Finanzgericht München:
Beschluss vom 14. Dezember 2010
Aktenzeichen: 4 E 1512/10

(FG München: Beschluss v. 14.12.2010, Az.: 4 E 1512/10)

Tatbestand

I. Das Verfahren wegen Einkommensteuer 2007 (Untätigkeitsklage) wurde aufgrund einer Einigung der Beteiligten im Einspruchsverfahren durch übereinstimmende Erledigungserklärungen außergerichtlich beigelegt. Die Kosten des Verfahrens wurden mit Beschluss des zuständigen Berichterstatters vom 4. Dezember 2009 der Erinnerungsführerin und dem Erinnerungsgegner (dem Finanzamt €FA-) zu je ein Halb auferlegt. Der Streitwert (und Gegenstandswert für die außergerichtlichen Kosten) wurde auf 2 023 € festgesetzt.

Am 2. Februar 2010 (Eingang bei Gericht) reichte der Bevollmächtigte der Erinnerungsführerin einen Kostenfestsetzungsantrag ein, in dem er für das gerichtliche Verfahren u. a. eine 1,2 Terminsgebühr und eine 1,3 Erledigungsgebühr beanspruchte. Auf den Inhalt des Schreibens vom 29. Januar 2010 wird verwiesen.

Das FA hielt die Voraussetzungen für die Festsetzung der Terminsgebühr nicht für gegeben, weil keine Besprechung mit dem im konkreten Fall entscheidungsbefugten Beklagtenvertreter erfolgt sei. Auch eine Erledigungsgebühr sei nicht anzusetzen (Schreiben vom 1. März 2010).

Demgegenüber wies der Bevollmächtigte der Erinnerungsführerin darauf hin, er habe am 10. November 2009 mit der Beklagtenvertreterin Frau S. ein Telefonat geführt, in dem es insbesondere um die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte sowie um die Opfergrenze und deren konkrete Höhe gegangen sei. Für ihn sei nicht erkennbar gewesen, wer auf Seiten des FA entscheidungsbefugt sei. Dem Schreiben beigefügt ist ein Schreiben des Bevollmächtigten vom 10. November 2009 an das FA, in dem er unter Bezugnahme auf das mit Frau S. geführte Telefonat mit deren Erledigungsvorschlag einverstanden erklärt.

Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle setzte mit Beschluss vom 20. April 2010 (Kostenliste Nr. 2/51/2010) die der Erinnerungsführerin gemäß § 149 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zu erstattenden Aufwendungen auf einen Betrag von insgesamt 260,97 € fest. Dabei berücksichtigte er eine 1,0 Erledigungsgebühr nach Nr. 1003 VV RVG. Den Ansatz der geltend gemachten Terminsgebühr lehnte er ab, weil es sich bei Frau S. um die Sachbearbeiterin der Rechtsbehelfsstelle und damit nicht um die entscheidungsbefugte Amtsträgerin gehandelt habe. Auf den Inhalt des Kostenfestsetzungsbeschlusses und dessen Begründung wird Bezug genommen. Der Beschluss ging der Erinnerungsführerin laut Empfangsbekenntnis am 21. April 2010 zu.

Mit Schreiben vom 21. April 2010 (Eingang bei Gericht: 22. April 2010) € auf dessen Inhalt verwiesen wird - legte die Erinnerungsführerin Erinnerung ein, mit der sie ihr Begehren auf Festsetzung der Terminsgebühr und auf Festsetzung einer 1,3 Erledigungsgebühr nach Nr. 1004 VV RVG weiterverfolgt.

Das FA hat sich zu der Erinnerung nicht geäußert.

Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat der Erinnerung nicht abgeholfen.

Gründe

II.

Die Erinnerung hat teilweise Erfolg.

1. Die Prüfung der Kostenfestsetzung durch den Urkundsbeamten (soweit nicht Gegenstand des Erinnerungsverfahrens) führt zu keiner Beanstandung durch das Gericht. Insofern wird auf den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 20. April 2010 Bezug genommen.

2. Hinsichtlich der Terminsgebühr ist die Erinnerung begründet.

a) Die Voraussetzungen für die Entstehung der Terminsgebühr nach Nr. 3202 VV RVG ergeben sich aus Vorb. 3 Abs. 3 VV RVG. Danach entsteht die Terminsgebühr u. a. durch die Mitwirkung des Bevollmächtigten an auf die Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen (auch) ohne Beteiligung des Gerichts; dies gilt nicht für Besprechungen mit dem Auftraggeber. Diese Voraussetzungen sind nach § 155 FGO i. V. m. § 103 Abs. 2 Satz 2, § 104 Abs. 2 Satz 1 der Zivilprozessordnung mit dem Kostenfestsetzungsantrag glaubhaft zu machen. Ähnlich wie im Verfahren über den einstweiligen Rechtsschutz wird dem Kostengläubiger im Kostenfestsetzungsverfahren also die Darlegungslast und die Pflicht zur Glaubhaftmachung auferlegt.

