Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 23. April 2008
Aktenzeichen: 21 K 7580/05

(VG Köln: Urteil v. 23.04.2008, Az.: 21 K 7580/05)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin, ein bundesweit tätiges Telekommunikationsunternehmen mit eigenem Telekommunikationsnetz, hat mit der Beigeladenen, der E. U. AG, seit 1997 Verträge über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) abgeschlossen. Diese Verträge enthalten auch Regelungen über den räumlichen Zugang zur TAL, die sogenannte Kollokation. Diese wird durch eine Verkabelung des Hauptverteilers im Netz der Beigeladenen mit einem Übergabeverteiler im Netz der Klägerin realisiert. Befindet sich der Übergabeverteiler in einem im Hauptverteilergebäude befindlichen Kollokationsraum, wird die Verkabelung intern realisiert, wobei verschiedene Bauarbeiten wie Wand- und Deckendurchbrüche erforderlich werden können (sog. Innenkollokation). Befindet sich der Übergabeverteiler demgegenüber in einer gesonderten Außenkabine, kann neben den genannten Bauarbeiten zusätzlich die Verlegung eines Kabelkanals erforderlich werden (sog. Außenkollokation).

Mit Beschluss vom 30. November 2005 - berichtigt durch Beschluss vom 20. Dezember 2005 - genehmigte die Beklagte die Entgelte der Beigeladenen für Kollokationen im Zusammenhang mit dem Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung. Dabei genehmigte sie unter anderem unter Ziffer 1.1.1.1.1 die Preise für die Projektierung im Rahmen der Angebotserstellung für die erstmalige Herrichtung und Erweiterung der Kollokation (physische Kollokation, virtuelle Kollokation, Fernkollokation, Zugang zum Kvz) wie auch für Raumlufttechnik und unter Ziffer 1.1.1.2.2 die Preise für die erstmalige Herrichtung, Erweiterung und Rückbau im Zusammenhang mit dem Zugang zum KVz (Verlegung des Verbindungskabels zwischen dem Hauptverteiler im Netz der Beigeladenen und dem Übergabeverteiler des Wettbewerbers) jeweils „nach Aufwand gemäß Preisliste Montage nach Aufwand, Stand 01. Dezember 2003 (Arbeitsleistungen entsprechend der Qualifikation der Tätigkeit, Fahrleistungen, Einsatz besonderer Messmittel, Material)". Diese Preisliste enthält für Arbeitsleistungen nach Planungs- und Montageleistungen differenzierte Grundpreise sowie Zuschläge für besondere Zeiten, die je angefangener 15 Minuten Arbeitszeit erhoben werden. Zusätzlich ist eine Fahrtpauschale (je Fahrzeug und Arbeitstag) sowie ein Preis für den Einsatz besonderer Messmittel, der für jede angefangene Stunde berechnet wird, ausgewiesen. Material wird „nach Aufmaß" berechnet.

Die Geltungsdauer der Genehmigung ist bis zum 30. November 2007 befristet, für die unter Ziffer 1.1.1.2.2 genannten Leistungen (Entgelte für das Verbindungskabel zwischen Hauptverteiler und Übergabeverteiler) jedoch nur bis zum 30. November 2006. In der Begründung des Beschlusses wird dazu ausgeführt, die Beigeladene habe hinreichend belegt, dass aufgrund der aktuellen Marktsituation eine Kategorisierung der nach Aufwand abzurechnenden Leistungen nicht möglich und eine einheitliche Festlegung der zur Leistungserbringung erforderlichen Tätigkeiten nicht vorgenommen werden könne. Überdies habe die Beigeladene nachvollziehbar dargestellt, dass es sich bei den auszuführenden Arbeiten hinsichtlich des Aufgabenprofils sowie der Art der Geschäftsprozesse um einmalige, sich nicht wiederholende Tätigkeiten handele, so dass für eine belastbare Kalkulation keine ausreichende Datengrundlage vorhanden sei. Maßgeblich für die Genehmigung einer Abrechnung „nach Aufwand" sei die Heterogenität der Nachfrager und die sich daraus ergebende Unterschiedlichkeit der nachgefragten zusätzlichen Leistungen. Bezüglich der Hochbaumaßnahmen komme keine pauschalierte Abrechnung in Betracht, weil Art und Umfang der durchzuführenden Herrichtungs-, Erweiterungs- und Rückbaumaßnahmen maßgeblich von den individuellen örtlichen Gegebenheiten und von der Vielfalt und Unterschiedlichkeit der möglichen Gewerke abhingen. Die Abrechnung nach Aufwand kollidiere auch nicht mit dem Effizienzkriterium. Vielmehr erlaube dieser Abrechnungsmodus größtmögliche Transparenz und gewährleiste, dass Baumaßnahmen verursachungsgerecht abgerechnet werden könnten. Eine pauschalierte Abrechnung wirke demgegenüber nivellierend und führe zu einer Ungleichbehandlung der Carrier.

