die an den Erwerb des Arzneimittels gekoppelte Gewährung der Zuwendung mit dem Ziel der Verbesserung der eigenen Wettbewerbsposition geschmälert.

Vgl. Nieders. OVG, Beschluss vom 20. Juni 2008 - 13 ME 61/08 -, A & R 2008, 189 = juris, Rn. 14.

3. Anders als die Antragstellerin meint, erweist sich Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides, gemessen an § 114 VwGO, nicht als ermessensfehlerhaft. Der - wenn auch nur geringfügige - wirtschaftliche Vorteil, der dem Kunden erwächst, ist geeignet, den nach dem AMG unerwünschten Wettbewerb im Bereich der verschreibungspflichtigen/preisgebundenen Medikamente entstehen zu lassen und die Kaufentscheidung des besonders schutzwürdigen erkrankten Patienten zu beeinflussen. Dies läuft der mit der Preisbindung verbundenen Zielsetzung entgegen. Die angefochtene Verfügung ist geeignet und erforderlich, die Einhaltung der mit den Preisbindungsvorschriften verfolgten Ziele zu gewährleisten.

Die Antragsgegnerin hat auch im Hinblick auf den geringfügigen Wert der Sachzuwendungen ihr Entschließungsermessen durch den Erlass der angefochtenen Verfügung nicht überschritten. Dieser Einschätzung steht die Einheitlichkeit der Rechtsordnung nicht entgegen. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Heilmittelwerbegesetz - HWG -, dessen Wertungen auch bei Anwendung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG - von Bedeutung sind, ist durch Artikels 1a des Dritten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 7. August 2013 (BGBl. I S. 3108) mit Wirkung zum 13. August 2013 geändert worden. Die Regelung stellt in ihrem 2. Halbsatz nunmehr klar, dass Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimittel unzulässig sind, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten. Anlass für die Änderung,

vgl. hierzu BT-Drucks. 17/13770, S. 20,

waren Entscheidungen des BGH, der in mehreren wettbewerbsrechtlichen Gerichtsverfahren festgestellt hatte [vgl. Urteile vom 8. Mai 2013 - I ZR 90/12 -, NJW- RR 2014, 303 (Rezept-Prämie) und - I ZR 98/12 -, GRUR 2013, 1264 (RezeptBonus)], dass Zuwendungen und sonstige Werbegaben, die den in § 7 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 HWG für zulässige Wertreklame vorgegebenen Rahmen nicht überschreiten, heilmittelwerberechtlich zulässig seien, auch wenn sie entgegen den Preisvorschriften gewährt wurden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. In berufsrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Verfahren auf Grundlage der arzneimittelrechtlichen und berufsrechtlichen Vorschriften, die keine Geringfügigkeitsgrenze kennen, kam es aufgrund dieser BGH-Rechtsprechung zu einer uneinheitlichen Rechtsprechung, da Gerichte teilweise mit dem Hinweis auf die Einheitlichkeit der Rechtsordnung auch für diese Verfahren eine Geringfügigkeitsgrenze annahmen.

So OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2011 - 13 B 1136/11 -, juris, Rn. 4 ff.; Nieders. OVG, Beschluss vom 8. Juli 2011 - NVwZ 2011, 1394 = juris, Rn. 15.

Dieser Unklarheit soll die Gesetzesänderung als klarstellende Regelung entgegen wirken. Der Gesetzgeber hat damit eindeutig zu erkennen gegeben, dass er jegliche - auch geringfügige - Vergünstigungen für preisgebundene Arzneimittel als unzulässig erachtet.

Anders als die Antragstellerin meint, ist die Verschärfung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG mit dem Unionsrecht vereinbar. Sie beschränkt sich auf die Regelung von Sachverhalten, die unter die arzneimittelrechtlichen Preisbestimmungen fallen. Damit fällt sie - ebenso wie die arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften selbst - unter die Bereichsausnahme des Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG.

Vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 10. Juli 2014 - 6 U 32/14 -, juris, Rn.75.

Ungeachtet dessen verfolgen die Vorschriften über die Arzneimittelpreisbindung einerseits und die Wettbewerbsregelungen andererseits auch unterschiedliche Zielsetzungen. Während es bei § 7 HWG vor allem darum geht, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden, besteht der Zweck der Preisbindungsvorschriften - wie bereits ausgeführt - insbesondere in der im öffentlichen Interesse gebotenen Gewährleistung der flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln.

Vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 98/08 -, PharmaR 2011, 18, = juris Rn. 18 (Bonuspunkte).