13b) Zwar hält das Gericht an der von ihm regelmäßig vertretenen Auffassung fest, dass nur Besprechungen unter Beteiligung eines in dem konkreten Fall entscheidungsbefugten Vertreters des zuständigen Finanzamts die Terminsgebühr auslösen können. Das ist entweder der Vorsteher bzw. Amtsleiter oder der zuständige Sachgebietsleiter der Rechtsbehelfsstelle. Isolierte Besprechungen mit anderen Bediensteten des Finanzamts (z. B. Sachbearbeiter, Betriebsprüfungsstelle, Strafsachenstelle) ohne Beteiligung des entscheidungsbefugten Amtsträgers lösen die Terminsgebühr daher nicht aus (vgl. zuletzt Beschluss des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 13. Oktober 2009 14 KO 1/07, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2010, 670, m. w. N.).

c) Angesichts der besonderen Umstände des Streitfalls ist die von der Erinnerungsführerin beantragte Terminsgebühr nach Nr. 3202 i. V. m. Nr. 3104 VV RVG im vorliegenden Fall allerdings zu gewähren.

Hierfür sind folgende Überlegungen maßgeblich: Aus den Akten des FA ergibt sich, dass bereits am 23. Oktober 2009 ein Telefonat zwischen dem FA und dem Bevollmächtigten der Erinnerungsführerin stattgefunden hat, in dem es darum ging, dass dem Bevollmächtigten ein Erledigungsvorschlag des FA zugestellt werden sollte. Dies geschah mit einem von der Sachbearbeiterin unterzeichneten Schreiben vom 27. Oktober 2009, das im Entwurf den Sichtvermerk des zuständigen Sachgebietsleiters trägt. Im Telefonat am 10. November 2009 wurden Einzelheiten der Erledigung besprochen, worauf der zur außergerichtlichen Erledigung führende Änderungsbescheid erging.

16Da der vom FA geäußerte Einigungsvorschlag € wie sich aus dem Sichtvermerk ergibt - mit dem zuständigen Sachgebietsleiter abgesprochen war, ist das Gespräch mit der Sachbearbeiterin am 10. November 2009 über die Einzelheiten des Erledigungsvorschlags (auch unter Berücksichtigung der vom Niedersächsischen Finanzgericht in seinem Beschluss vom 8. Juni 2009 11 KO 8/09, EFG 2009, 1412 gegebenen Begründung) nicht anders zu behandeln, als wenn das Gespräch mit dem Sachgebietsleiter als dem entscheidungsbefugten Amtsträger unmittelbar stattgefunden hätte. Dem oben zitierten Beschluss des Finanzgerichts Baden-Württemberg in EFG 2010, 670, dem hinsichtlich der vom dortigen Erinnerungsführer glaubhaft zu machenden Besprechung ein anderer Sachverhalt zugrunde lag, ist abweichendes nicht zu entnehmen.

3. Die Erledigungsgebühr wurde vom Urkundsbeamten zu Recht mit (nur) 1,0 nach Nr. 1003 VV RVG festgesetzt.

18Das Gericht hält an seiner Auffassung fest, dass die Erledigungsgebühr im erstinstanzlichen finanzgerichtlichen Verfahren nach Nr. 1002 i. V. m. 1003 VV RVG mit dem Faktor 1,0 zu bemessen ist. Eine entsprechende Anwendung der Nr. 1004 VV RVG, die für Berufungs- und Revisionsverfahren eine 1,3 Erledigungsgebühr vorsieht, kommt nicht in Betracht.

