Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 27. Januar 2005
Aktenzeichen: 5 U 36/04; 5 U 152/04

(OLG Hamburg: Urteil v. 27.01.2005, Az.: 5 U 36/04; 5 U 152/04)

1. Zwischen der Gemeinschaftsbildmarke "The Home Depot" ( Nr.51482 ) und dem für die Bau- und Heimwerkermärkte des Bauhaus-Konzerns verwendeten Zeichen "Bauhaus The Home Store" besteht jedenfalls Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, nämlich im Sinne wirtschaftlicher oder organisatorischer Verbindungen zwischen den Bauhaus-Märkten und der amerikanischen Firma Home Depot Inc, die ebenfalls Bau- und Heimwerkermärkte in den USA, Kanada und Mexiko betreibt. Mindestens während der Benutzungsschonfrist der Gemeinschaftsmarke hängt die Bejahung der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne nicht davon ab, dass das Unternehmen mit Sitz außerhalb der Europäischen Gemeinschaft, dessen mit dem Firmennamen in den prägenden Bestandteilen übereinstimmende Gemeinschaftsmarke in verwechlungsfähiger Weise benutzt wird, auch für ihr Unternehmenskennzeichen innerhalb der Europäischen Union bereits Kennzeichenschutz erlangt hat.

2. In Hinblick auf die einheitliche Wirkung der Gemeinschaftsmarke ( Art.1 Abs. 2 GMV ) ist der Unterlassungsanspruch wegen der Verwendung eines Zeichens, das eine Gemeinschaftsmarke verletzt, für die gesamte Europäische Union begründet, selbst wenn Verletzungshandlungen nur in einigen Ländern der Europäischen Union geschehen sind.

3. Wenn die Markenverletzung weit überwiegend in Deutschland erfolgt und von Deutschland aus innerhalb eines Konzernverbundes auch für die übrigen europäischen Länder gesteuert wird, kann für die Folgeansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung gemäß Art. 98 Abs.2 GMV einheitlich deutsches Recht angewendet werden.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 12 - vom 20.1.2004 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von EUR 2.000.000.- abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin zu 2, deren Firma "Home Depot Inc." lautet, betreibt in den USA, Kanada und Mexiko rund 1400 Bau- und Heimwerkermärkte unter der Marke "The Home Depot". Die Klägerin zu 1 ist ihre Tochtergesellschaft und Inhaberin ihrer gewerblichen Schutzrechte. U.a. verfügt die Klägerin zu 1 über zwei Gemeinschaftsmarken "The Home Depot", nämlich eine Wortmarke (Nr. 51485), angemeldet am 1.4.96 und eingetragen am 16.2.2000, und eine Bildmarke (Nr. 51482), angemeldet am 1.4.96 und eingetragen am 24.3.2000. Die Bildmarke sieht aus wie folgt:

Die Beklagte ist die nach deutschem Recht organisierte Zweigniederlassung der schweizerischen B. AG, welche die Dachgesellschaft des B. Konzerns ist. Unter dem Namen "Bauhaus" werden 114 Bau- und Heimwerkermärkte in Deutschland, 22 in Österreich, 6 in Dänemark, 3 in Spanien sowie je ein Markt in der Tschechischen Republik und in der Türkei betrieben.

Die Klägerin zu 2 und die Beklagte verhandelten Anfang des Jahres 2000 über eine Kooperation in Europa. Diese Verhandlungen blieben ohne Ergebnis und wurden nicht fortgeführt.

Die Bauhaus-Märkte hatten Ende der 90er Jahre begonnen, der Kennzeichnung "Bauhaus" einen zusätzlichen Bestandteil "The Home Store" in einem roten Feld mit schräg gestellten Buchstaben anzufügen. Außerdem waren dem Namen "Bauhaus" drei Häuschensymbole vorangestellt worden. Die Gesamtgestaltung sieht aus wie folgt:

In der Verwendung des Bestandteils "The Home Store" sehen die Klägerinnen eine Verletzung ihrer Markenrechte und nehmen die Beklagte auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatzfeststellung in Anspruch. Sie begehren hauptweise ein Verbot der Benutzung des Zeichens "The Home Store" in der eben gezeigten grafischen Gestaltung für alle Länder der Europäischen Union und hilfsweise ein Verbot der Verwendung des Gesamtzeichens "Häuschensymbole + Bauhaus + The Home Store", und zwar insoweit wiederum hilfsweise beschränkt auf einzelne Länder der Europäischen Union. Die Beklagte begehrt widerklagend die Erklärung der Nichtigkeit der Gemeinschaftsmarken der Klägerin zu 1.

Wegen des Wortlauts der jeweils gestellten Anträge und der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und den Tatbestandsberichtigungsbeschluss des Landgerichts vom 7.5.2004 Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 20.1.2004 mit ihren Hauptanträgen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von EUR 2.000.000 für vorläufig vollstreckbar erklärt worden. Auf Antrag der Klägerinnen hat das Landgericht am 17.8.2004 ein Ergänzungsurteil erlassen, in dem es die Sicherheitsleistung auf den Unterlassungsantrag, den Auskunftsantrag und den Kostenerstattungsantrag aufgeteilt hat (EUR 1.875.000, EUR 100.000 und EUR 25.000). Gegen beide Urteile hat die Beklagte Berufung eingelegt. Der Senat hat die Berufungsverfahren mit Beschluss vom 13.1.2005 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Das Berufungsverfahren bezüglich des Ergänzungsurteils haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Klägerinnen in der Verhandlung vor dem Senat auf einen Austausch der mittlerweile bereits in voller Höhe geleisteten Sicherheit verzichtet haben.

Hinsichtlich des Urteils vom 20.1.2004 begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage und eine Verurteilung nach dem Antrag der Widerklage. Außerdem begehrt sie Vollstreckungsschutz gemäß § 712 ZPO.

Im Wesentlichen macht sie geltend:

Das Landgericht hätte den Rechtsstreit nach Art. 100 Abs. 2 GMV aussetzen müssen, da die Löschungsanträge der Beklagten beim Gemeinschaftsmarkenamt anhängig gewesen seien, als sie Widerklage eingereicht habe. Die Beklagte verweist auf diesbezügliche Schreiben des Gemeinschaftsmarkenamts, Anlage BB 1.

Hinsichtlich des von der Beklagten unstreitig nicht verwendeten Zeichens "The Home Store" in Alleinstellung habe das Landgericht zu Unrecht aus den Markenanmeldungen der Fa D. B.V. (Anlage B 60, 61) eine Erstbegehungsgefahr hergeleitet. Diese Anmeldung könne der Beklagten nicht zugerechnet werden. Die Anmeldung sei auch nur als Wortzeichen und aus prozesstaktischen Erwägungen erfolgt. Entsprechende Erklärungen habe die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 2.12.2003 vor dem Landgericht abgegeben. Das Landgericht hätte einen Hinweis geben müssen, wenn es - wie im Urteil gefordert - eine einfache Unterlassungserklärung für erforderlich hielt. Diese gebe die Beklagte nunmehr auch strafbewehrt ab (Bl. 561 d.A.).