Soweit die Antragstellerin darauf hinweist, die Praxis der Sachzugaben auch bei preisgebundenen Medikamenten sei eine lange Zeit berufsrechtlich nicht geahndet worden, macht dies die Untersagungsverfügung nicht unverhältnismäßig. Schließlich kann die Antragstellerin sich nicht darauf berufen, dass der Apothekerverband X. -M2. in seiner Mitteilung "Brandneu" Nr. 32/2013 vom 13. August 2013 die Zugabe von geringfügigen Kleinigkeiten zu verschreibungspflichtigen Medikamenten als zulässig eingestuft und sie darauf in schutzwürdiger Weise vertraut hat. Die Rechtsansicht einer Interessenvertretung ist für die Antragsgegnerin nicht bindend.

Ermessensfehler sind auch nicht mit Blick auf die auf dem Markt agierenden ausländischen Versandapotheken zu erkennen. Der Gesetzgeber hat durch die mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 in Kraft getretene Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG klargestellt, dass die aufgrund von § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte Arzneimittel gilt.

Stellt sich das beanstandete Verhalten als rechtswidrig dar, kann die Antragstellerin zu ihren Gunsten schließlich aus der Behauptung, in keinem der anderen 16 Kammerbezirke werde die Auffassung der Antragsgegnerin geteilt, nichts herleiten. Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, die Antragsgegnerin gehe in ihrem Zuständigkeitsbereich, auf den allein abzustellen ist, willkürlich gegen Verstöße gegen Preisbindungsvorschriften vor, bestehen nicht."

Diesen Darlegungen hat die Kammer auch bezogen auf den Prüfungsmaßstab im Hauptsacheverfahren nichts hinzuzufügen. Die weiteren Ausführungen der Klägerin im vorliegenden Verfahren rechtfertigen keine für sie günstigere Bewertung. Dies gilt namentlich hinsichtlich des von dem Bevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hervorgehobenen Urteils des Bundesgerichtshofs vom 5. März 2015 (I ZR 185/13). Diese Entscheidung befasst sich mit dem Anwendungsbereich des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 AMPreisV, wonach die Preisspannen und Preise der Apotheken ausgenommen sind, wenn es sich um eine Abgabe von aus Fertigarzneimitteln entnommenen Teilmengen handelt, soweit deren Darreichungsform, Zusammensetzung und Stärke unverändert bleibt. In § 1 AMPreisV geregelte Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Verordnung stehen im vorliegenden Verfahren indes nicht im Streit. Patientenindividuell zusammengestellte Arzneimittelblister - um die es in der o.a. Entscheidung ging - werden von der hier angefochtenen Ordnungsverfügung schlichtweg nicht erfasst, weil die Klägerin wie jeder andere Apotheker auch insoweit nicht der arzneimittelrechtlichen Preisbindung unterliegt.

Schließlich kommt die von der Klägerin beantragte Aussetzung des Rechtsstreits nicht in Betracht. Die Voraussetzungen des § 94 VwGO liegen nicht vor. Die Beantwortung der dem Europäischen Gerichtshof vom Oberlandesgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 24. März 2015 - I€20 K 149/13 € vorgelegten Fragen ist für den vorliegenden Rechtsstreit nicht vorgreiflich. Es geht im dortigen Verfahren um einen mit der hier vorliegenden Konstellation nicht vergleichbaren Fall. Zutreffend hat die Beklagte insoweit hervorgehoben, dass es in dem vom Oberlandesgericht Düsseldorf zu entscheidenden Verfahren um die Frage geht, ob die Anwendung der deutschen Vorschriften für den Apothekenabgabepreis für verschreibungspflichtige Arzneimittel, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Wege des Versandhandels nach Deutschland abgeben, mit dem Unionsrecht in Einklang steht. Hierum geht es im vorliegenden Verfahren nicht. Die Klägerin ist Inhaberin einer inländischen Apotheke. Im Übrigen folgt die Kammer der im o.a. Beschluss des OVG NRW vertretenen Auffassung, dass die Preisbindungsvorschriften ebenso wie die berufsrechtlichen Regelungen der Beklagten im Einklang mit Europäischem Recht stehen.

Rechtliche Bedenken hinsichtlich der unter Ziffer 2 gemäß §§ 55 ff. VwVG NRW ausgesprochenen Androhung eines Zwangsgeldes sind weder vorgetragen noch sonst erkennbar.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

VG Münster:
Urteil v. 12.11.2015
Az: 5 K 953/14