a) Die vom Finanzgericht Baden-Württemberg in seinem Beschluss vom 14. Dezember 2006 8 KO 11/06 (Juristisches Büro -JurBüro- 2007, 198) unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) vertretene Auffassung, die Erledigungsgebühr im finanzgerichtlichen Verfahren sei nach Nr. 1004 VV RVG zu bemessen, weil das finanzgerichtliche Verfahren nach Teil 3 Abschnitt 2 VV RVG den Berufungs- und Revisionsverfahren gleichgestellt sei, wurde von der Rechtsprechung (Beschluss des Finanzgerichts Rheinland-Pfalz vom 26. November 2007 6 Ko 2195/07, EFG 2008, 409; vgl. auch Beschluss des Finanzgerichts Köln vom 28. Juni 2007 10 Ko 715/07, EFG 2007, 1474) und von Teilen der Literatur übernommen (Gräber/Stapperfend, FGO, 7. Aufl., Rz 80 zu § 139; Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, § 139 FGO Tz. 83; weitere Hinweise bei Gerold/Schmidt, RVG, 19. Aufl., VV 1003, 1004 Rz 53). In dem Kommentar zur Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung Hübschmann/Hepp/Spitaler (§ 139 FGO Rz. 461) wird das Problem nicht behandelt. (Das Finanzgericht Saarland scheint in seinem Beschluss vom 14. November 2005 2 S 335/05 -EFG 2006, 926- ohne konkrete Begründung und unzutreffenderweise sogar die Meinung zu vertreten, im finanzgerichtlichen Verfahren sei grundsätzlich die 1,5 Erledigungsgebühr nach Nr. 1002 VV RVG einschlägig).

b) Der Wortlaut der maßgeblichen Vorschriften deckt die vorstehend wiedergegebene Auffassung nicht.

Nach der amtlichen Vorbemerkung zu Teil 3 Abschnitt 2 Unterabschnitt 1 VV RVG erfolgt ausschließlich für die in den Nr. 3200 ff. VV RVG genannten Gebühren eine Gleichstellung des finanzgerichtlichen Verfahrens mit der Berufungsinstanz der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Die amtliche Vorbemerkung 3.2.1. VV RVG lautet: € Dieser Unterabschnitt ist auch anzuwenden €€.

Zu Teil 1 VV RVG €Allgemeine Gebühren€ findet sich keine vergleichbare Regelung. Die amtliche Vorbemerkung 1 VV RVG lautet lediglich: €Die Gebühren dieses Teils entstehen neben den in anderen Teilen bestimmten Gebühren.€ Da das erstinstanzliche finanzgerichtliche Verfahren kein Berufungs- oder Revisionsverfahren ist, kommt die direkte Anwendung der Nr. 1004 VV RVG nicht in Betracht. Die Erledigungsgebühr bestimmt sich vielmehr nach Nr. 1003 VV RVG: €Über den Gegenstand ist ein anderes gerichtliches Verfahren als ein selbständiges Beweisverfahren anhängig€, was für das Verfahren vor dem Finanzgericht zutrifft.

c) Eine entsprechende Anwendung der Nr. 1004 VV RVG auf das erstinstanzliche finanzgerichtliche Verfahren ist mangels einer planwidrigen Regelungslücke des Gesetzgebers nicht geboten.

aa) Eine von Verfassungs wegen zulässige Gesetzesergänzung durch die Rechtsprechung setzt eine Gesetzeslücke voraus, d.h., das Gesetz oder die einzelnen Gesetzesvorschriften müssen, gemessen am zugrundeliegenden Plan oder Zweck des Gesetzes, lückenhaft geblieben sein, der verfolgte Plan oder Zweck muss tatbestandsmäßig nicht oder nicht voll gedeckt sein. Die Planwidrigkeit muss sich aus dem Gesetz selbst ergeben. Jede Form der Gesetzesergänzung durch die Rechtsprechung, die dem gesetzgeberischen Plan zuwiderläuft, ist mit rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbar (Urteil des Bundesfinanzhofs €BFH- vom 18. Februar 1999 I R 58/98, BFHE 188, 116, BStBl II 1999, 309).

bb) Aus den Materialien zum Kostenrechtsmodernisierungsgesetz geht hervor, dass hinsichtlich der Erledigungsgebühr im finanzgerichtlichen Verfahren keine planwidrige Regelungslücke besteht.

1) Teil 1 VV RVG enthält laut Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 15/1971, S. 204, €Zu Teil 1€) €die Tatbestände für solche Gebühren, die unabhängig davon entstehen können, welchen Tätigkeitsbereich der dem Rechtsanwalt erteilte Auftrag umfasst und nach welchen weiteren Teilen des Vergütungsverzeichnisses Gebühren anfallen €.