Hinsichtlich des Gesamtzeichens "Häuschensymbole + Bauhaus + The Home Store" habe das Landgericht in unzulässiger Weise eine Zergliederung vorgenommen und nur auf das Element "The Home Store" abgestellt. Es habe ferner in unzulässiger Weise auf eine nur gedankliche Verbindung zu den Klägerinnen abgestellt.

Das Landgericht habe die Schwächung der Kennzeichnungskraft der Gemeinschaftsmarken der Klägerin zu 1 durch zahlreiche Drittzeichen nicht berücksichtigt, die sich aus den Anlagen zu den Löschungsanträgen der Beklagten ergäben.

Das Landgericht habe auch den Vortrag der Beklagten, die Klägerinnen nutzten missbräuchlich ihre formale Marktstellung aus, nicht ausreichend berücksichtigt. Die Klägerinnen hätten ihre Absicht, nach Europa zu expandieren, endgültig aufgegeben. Hierzu legt die Beklagte ein Zeitungsinterview des Präsidenten der Klägerin zu 2 vor (Anlage BB 2).

Das Landgericht habe ferner nicht klargestellt, ob sich die Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung nur auf Deutschland oder auch auf Europa erstreckten. Die Folgeansprüche bestimmten sich gemäß Art. 98 Abs. 2 GMV nach dem jeweiligen nationalen Recht.

Sowohl bezüglich des Unterlassungsanspruchs als auch bezüglich der Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung sei die Beklagte nicht passivlegitimiert. Sie betreibe selbst keine Baumärkte und steuere die Bauhaus-Märkte auch nicht.

Das Landgericht habe in Bezug auf Folgeansprüche keine Feststellungen dazu getroffen, dass die Beklagte seit dem 14.12.2000 das verbotene Zeichen verwende. Ferner stehe der Beklagten auch gegenüber den Folgeansprüchen der Einwand des Rechtsmissbrauchs zu.

Bezüglich der Widerklage habe sich das Landgericht nicht ausreichend mit den Anlagen zu den Löschungsanträgen auseinandergesetzt, aus denen sich die Gründe ergeben. Die Gemeinschaftsmarken seien im Übrigen auch wegen Rechtsmissbrauchs löschungsreif.

Die Klägerinnen verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Ergänzend tragen sie im Wesentlichen vor:

Die Tatsache, dass die Markenanmeldungen durch die Fa D. B.V. von der Beklagten gesteuert würden, folge auch daraus, dass die Ehefrau des Verwaltungsratsvorsitzenden der Beklagten, des Herrn ..., bei der Fa D. B.V. Prokuristin sei. Die Fa D. B.V. habe weitere Markenanmeldungen für den Namen "Bauhaus" vorgenommen (Anlagen BE 3 und 4).

Die nunmehr abgegebene Unterlassungserklärung bezüglich einer Verwendung von "The Home Store" in Alleinstellung sei unzureichend und werde nicht angenommen.

Zur Bekanntheit der Klägerinnen in Deutschland legen sie verschiedene Medienberichte vor (Anlagen BE 6 -10). Sie verweisen ferner darauf, dass sie für den Verkauf in ihren Märkten Bauholz in Schweden kauften und mit ihrer Marke "The Home Depot" kennzeichnen ließen (Anlage BE 14).

Eine missbräuchliche Ausnutzung einer formalen Markenstellung läge nicht vor, denn die Klägerinnen hätten keineswegs ihre Absicht endgültig aufgegeben, nach Europa zu expandieren. Die Klägerinnen hätten geplant, die englische K -Gruppe zu erwerben. Nunmehr würden sie in Zukunft mit einer skandinavischen Baumarktkette kooperieren (Anlage BE 15).

Der Löschungsantrag der Beklagten bezüglich der deutschen Wortmarke "The Home Depot" der Klägerin zu 1 sei mittlerweile zurückgewiesen worden (Anlage BE 5).

Die Beklagte rügt das ergänzende tatsächliche Vorbringen der Klägerinnen in der Berufungsinstanz als verspätet. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 21.1.2005 hat sie weitere Ausführungen gemacht.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts vom 20.1.2004 bleibt in der Sache erfolglos. Zu Recht und mit überzeugender Begründung hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Zu den hiergegen gerichteten Angriffen der Berufung ist Folgendes auszuführen:

1. Zu Unrecht macht die Beklagte geltend, dass das Landgericht das Verfahren nach Art. 100 GMV hätte aussetzen müssen. Dieser Bestimmung ist der Grundsatz zu entnehmen, dass das später anhängig gewordene Verfahren auszusetzen ist.

Nach Art. 100 Abs. 1 GMV setzt das Gemeinschaftsmarkengericht eine Klage im Sinne des Art. 92 - dazu gehören Verletzungsklagen und Widerklagen auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit der Gemeinschaftsmarke - aus, wenn zuvor ("bereits") die Rechtsgültigkeit der Gemeinschaftsmarke bei einem anderen Gemeinschaftsmarkengericht angefochten worden ist oder ein Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit der Marke beim Amt gestellt worden ist. Diese Konstellation liegt hier nicht vor, da die Verletzungsklage vor der Einreichung der Löschungsanträge beim Amt und der Erhebung der Widerklage erhoben worden ist. Auch ist die Widerklage nicht vor einem anderen Gemeinschaftsmarkengericht, sondern im vorliegenden Verfahren eingereicht worden (s. dazu auch Mühlendahl/Ohlgart, GMV, § 26 Rn. 35 und § 27 Rn. 6). Soweit den von der Beklagten vorgelegten Schreiben des Gemeinschaftsmarkenamts vom 17.5.2004 (Anlagen BB 1a und b) eine andere Rechtsauffassung zu entnehmen sein sollte, teilt der Senat diese nicht.

Art. 100 Abs. 2 GMV betrifft den Fall, das Amt ein Verfahren auf Erklärung der Nichtigkeit oder des Verfalls aussetzt, wenn zuvor ("bereits") die Rechtsgültigkeit der Marke vor einem Gemeinschaftsmarkengericht im Wege der Widerklage angefochten worden ist. Für diese Konstellation ist auch eine fakultative Aussetzungsmöglichkeit durch das Gemeinschaftsmarkengericht vorgesehen. Diese Bestimmung ist ebenfalls nicht einschlägig, weil die Beklagte die Widerklage erst nach Einreichung der Löschungsanträge beim Amt im hiesigen Verfahren beim Landgericht Hamburg eingereicht hat.

Allerdings sind die Möglichkeiten, ein gerichtliches Verfahren wegen der Verletzung einer Gemeinschaftsmarke auszusetzen, in der GMV nicht abschließend geregelt. Art. 97 Abs. 3 GMV erlaubt daneben die Anwendung der Verfahrensvorschriften des nationalen Rechts, insbesondere von § 148 ZPO (Senat, Beschluss v.27.1.2003, Aktz. 5 W 81/02). Ein Verletzungsverfahren kann daher auch dann nach pflichtgemäßem Ermessen des Verletzungsgerichts ausgesetzt werden, wenn der Löschungsantrag beim Gemeinschaftsmarkenamt zeitlich nach Einreichung der Verletzungsklage gestellt worden ist. Allerdings kommt eine Aussetzung nur dann in Betracht, wenn dem Löschungsantrag eine überwiegende Aussicht auf Erfolg zukommt, denn grundsätzlich ist das Verletzungsgericht an die Eintragung der Marke gebunden (Senat a.a.O.). Dies ist vorliegend indessen nicht der Fall. Hierzu wird auf die Ausführungen unter Ziff 9. zur Widerklage verwiesen.

2. Die Beklagte ist für den Unterlassungsanspruch auch passivlegitimiert. Die Beklagte ist die deutsche Niederlassung der Dachgesellschaft des Bauhauskonzerns und betreibt unstreitig nicht selbst einen Baumarkt, sondern übt nach ihrem im Handelsregister eingetragenen Geschäftszweck eine umfassendere Funktion aus. Unstreitig sind einige ihrer Geschäftsführer zugleich auch Geschäftsführer der einzelnen Regionalgesellschaften, die die Baumärkte unmittelbar betreiben. Unstreitig ist der Marken- und Firmenauftritt der Bauhaus-Märkte einheitlich und muss somit zentral gesteuert werden. Wie sich aus den Gründen des landgerichtlichen Urteils und dem Protokoll vom 9.9.2003 ergibt, hat der Vorsitzende des Verwaltungsrates des Beklagten, Herr ..., selbst ausgeführt, dass die Hinzufügung des Bestandteils "The Home Store" darauf zurückzuführen sei, dass ihm persönlich bei einem französischen Baumarktanbieter der Zusatz "The Home Store" aufgefallen sei. Schließlich werden jedenfalls im europäischen Raum die Marken des Bauhauskonzerns von der Fa D. BV gehalten und hat diese die Anmeldungen der isolierten Wortmarken "The Home Store" im Jahr 2003 beim DPMA und dem Benelux-Markenamt vorgenommen, um "für die Beklagte" die Rechtsauffassung der zuständigen Ämter über die aus Sicht der Beklagten fehlende Unterscheidungskraft bestätigen zu lassen - so die eigene Einlassung der Beklagten in der Sitzung des Landgerichts vom 2.12.2003. Somit hat die Fa D. BV, die vor dem DPMA von denselben Prozessbevollmächtigten vertreten wird wie die Beklagte, im Auftrag der Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag eine prozesstaktische Markenanmeldung vorgenommen, um sie im vorliegenden Rechtsstreit verwenden zu können.

Angesichts dieser Sachlage hätte es der Beklagten oblegen, substantiiert vorzutragen, wie die Markenpolitik des Bauhauskonzerns organisiert ist und wer - wenn nicht sie als Dachgesellschaft mit dem Konzerngründer als Verwaltungsratsvorsitzenden - für den Markenauftritt des Bauhauskonzerns verantwortlich ist. Dies hat sie indessen nicht getan, so dass das Landgericht zutreffend von ihrer Passivlegitimation als Verletzerin der Markenrechte der Klägerinnen ausgegangen ist.

3. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte wegen einer isolierten Benutzung des Zeichens "The Home Store" in der grafischen Form, wie sie es bislang nur zusammen mit ihrem Kennzeichen "Bauhaus" und den Häuschensymbolen verwendet hat, zur Unterlassung verurteilt. Der Senat folgt der Auffassung des Landgerichts, dass die Beklagte mit den Markenanmeldungen der Fa D. BV, die sie sich gemäß ihren eigenen Erklärungen zurechnen lassen muss (s. o.), eine entsprechende Erstbegehungsgefahr gesetzt hat. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass die Anmeldung einer Marke Erstbegehungsgefahr für die tatsächliche Benutzung begründet (Nachweise bei Ingerl-Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., vor §§ 14-19 Rn.60). Ohne Erfolg bleibt die Argumentation der Beklagten, "The Home Store" sei lediglich als Wortmarke angemeldet worden. Denn da sie "The Home Store" bereits seit einigen Jahren in einer bestimmten grafischen Gestaltung als Zusatz zu "Bauhaus" eingeführt und mithin den Verkehr hieran gewöhnt hat, ferner nach eigenem Vortrag eine stärkere Ausdifferenzierung ihres Angebots nach privaten Endverbrauchern und Fachhandwerkern mit den Bezeichnungen "The Home Store" und "Profi Depot" anstrebt, wäre es widersinnig und widerspräche üblichen Marketing-Gepflogenheiten, wenn sie den erworbenen Wiedererkennungswert eines nunmehr isoliert benutzten Zeichens "The Home Store" für den Endverbraucher dadurch schmälern würde, dass sie die durchaus signifikante grafische Gestaltung änderte.

Dem Landgericht ist ferner darin zu folgen, dass die Erklärungen der Beklagten, die sie im Termin vom 2.12.2003 abgegeben hat, nicht ausreichend waren, um die Erstbegehungsgefahr auszuräumen. Grundsätzlich sind an die Ausräumung einer Erstbegehungsgefahr zwar geringere Anforderungen zu stellen als an die Ausräumung der Wiederholungsgefahr. Eine durch Berühmung geschaffene Erstbegehungsgefahr kann insbesondere dadurch beseitigt werden, dass eindeutig und uneingeschränkt erklärt wird, die beanstandete Handlung in der Zukunft nicht vorzunehmen (BGH GRUR 2001, 1174, 1176 "Berühmungsaufgabe").

Vorliegend handelt es sich indessen nicht um eine bloße Berühmung, sondern um eine bereits durch Vorbereitungshandlungen, nämlich durch zwei Markenanmeldungen, verursachte "qualifizierte Erstbegehungsgefahr", für die durchaus zweifelhaft sein kann, inwieweit einfache Erklärungen zu ihrer Beseitigung genügen (s. dazu Ingerl-Rohnke a.a.O., Rn. 69).

Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte die nach ihrem Vortrag prozesstaktischen Markenanmeldungen von "The Home Store" durch die Fa D. BV erst spät im Prozess offenbart hat - die Anmeldung bei dem Benelux-Markenamt dürfte ausweislich der Korrespondenz gemäß Anlage B 61 jedenfalls schon Anfang 2003 erfolgt sein -, ferner eine tatsächliche Nutzung des Zeichens "The Home Store" als Teil eines zusammengesetzten Zeichens bereits seit einiger Zeit erfolgt ist und schließlich die erklärte Absicht der Beklagten besteht, ihr Angebot - wenn auch zusammen mit dem Stammzeichen "Bauhaus" - auszudifferenzieren nach "The Home Store" für Private und "Profi Depot" für Handwerker. Schließlich ist dem Anlagenkonvolut B 55 entgegen dieser Ankündigung auf einer der Abbildungen auch eine isolierte Benutzung von "Profi Depot" vor einem Bauhausmarkt zu entnehmen. Angesichts dieser Gesamtumstände kann nur eine strafbewehrte Unterlassungserklärung der Beklagten ausreichen, die Erstbegehungsgefahr für eine isolierte Verwendung von "The Home Store" zu beseitigen, und zwar gerichtet auf eine isolierte Benutzung in der grafisch gestalteten Form gemäß dem Klagantrag zu Ziff. 1.1, wie sie bislang zusammen mit "Bauhaus" Verwendung gefunden hat. Eine derartige Erklärung hat die Beklagte auch in der Berufungsinstanz bislang nicht abgegeben.

Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Beklagte, das Landgericht hätte sie darauf hinweisen müssen, dass ihre in der Verhandlung vom 2.12.2003 abgegebene Erklärung zur Ausräumung der Begehungsgefahr nicht genüge. Die Frage, ob die Beklagte wegen einer isolierten Verwendung von "The Home Store" zur Unterlassung verurteilt werden könne, war schon in der ersten Instanz von den Parteien in ihren Schriftsätzen intensiv diskutiert worden und ersichtlich wegen dieses Punktes war die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht mit Beschluss vom 11.11.2003 erfolgt. Die anwaltlich vertretene Beklagte bedurfte daher keiner richterlichen Hinweise mehr, dass es in der Verhandlung auf die Frage der Erstbegehungsgefahr ankommen würde, und hatte in eigener Verantwortung zu überprüfen, welche Erklärungen ausreichen würden, um diese zu beseitigen.

4. Die Beklagte benutzt das Zeichen "The Home Store" zusammen mit den Häuschensymbolen und ihrem Unternehmenskennzeichen "Bauhaus" auch als Zeichen im Sinne des Art. 9 GMV, nämlich zur Bezeichnung der Herkunft der in den Bauhaus-Märkten vertriebenen Produkte. Ebenso wenig wie Art. 5 der Markenrechtsrichtlinie fordert Art. 9 GMV, dass das angegriffene Zeichen selbst eine Marke sein muss. Denn die Herkunft von Waren und Dienstleistungen kann auch durch ein Unternehmenskennzeichen bezeichnet werden. Im deutschen Markenrecht ist es ständige Rechtsprechung, dass eine Marke durch den Gebrauch als Firma, Firmenbestandteil, Geschäftsbezeichnung oder Geschäftsabzeichen verletzt werden kann (s. Nachweise bei Ingerl-Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rn. 110). Nichts anderes kann für die Gemeinschaftsmarke gelten, die sonst einen geringeren Schutz hätte als die nationale Marke.

Diesem Verständnis steht entgegen der Meinung der Beklagten auch nicht die Entscheidung "Robelco" des EUGH entgegen (WRP 03,66). Im dortigen Ausgangsfall stand zwar die Verletzung von nationalen Marken durch einen Firmennamen in Rede. Die dem EUGH gestellte Vorlagefrage betraf indessen den Umfang der durch die Markenrechtsrichtlinie erfolgten Harmonisierung und nicht die Frage, ob eine Marke nicht auch durch ein Unternehmenskennzeichen verletzt werden kann, sofern eben das Unternehmenskennzeichen als Zeichen zur Bestimmung der Herkunft von Waren oder Dienstleistungen benutzt wird. Auch der BGH hat in seiner Entscheidung "Leysieffer" die "Robelco"-Entscheidung des EUGH dahingehend interpretiert, dass diese lediglich die Reichweite der Markenrechtsrichtlinie betreffe (GRUR 2004, 512, 514). Ausweislich der Ziff. 34 der Entscheidung "Robelco" ist der EUGH ersichtlich davon ausgegangen, dass der im Vorlagefall angegriffene Firmenname nicht zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen benutzt worden ist, bzw. er hat die Frage nicht näher problematisiert (kritisch hierzu: Ingerl-Rohnke a.a.O.).

Vorliegend wird die angegriffene Bezeichnung herkunftshinweisend für die in den Bauhaus-Märkten angebotenen Waren benutzt und nicht nur als Firmenname. Wie aus dem Katalog Anlage K 4 ersichtlich - aber auch gerichtsbekannt ist - ist in den Bauhaus-Märkten eine große Vielzahl von Waren erhältlich, z.T. solche bekannter Marken anderer Hersteller, z.T solche mit Marken von Herstellern, die ihre Produkte exklusiv über die Bauhaus-Märkte vertreiben, z.T. aber auch unmarkierte Baumaterialien, Gartenprodukte, Haushalts- und Einrichtungsgegenstände, die nur mit Beschaffenheitsangaben versehen sind. Bei den namenlosen Produkten wird dem Verkehr nur die geschäftliche Bezeichnung "Häuschensymbol + Bauhaus + The Home Store" als Herkunftsbezeichnung angeboten, die auf jeder Katalogseite wiederkehrt. Aber auch die Gesamtheit der vielfältigen Produkte wird nach der Katalogaufmachung einheitlich unter der angegriffenen Kennzeichnung angeboten und vom Verkehr als - mindestens zusätzliche - Herkunftskennzeichnung verstanden. Dies kann der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen, da seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören.

Schließlich wird das angegriffene Zeichen vereinzelt sogar wie eine Marke auf dem Produkt selbst verwendet, s. z.B. S.690 des Katalogs (Bauhaus-Kleiderbox und -Multi-Box).

5. Der Senat folgt dem Landgericht des weiteren in seiner Beurteilung, dass zwischen der Gemeinschafts-Bildmarke "The Home Depot" und dem grafisch gestalteten Element "The Home Store" sowohl in einer Verwendung als isoliertes Zeichen als auch in der bisherigen Verwendung als Zusatz zu "Bauhaus" (nebst Häuschensymbolen) Verwechslungsgefahr gemäß Art. 9 Abs. 1 b GMV besteht. Auch insoweit rechtfertigen die Angriffe der Berufung keine abweichende Entscheidung.

a) Mit dem Landgericht ist von einer jedenfalls durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Bildmarke auszugehen. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz eine Schwächung der Kennzeichnungskraft durch die in den Anlagen zu ihren Löschungsanträgen bezüglich der Gemeinschaftsmarken und der deutschen Marke "The Home Depot" aufgeführten Drittzeichen einwendet (Anlagen B 42, 44, 45), mag dahingestellt bleiben, ob dieser Vortrag verspätet oder wegen der pauschalen Bezugnahme auf zwar vorgelegte, aber äußerst umfangreiche Anlagen aus Schriftsätzen in anderen Verfahren zu unspezifiziert ist. Denn in diesen Anlagen geht es lediglich um die Verwendung der Einzelelemente "Home" und "Depot" in Drittkennzeichnungen. Die Unterscheidungs- und Kennzeichnungskraft ist indessen nicht für die Einzelelemente, sondern für das Gesamtzeichen "The Home Depot" zu bestimmen, und zwar bezogen auf die geschützten Waren und Dienstleistungen (vgl. auch BGH GRUR 96,771, 772 "The Home Depot"). Bezogen auf die mit der Gemeinschafts-Bildmarke geschützten Waren und Dienstleistungen gilt das Gleiche wie im Falle der "The Home Depot"-Entscheidung des BGH: Der Begriffsinhalt ist verschwommen und unspezifisch und keineswegs rein beschreibend für die geschützten Waren und Dienstleistungen. Hinzu kommt für die Bildmarke die durch die besondere grafische Gestaltung bewirkte zusätzliche Unterscheidungskraft, worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat.