Nach der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks. 15/1971, S. 204f., €Zu Nummer 1004) sieht die Nr. 1004 VV RVG € entsprechend der derzeitigen Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 4 BRAGO vor, dass die innerhalb eines anhängigen Berufungs- oder Revisionsverfahrens anfallende Einigungs-, Aussöhnungs- oder Erledigungsgebühr um 0,3 höher ausfällt als in der ersten Instanz.€

Der Gesetzgeber hat sich demnach bewusst dafür entschieden, im RVG die bereits bisher bestehende (§ 11 Abs. 1 Satz 4, § 24 BRAGO) Erhöhung der Erledigungsgebühr für die Rechtsmittelinstanz beizubehalten. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass sich die Erledigungsgebühr im erstinstanzlichen finanzgerichtlichen Verfahren unter der Geltung des RVG nach den für Berufungs- und Revisionsgerichte geltenden Vorschriften richtet, so würde die Nr. 1004 VV RVG lauten: €Über den Gegenstand ist ein Berufungs- oder Revisionsverfahren oder ein Verfahren vor dem Finanzgericht anhängig € (so auch Wolf in JurBüro 2007, 229).

2) Die vorstehende Argumentation wird durch die Gesetzesbegründung des dritten Teils des Vergütungsverzeichnisses gestützt: Dort wird dargelegt, dass €dieser Teil insbesondere für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten einschließlich der Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen und für die Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit gelten€ soll (BT-Drucks. 15/1971, S. 204, €Zu Teil 3€). € Dieser Abschnitt soll die Gebühren für die Berufung, die Revision, für bestimmte Beschwerden und für Verfahren vor dem Finanzgericht zusammenfassen€ (BT-Drucks. 15/1971, S. 213, €Zu Abschnitt 2€). €Absatz 1 Nummer 1 der Vorbemerkung sieht in Abkehr vom bisher geltenden Recht darüber hinaus vor, dass der Rechtsanwalt in Zukunft auch in erstinstanzlichen Verfahren vor den Finanzgerichten die für Rechtsmittelverfahren erhöhten Gebühren nach Abschnitt 2 erhalten soll€ (BT-Drucks. 15/1971, S. 213, €Zu Unterabschnitt 1€).

Der Hinweis des Gesetzgebers auf die besonderen Anforderungen für die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Verfahren vor den Finanzgerichten (BT-Drucks. 15/1971, a. a. O., Sp. 2) zwingt nicht zu dem Schluss, der Gesetzgeber habe versehentlich eine (korrespondierende) Erhöhung der in Teil 1 VV RVG vor die Klammer gezogene Erledigungsgebühr unterlassen. Denn die erhöhten Gebühren nach Teil 3 Abschnitt 2 Unterabschnitt 1 VV RVG werden vom Gesetzgeber konkret mit erhöhten Anforderungen an den €Sachverhaltsvortrag€ und die €rechtliche Begründung€ vor dem Finanzgericht gerechtfertigt, also mit Tätigkeiten, die nicht für das Entstehen der Erledigungsgebühr maßgeblich sondern die grundsätzlich bereits mit der allgemeinen Verfahrensgebühr (Nr. 3200 VV RVG) abgegolten sind.

3) Der Umstand, dass die vorstehende Problematik in der Literatur behandelt wurde (vgl. z. B. Schneider in Neue Juristische Wochenschrift -NJW- 2007, 2666 ff.; Wolf in JurBüro 2007, 229; Hollatz in Neue Wirtschafts-Briefe €NWB- Fach 2 S. 8677, 8717) und der Gesetzgeber seit dem Inkrafttreten des RVG zum 1. Januar 2004 die Nr. 1004 VV RVG nicht geändert hat, obwohl das RVG in diesem Zeitraum in einigen Punkten korrigiert wurde, spricht ebenfalls gegen ein Versehen und ist ein deutlicher Hinweis darauf, dass keine planwidrige Regelungslücke vorliegt.

4. Die der Erinnerungsführerin zu erstattenden Aufwendungen berechnen sich wie folgt:

Verfahren vor dem Finanzgericht (§ 139 FGO)EUROGegenstandswert: 2 023 € 1,6 Verfahrensgebühr257,601,2 Terminsgebühr193,201,0 Erledigungsgebühr161,00Auslagen des Bevollmächtigten (Nr. 7002 VV RV)20,00Zwischensumme611,80+ 19 v. H. Umsatzsteuer (Nr. 7008 VV RVG)116,24Summe Verfahren vor dem Finanzgericht728,045. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Da die Entscheidung gerichtsgebührenfrei ergeht, beschränkt sich die Kostentragungspflicht auf die Auslagen des Gerichts sowie die außergerichtlichen Aufwendungen der Erinnerungsführerin.

FG München:
Beschluss v. 14.12.2010
Az: 4 E 1512/10