b) Unter Berücksichtigung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Gemeinschafts-Bildmarke, der vom Landgericht zutreffend analysierten hochgradigen Zeichenähnlichkeit zwischen der Bildmarke und dem isolierten Bestandteil "The Home Store" und der weitgehenden Identität jedenfalls zwischen den durch die Bildmarke geschützten Waren der Klasse 19 (Bau- und Konstruktionsmaterialien, nicht aus Metall) und den in den Bauhaus-Märkten angebotenen Waren (s. Anlage K 4) hat das Landgericht zu Recht eine Verwechslungsgefahr zwischen der Gemeinschafts-Bildmarke und einer isolierten Verwendung von "The Home Store" in der streitgegenständlichen grafischen Gestaltung bejaht. Dem schließt sich der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen an.

c) Es besteht jedoch auch Verwechslungsgefahr mit dem zusammengesetzten Zeichen, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat. Dieses ist von der Verurteilung zu Ziff. I des angegriffenen Urteils umfasst, denn sie beschränkt sich nicht auf die kennzeichnende Verwendung in Alleinstellung.

aa) Auszugehen ist für die Verwechslungsprüfung zunächst von den beteiligten Zeichen in ihrer Gesamtheit. Wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat, besteht zwischen der Gemeinschafts-Bildmarke "The Home Depot" und dem zusammengesetzten Zeichen "Häuschensymbol + Bauhaus + The Home Store" der Beklagten im Gesamtvergleich eine nur schwache Ähnlichkeit. Anerkannt ist indessen, dass einem einzelnen Zeichenbestandteil eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft beigemessen werden kann und deshalb bei Übereinstimmung von Zeichen in dem jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr einer Verwechslung der Gesamtbezeichnungen zu bejahen ist. Dies setzt voraus, dass die anderen Bestandteile im Rahmen des Gesamteindrucks weitgehend in den Hintergrund treten (std. Rechtsprechung, zuletzt BGH WRP 2004, 1281 "Mustang").

bb) Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, erscheint das Element "The Home Store" neben der bekannten Unternehmensbezeichnung "Bauhaus" wie ein selbständiger Bestandteil innerhalb einer aus mehreren Teilen zusammengesetzten Bezeichnung. Das Element ist räumlich abgetrennt, in anderer Sprache und in anderer grafischer Gestaltung - schräg in sog. Westernschrift - gehalten. Von der optischen Anmutung her besteht daher durchaus die Gefahr, dass jedenfalls rechtlich erhebliche Anteile des Verkehrs diesen Zusatz als selbstständige Zweitkennzeichnung verstehen, insbesondere angesichts der Tatsache, dass die Bauhaus-Märkte seit Jahrzehnten ohne diesen Zusatz in gleich bleibender grafischer Gestaltung des Wortes "Bauhaus" aufgetreten sind - weiße Großbuchstaben in Druckschrift auf roten Rechtecken (s. z.B. Anlage B 5: Farbfotografie aus dem Jahr 1965). In der bereits genannten Entscheidung "Mustang" hat der BGH eine wesentlich komplexere Zeichengestaltung für die Annahme einer Zweitkennzeichnung genügen lassen: Die Inhaberin des Zeichens "Mustang" für Bekleidung und Schuhe war gegen ein Bildzeichen vorgegangen, in dem sich relativ klein und neben zahlreichen anderen Bild- und Schriftelementen die Worte "by Mustang Inter Sl Spain" befanden. Der BGH hat hier eine Verwechslungsgefahr angenommen, allerdings lediglich im weiteren Sinne.

cc) Vorliegend ist sogar eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu bejahen. Wie bereits ausgeführt, kann das Element "The Home Store" jedenfalls von rechtlich erheblichen Anteilen des Verkehrs als Zweitkennzeichen neben dem Unternehmensnamen "Bauhaus" aufgefasst werden. Diesen wiederum verwendet die Beklagte nach eigenem Vortrag seit einiger Zeit nach Art eines Stammbestandteils der beiden Produktbereiche "The Home Store" für Endverbraucher und "Profi Depot" für Fachhandwerker. Letztere Bezeichnung taucht ausweislich der Anlage B 55 auch schon isoliert auf (s.o.). Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass bei Verwendung eines Unternehmensnamens als Stammbestandteil dieser weitgehend in den Hintergrund treten kann und der Verkehr sich nur an dem jeweiligen Zusatz orientiert, wobei auch hier gilt, dass es genügt, wenn dies jedenfalls für rechtlich erhebliche Anteile des Verkehrs zu befürchten ist (s. Nachweise bei Ingerl-Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rn. 666 und 727 ff). Nimmt man hinzu, dass unter den beteiligten Zeichen praktisch identische Waren angeboten werden, ist in Anwendung der Wechselwirkungslehre die Gefahr von Verwechslungen zu bejahen. Denkbar ist z.B., dass der Verkehr, wenn er der Gemeinschafts-Bildmarke im Zusammenhang mit dem Angebot von Baumaterialien begegnet, diese Produkte für solche der Bauhaus-Märkte in der Sparte für Endverbraucher hält.

dd) Selbst wenn man dieser Meinung nicht folgen wollte, besteht mindestens eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, nämlich dass der Verkehr, dem das zusammengesetzte Zeichen "Häuschensymbol + Bauhaus + The Home Store" begegnet, zu dem Schluss gelangen kann, zwischen der Klägerin zu 2 - Home Depot Inc. - und der Beklagten bestünden organisatorische oder wirtschaftlicher Verbindungen. Eine derartige Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne bejaht der BGH, wenn die Klagmarke zugleich Unternehmenskennzeichen des Markeninhabers ist (BGH GRUR 2004,598, 599 "Kleiner Feigling"; WRP 2004,1281,1284 "Mustang").

Abzustellen ist nach dieser Rechtsprechung auf die Klägerin zu 2, die "Home Depot Inc" heißt. Dabei kann nach Auffassung des Senats vernachlässigt werden, dass in der Marke den Worten "Home Depot" der Artikel "The" vorangestellt ist und in der Firma der Klägerin zu 2 der Rechtsformzusatz "Inc." angefügt ist. In den prägenden Elementen "Home Depot" stimmen Marke und das Unternehmenskennzeichen überein.

Vorliegend besteht aber nun die Besonderheit, dass die Klägerin zu 2 ein Unternehmen mit Sitz außerhalb der Europäischen Gemeinschaft ist. Sie benutzt zwar unstreitig in großem Umfang in Nordamerika ihren Firmennamen und ihre Marke "The Home Depot", hat ihre Ausdehnung nach Europa trotz verschiedener Anläufe - u.a. mit der Beklagten - bislang aber nicht vollzogen. Beide Gemeinschaftsmarken der Klägerin zu 1 befinden sich noch in der Benutzungsschonfrist. Mit der bloßen Markenanmeldung durch die Klägerin zu 1 hat die Klägerin zu 2 noch keinen Kennzeichenschutz für ihr Unternehmenskennzeichen in Europa erlangt, denn insoweit handelt es sich allenfalls um eine bloße Vorbereitungshandlungen für ein eventuelles geschäftliches Auftreten auch als Unternehmen.

Ausländische Unternehmenskennzeichen sind nach deutscher Rechtsprechung erst dann geschützt, wenn sie in einer Weise in Gebrauch genommen werden, die auf den Beginn einer dauernden, wirtschaftlichen Betätigung im Inland schließen lässt (BGH GRUR 80,114,115 "Concordia"). Das Unternehmen muss allerdings nicht bereits gegenüber seinen Kunden in Erscheinung getreten sein, sondern es genügt für die inländische Ingebrauchnahme der Firma eines bereits bestehenden Auslandsunternehmens jede Benutzungsform, die den nahe bevorstehenden Beginn einer Ausdehnung der im Ausland bereits bestehenden wirtschaftlichen Tätigkeit auf das Inland zum Ausdruck bringt, wie etwa bei einem Import von Waren die Verwendung der Firma in der Geschäftskorrespondenz (BGH GRUR 71,517,519 "Swops").

Für eine geschäftliche Betätigung der Klägerin zu 2 unter ihrem Firmennamen in Europa im Sinne dieser Rechtsprechung haben die Klägerinnen nicht genügend vorgetragen. Dies hat schon das Landgericht im Zusammenhang mit der Erörterung der Bekanntheit der klägerischen Marken zutreffend ausgeführt, ohne dass die Klägerinnen diesen Feststellungen entgegengetreten wären (S. 22 f des landgerichtlichen Urteils). Die hierzu mitgeteilten Tatsachen - insbesondere die streitige Teilnahme an der Eisenwarenmesse in Köln und einigen anderen Messen in Europa, die Beschäftigung von in Deutschland tätigen Mitarbeitern und die Einreichung eines nicht näher erläuterten Anlagenkonvoluts über einzelne Liefervorgänge, s. Anlage K 15 - lassen noch nicht hinreichend erkennen, dass die Klägerin zu 2 im Sinne der obigen Rechtsprechung nahe davor stand, nunmehr unter ihrer Firma in Europa dauerhaft tätig zu werden. Vielmehr erscheinen die verschiedenen Aktivitäten noch vereinzelt, lassen keinen "roten Faden" oder ein bestimmtes Konzept erkennen und deuten daher insgesamt auf bloße Vorbereitungshandlungen hin. In welcher Form die Klägerin zu 2 ihre Firma in Europa - etwa in der Korrespondenz - verwendet hat, hat sie ebenfalls nicht substantiiert. Soweit die Klägerinnen auf eine Kennzeichnung von in Schweden gekauftem Holz mit der Marke "The Home Depot" verweisen, ist ihr Vortrag in der Berufungsinstanz schon wegen Verspätung unbeachtlich, da Zulassungsgründe gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht erkennbar sind. Dieser ergänzende Vortrag reicht aber für die Begründung eines Kennzeichenschutzes für ihren Firmen namen auch inhaltlich nicht aus.

Vielmehr zeigen gerade ihre verschiedenen Bemühungen um einen Partner in Europa, dass die Art und Weise, ob und wie sie als Unternehmen mit ihrem Namen - nicht nur mit ihrer Marke - in Europa präsent sein wollte, bisher noch im Fluss war. Auch in ihrem letzten Schriftsatz vom 10.1.2005, in dem sie eine zukünftige Zusammenarbeit mit einer skandinavischen Baumarktkette ankündigen, haben die Klägerinnen nichts zu einem Auftritt der Klägerin zu 2 unter ihrem Unternehmenskennzeichen in Europa vorgetragen, sondern nur zur Benutzung ihrer Marke "The Home Depot".

Ob in einer solchen Sachverhaltskonstellation - ein ausländisches Unternehmen meldet eine mit seinem Unternehmenskennzeichen übereinstimmende Marke als Gemeinschaftsmarke an und wendet sich gegen eine Verletzung durch ein mit der Marke und dem Unternehmenskennzeichen hochgradig ähnliches Zeichen für weitgehend identische Waren während der Benutzungsschonfrist - eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne angenommen werden kann, hatte der BGH jedenfalls unter der Geltung der MarkenG und der Gemeinschaftsmarkenverordnung noch nicht zu entscheiden.

Der Senat hält auch in dieser Konstellation die Fallgruppe der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne für anwendbar. Zunächst rechnet der Verkehr im Zuge der zunehmenden Globalisierung und dem Zusammenwachsen der Märkte damit, dass ausländische Unternehmen mit inländischen kooperieren und ihm im Zuge derartiger Kooperationen auch Zweitkennzeichen zur Bestimmung der Herkunft von Waren und Dienstleistungen begegnen. Des weiteren wären Unternehmen aus Ländern außerhalb der Europäischen Gemeinschaft, die zur Vorbereitung ihres Marktauftritts in Europa Gemeinschaftsmarken anmelden, bereits während der Benutzungsschonfrist gezwungen, unter ihrem Firmennamen in Europa tätig zu werden, um auch Schutz vor Verwechslungsgefahren im weiteren Sinne zu genießen, insbesondere Schutz davor, dass ein Verletzer - wie vorliegend - ihr noch in Benutzungsschonfrist befindliches Zeichen in der Weise "usurpiert", dass er es in identischer oder hochgradig ähnlicher Weise an seinen Firmennamen "anhängt." Für einen geringeren Markenschutz während der Benutzungsschonfrist vermag der Senat keine Rechtfertigung zu erkennen.

Schließlich ist auch bei der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne die Tatsache zu berücksichtigen, dass die Parteien hier praktisch identische Waren vertreiben. In Anwendung der Wechselwirkungslehre spricht auch dieser Umstand bei einer wertenden Gesamtbetrachtung dafür, eine Verwechslungsgefahr mindestens im weiteren Sinne zu bejahen.

ee) Die Beklagte verweist in ihrem letzten Schriftsatz vom 21.1.2005 auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf in GRUR-RR 2004,322, dem eine ähnliche Fallkonstellation zugrunde liegt: Beide Parteien handeln mit Unterhaltungselektronik, und zwar die Klägerin unter der prioritätsälteren Marke " LIFE ". Die Unternehmensbezeichnung der Beklagten lautet "THOMSON". Die Beklagte wird wegen Verwendung des Zeichens " THOMSON LIFE " für identische Produkte angegriffen, d.h. auch hier wird ein älteres Zeichen einer Unternehmensbezeichnung hinzugefügt. Das OLG Düsseldorf hat eine Prägung von " THOMSON LIFE " nur durch den Bestandteil " LIFE " verneint und die Frage, ob nach Art. 5 Abs. I S.2 Ziff. b der Markenrechtsrichtlinie dennoch eine Verwechslungsgefahr angenommen werden könne, dem EUGH zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Der Senat sieht keine Notwendigkeit, in gleicher Weise zu verfahren. Denn anders als in dem vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall kann hier zunächst unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens davon ausgegangen werden, dass jedenfalls rechtlich erhebliche Anteile des Verkehrs sich an dem Bestandteil "The Home Store" orientieren, mithin der Firmenname "Bauhaus" nebst Häuschensymbolen in den Hintergrund tritt und "The Home Store" prägt. Also handelt es sich nicht um einen Fall zweier gleichgewichtiger Kennzeichnungen, wie es das OLG Düsseldorf für " THOMSON LIFE " angenommen hat.

Vor allem aber lässt sich dem dortigen Sachverhalt nicht entnehmen, dass die "angehängte" ältere Marke zugleich ein Unternehmenskennzeichen war, so dass der Fall unter dem Gesichtspunkt der erweiterten Verwechslungsgefahr zu prüfen gewesen wäre. Auch dies macht einen entscheidenden Unterschied zum vorliegenden Fall aus.

Allerdings ist der Beklagten zuzugeben, dass ein Fall wie der Vorliegende höchstrichterlicher Klärung bedarf. Der Senat hat deshalb die Revision zugelassen (s.u.).

6. Ohne Erfolg macht die Beklagte erneut geltend, die Klägerinnen nutzten ihre formale Markeneintragung in rechtsmissbräuchlicher Weise aus. Dass die Klägerinnen ihre Marken in rechtsmissbräuchlicher Weise angemeldet hätten - etwa zu Behinderungszwecken - ist nicht vorgetragen oder sonst wie ersichtlich. Die Beklagte hat insbesondere nicht ihre Behauptung belegen können, die Klägerinnen hätten ihre Pläne, ihre Geschäftstätigkeit nach Europa auszudehnen, endgültig aufgegeben. Dies lässt sich auch nicht dem Zeitungsinterview mit dem Präsidenten der Klägerin zu 2 entnehmen (Anlage BB 2). Vor einer zeitlich unbegrenzten "Registersperre" durch die eingetragenen Marken ist die Beklagte im Übrigen durch den Benutzungszwang geschützt (Art. 15 GMV). Die Benutzungsschonfrist für beide Gemeinschaftsmarken läuft in Kürze ab.

7. Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, dass es die Beklagte für das gesamte Gebiet der Europäischen Gemeinschaft zur Unterlassung verurteilt hat. Dies entspricht dem Prinzip der einheitlichen Wirkung der Gemeinschaftsmarke und der einheitlichen Zuständigkeit der Gemeinschaftsmarkengerichte (Art. 1 Abs. 2, 93 Abs. 1, 94 Abs. 1 GMV). Zwar dürfte noch nicht ausreichend geklärt sein, ob dies auch gilt, wenn in einzelnen Ländern keine Verwechslungsgefahr droht (vgl. Mühlendahl/Ohlgart, GMV, § 6 Rn. 5). Die Frage bedarf hier indessen keiner näheren Untersuchung, denn ein solcher Ausnahmefall müsste von der Beklagten vorgetragen werden (Knaack, Die Durchsetzung der Rechte aus der Gemeinschaftsmarke, GRUR 2001, 21, 22). Dies hat sie indessen nicht getan.

8. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte auch zur Auskunft verurteilt und ihre Schadensersatzverpflichtung festgestellt.

a) Ohne Erfolg rügt die Beklagte, das Landgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen habe, dass die Beklagte seit dem 14.12.2000 - dem Anfangsdatum für die Folgeansprüche - das verbotene Zeichen benutzt habe. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das zusammengesetzte Zeichen seit Ende der 90er-Jahre für die Bauhaus-Märkte verwendet wird und bezüglich einer isolierten Benutzung nur Erstbegehungsgefahr besteht, mithin insoweit keine Folgeansprüche in Betracht kommen. Dies ist dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen des Landgerichts eindeutig zu entnehmen und diese sind für die Reichweite des Tenors zu Ziff. II. und III. ergänzend heranzuziehen.

Der Urteilstenor zu Ziff. II und III. bezieht sich auch auf die gesamte Europäische Gemeinschaft, was daraus folgt, dass die Auskunft für die in dem "jeweiligen Mitgliedsstaat" der EU erzielten Umsätze geschuldet ist. Dass die Auskunftspflicht nur bezüglich derjenigen EU-Staaten gilt, in denen tatsächliche Benutzungshandlungen seit dem 14.12.2000 stattgefunden haben, ergibt eine verständige Auslegung des landgerichtlichen Tenors in Verbindung mit dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen ohne weiteres.

b) Zutreffend hat das Landgericht den Auskunftsanspruch aus Art. 98 Abs. 2 GMV i.V.m. den §§ 19 MarkenG, 242 BGB und die Schadensersatzpflicht aus § 14 Abs. 6 MarkenG hergeleitet.

aa) Gemäß Art. 98 Abs. 2 GMV wendet das Gemeinschaftsmarkengericht für Ansprüche aus Markenverletzungen außer Unterlassungsansprüchen - also u.a. Auskunft und Schadensersatz - das Recht des Mitgliedstaates, einschließlich dessen internationalen Privatrechts an, in dem die Verletzungshandlungen begangen worden sind oder drohen. Da die Beklagte eine Niederlassung nach deutschem Recht mit Sitz in Deutschland ist, ferner davon auszugehen ist, dass sie für die Markenpolitik des Bauhauskonzerns verantwortlich ist (s.o. unter Ziff. 2) und der weit überwiegende Teil der Bauhaus-Märkte in Deutschland betrieben wird, ist zumindest auch deutsches Recht einschließlich des deutschen IPR berufen.

Markenverletzungen sind unerlaubte Handlungen i.S. d. Art. 40 EGBGB. Damit ist gemäß Art. 40 Abs. 1 EGBGB das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Für die Verletzung von Immaterialgüterrechten soll allerdings Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 EGBGB derjenige Ort sein, wo die relevanten Benutzungshandlungen stattgefunden haben, mithin bei Marken Benutzungshandlungen im Sinne der §§ 14 Abs. 3, 4 MarkenG (hier Art. 9 Abs. 2 GMV), während bloße Vorbereitungshandlungen noch keinen Handlungsort i.S.d. Art. 40 Abs. 1 EGBGB begründen (Sack, Das internationale Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht nach der EGBGB-Novelle, WRP 2000, 269, 271 m.w.N.). Danach ist deutsches Recht unzweifelhaft für die Folgeansprüche aus Markenverletzungen innerhalb der deutschen Bauhaus-Märkte anzuwenden, zweifelhaft könnte nur die Anwendbarkeit bezüglich der in anderen EU-Ländern ansässigen Baumärkte sein.

Vorliegend besteht indessen die Besonderheit, dass die Markenverwendung in einem Konzernverbund einheitlich erfolgt und von Deutschland aus bestimmt wird. In einem solchen Fall erscheint es auch unter Berücksichtigung der einheitlichen Wirkung der Gemeinschaftsmarke gemäß Art. 1 Abs. 2 GMV geboten, bezüglich der Folgeansprüche ebenfalls eine einheitliche Anknüpfung an die Rechtsordnung desjenigen Mitgliedsstaates vorzunehmen, in dem die maßgebliche Ursache für die Markenverletzung gesetzt wird und von dem sie ihren Ausgang nimmt. Jede andere Handhabung würde die Durchsetzung der Rechte aus einer Gemeinschaftsmarke in Fällen wie dem vorliegenden ganz erheblich erschweren und dem Sinn der Gemeinschaftsmarke zuwiderlaufen (im Ergebnis ebenso: Knaak a.a.O. s.28 unten und wohl auch Mühlendahl/Ohlgart, GMV, § 26 Rn. 6).

bb) Selbst wenn man hier anderer Auffassung sein sollte, wäre vorliegend kraft stillschweigender Rechtswahl für die Folgeansprüche deutsches Recht anzuwenden. Denn die Klägerinnen haben die Folgeansprüche bereits in der Klage auf deutsches Recht gestützt, ohne dass die Beklagte im weiteren Verlauf der ersten Instanz dies zu irgendeinem Zeitpunkt in Frage gestellt hätte. Dementsprechend hat auch das Landgericht in seinem Urteil die Folgeansprüche ohne nähere Begründung nach deutschem Recht beurteilt.

Es ist anerkannt, dass eine übereinstimmende Behandlung nach deutschem Recht im Prozess als stillschweigende Rechtswahl angesehen werden kann (BGH NJW 91,1293.). Art. 42 EGBGB erlaubt eine übereinstimmende Rechtswahl nach Auffassung des Senats zumindest für Ansprüche aus Markenverletzungen nach der Gemeinschaftsmarkenverordnung, die - wie mehrfach ausgeführt - auf eine einheitliche Wirkung angelegt ist (ebenso Mühldahl /Ohlgart a.a.O. Rn. 8; eher zweifelnd Knaak a.a.O. S.28 unter Hinweis auf die Entscheidung "Spielbankaffaire" des BGH, GRURInt 98, 427; diese Entscheidung ist indessen vor der Neufassung des EGBGB und zum Urheberrecht ergangen, welches in der Europäischen Gemeinschaft erst teilweise harmonisiert ist).

c) Die Beklagte ist für die Folgeansprüche auf Auskunft und Schadensersatz ebenso passivlegitimiert wie für den Unterlassungsanspruch. Darauf, dass sie selbst keinen Baumarkt betreibt, kommt es nicht an. Dass sie als deutsche Niederlassung der schweizerischen Dachgesellschaft des Bauhaus-Konzerns nicht in der Lage ist, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen, behauptet sie selbst nicht (vgl. HansOLG GRUR 97,659 "Klaus Bree"). Soweit sie dies in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21.1.2005 behaupten will, ist ihr Vortrag schon nicht ausreichend substantiiert und rechtfertigt keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

d) Die Klägerinnen haben Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten dem Grunde nach. Der Antrag wäre nur dann unbegründet, wenn bereits zum jetzigen Zeitpunkt feststünde, dass den Klägerinnen durch die Markenverletzung kein Schaden entstanden ist. Dies ist nicht der Fall, selbst wenn den Klägerinnen bislang kein Gewinn entgangen sein sollte.

Auch bei noch unbenutzten Zeichen ist zunächst ein Schaden als Marktverwirrungsschaden denkbar (Ingerl-Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., vor §§ 14-19, Rn. 119 m.w.N.). Hierfür können die unter der Marke erzielten Umsätze und der für die Werbung betriebene Aufwand durchaus Anhaltspunkte bieten.

Ferner kommt wahlweise Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der Lizenzanalogie oder der Herausgabe des Verletzergewinns in Betracht (Einzelheiten bei Ingerl-Rohnke., 14-19 Rn. 112 ff.). Der Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der Lizenzanalogie kann z.B. mit einem prozentualen Lizenzsatz auf den Bruttoerlös berechnet werden (Ingerl-Rohnke a.a.O. Rn. 116).

Insgesamt ist zur Vorbereitung eines noch zu beziffernden Schadensersatzanspruchs unter dem Gesichtspunkt der Marktverwirrung, der Lizenzanalogie oder der Herausgabe des Verletzergewinns der geltend gemachte Auskunftsanspruch auf Mitteilung der in den jeweiligen Mitgliedsstaaten der EU erwirtschafteten Bruttoverkaufsumsätze abzüglich nach Kostenarten aufgesplitteter Betriebskosten und der Angabe von Werbemitteln, gegliedert nach Kosten und Werbeträgern, nicht zu beanstanden und vom Landgericht daher zu Recht in der beantragten Weise zuerkannt worden.

9. Ebenfalls zutreffend und mit überzeugender Begründung hat das Landgericht die Widerklage auf Erklärung der Nichtigkeit der Gemeinschaftsmarken abgewiesen. Der Senat schließt sich zur Vermeidung von Wiederholungen den Ausführungen des Landgerichts an. Soweit die Beklagte rügt, das Landgericht habe sich nicht ausreichend mit den Anlagen zu den bei dem Gemeinschaftsmarkenamt eingereichten Löschungsanträgen befasst, sei auf die obigen Ausführungen unter Ziff. 5a zur Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft der Gemeinschafts-Marken der Klägerin zu 1 verwiesen.

10. Der Vollstreckungsschutzantrag der Beklagten gemäß § 712 ZPO ist unbegründet. Wenn ein landgerichtliches Urteil durch das Berufungsgericht bestätigt wird, kann ein solcher Antrag nur unter engen Voraussetzungen begründet sein, da das Gläubigerinteresse bei zweimaliger gerichtlicher Bestätigung noch höher zu bewerten ist (Zöller-Herget, ZPO, 24. Aufl., § 712, Rn. 2 m.w.N.). Die Beklagte hat indessen einen unersetzlichen Nachteil schon nicht substantiiert vorgetragen. Ergänzend verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 17.11.2004, mit dem er eine Einstellung der Zwangsvollstreckung aus der Verurteilung zur Erteilung der Auskunft abgelehnt hat.

11. Hinsichtlich der Berufung gegen das Ergänzungsurteil bedarf es über die Erörterung im Senatstermin hinaus, auf die verwiesen wird, keiner weiteren Ausführungen. Denn insoweit haben die Parteien das Berufungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt. Der Senat folgt der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass nicht nur der Rechtsstreit als Ganzes, sondern auch ein Rechtsmittel übereinstimmend für erledigt erklärt werden kann (Nachweise bei Zöller-Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 91a Rn. 19). Neben den Kosten für die Hauptberufung sind für die Berufung gegen das Ergänzungsurteil keine weiteren Kosten angefallen, über die unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels und der Billigkeit entsprechend § 91a ZPO zu entscheiden wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, § 543 ZPO. Insbesondere die Frage, inwieweit Gemeinschaftsmarken von Unternehmen mit Sitz außerhalb der Europäischen Union während der Benutzungsschonfrist gegen Verletzungshandlungen geschützt sind, die darin bestehen, dass ein mit der Marke hochgradig ähnliches Zeichen dem Namen eines in der EU ansässigen Unternehmens nach Art eines Zweitkennzeichens hinzugefügt wird, bedarf der höchstrichterlichen Klärung. Gleiches gilt für die Frage, ob gemäß Art. 98 Abs. 2 GMV für Folgeansprüche aus Markenverletzungen dann einheitlich deutsches Recht angewendet werden kann, wenn die Markenverletzungen von Deutschland zwar ihren Ausgang nehmen, die eigentlichen Benutzungshandlungen im Sinne des Art. 9 Abs. 2 GMV aber in verschiedenen Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft stattfinden.

OLG Hamburg:
Urteil v. 27.01.2005
Az: 5 U 36/04; 5 U 152/04