Die aufwandsbezogene Abrechnung für das Verbindungskabel zwischen dem Hauptverteiler und dem Übergabeverteiler werde zunächst nur befristet bis zum 30. November 2006 genehmigt. Mit dem dann neu zu stellenden Genehmigungsantrag solle die Beigeladene prüffähige Nachweise für eine Pauschalierung vorlegen. Nach der Praxis der Beschlusskammer komme nämlich eine Genehmigung nach individuellem Aufwand nur in Frage, wenn eine einheitliche standardisierte Festlegung der zur Leistungserbringung erforderlichen Tätigkeiten nicht möglich sei. Ob und wieweit die bisher angenommenen Ausnahmetatbestände - nämlich fehlende Erfahrungsbasis sowie Unterschiedlichkeit der Produktionsprozesse - noch gegeben seien, könne derzeit nicht zweifelsfrei beantwortet werden. Eine von der Klägerin im Verwaltungsverfahren vorgelegte Vergleichsmarktstudie (Analysis Gutachten) zeige nämlich, dass von 12 untersuchten EU- Ländern nur in Deutschland und Österreich die Verkabelungsarbeiten aufwandsbezogen vergütet würden. Eine Entgeltfestsetzung auf der Basis dieser Studie sei aber nicht möglich, weil diese Studie gravierende inhaltliche und methodische Mängel aufweise und auch nur bedingt auf die Verhältnisse in Deutschland übertragbar sei.

Gegen die ihr am 5. Dezember 2005 zugestellte Entgeltgenehmigung hat die Klägerin am 30. Dezember 2005 Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, die Entgelte für das Verbindungskabel zwischen Hauptverteiler und Übergabeverteiler hätten nicht aufwandsbezogen, sondern nur auf der Grundlage von Pauschalen genehmigt werden dürfen.

Die Klägerin trägt vor, eine Genehmigung von aufwandsabhängigen Entgelten stehe nur dann mit § 31 Abs. 1 TKG im Einklang, wenn die Genehmigung von Pauschalentgelten ausgeschlossen sei, denn durch aufwandsabhängige Entgelte könne nicht sichergestellt werden, dass der individuelle Zeitaufwand die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreite. Dementsprechend sei auch in der bisherigen Genehmigungspraxis der Beklagten verfahren worden.

Die Beigeladene verfüge auch für die hier in Rede stehenden Leistungen über eine ausreichende Erfahrungsbasis für die Kalkulation von Pauschalentgelten, da sie die Verkabelung seit 1997 durchführe. Die dabei erforderlichen Produktionsprozesse seien auch nicht so gravierend unterschiedlich, dass sich deshalb eine Pauschalierung verbiete. Zumindest sei die Bildung unterschiedlicher Leistungsklassen möglich, um divergierenden Gegebenheiten Rechnung zu tragen. Dies werde durch die von ihr im Verwaltungsverfahren vorgelegte Analysis- Studie bestätigt und sei überdies von Vertretern der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer wie auch in den nachfolgenden Verhandlungen im „Arbeitskreis für technische und betriebliche Fragen der Nummerierung und der Netzzusammenschaltung" (AKNN) konzediert worden.

Auch wenn man davon ausginge, dass die Pauschalierbarkeit des Aufwands für die Verkabelung von der Beklagten im Verwaltungsverfahren nicht feststellbar gewesen wäre, hätten die Entgelte nicht aufwandsbezogen genehmigt werden dürfen, denn die Beigeladene habe nicht den ihr obliegenden Nachweis erbracht, dass eine Pauschalierung unmöglich sei. Vielmehr sei auch die Beklagte im Beschlusskammerverfahren davon ausgegangen, dass eine Pauschalierung grundsätzlich möglich sei. Bei einer solchen Sachlage seien aufwandsbezogene Entgelte aber nicht genehmigungsfähig. Die Beklagte habe sie aber gleichwohl genehmigt, obwohl die Beigeladene keine ausreichenden Kostenunterlagen vorgelegt habe. Dies sei aber auch im Ermessenswege nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG nicht möglich. Der dadurch gegebene Rechtsfehler werde auch nicht durch die kurze Befristung der Genehmigung beseitigt. Vielmehr zeige sich darin nur, dass auch die Beklagte die Genehmigungsvoraussetzungen nicht gesehen habe. Die rechtswidrige Entgeltgenehmigung sei auch nicht zum Schutz der Beigeladenen oder zur Herstellung von Planungssicherheit am Markt erforderlich.

Sie - die Klägerin - werde durch die rechtswidrige Entgeltgenehmigung auch massiv nachteilig betroffen. Im streitgegenständlichen Genehmigungszeitraum vom 1. Dezember 2005 bis zum 30. November 2006 habe sie nämlich insgesamt 580.000 Doppeladern für die interne Verkabelung bestellt. Der durchschnittliche Preis belaufe sich pro Verkabelung auf ca. 26,50 Euro. Dieser Betrag liege deutlich über dem Betrag, der bei Festsetzung von Pauschalentgelten zu leisten wäre. Lege man nämlich die Ergebnisse der Analysis- Studie zu Grunde, dann komme man zu deutlich niedrigeren Entgelten, nämlich zu 6,02 Euro in den drei niedrigsten Referenzländern mit hohem Auftragsvolumen bzw. auf maximal 18,75 Euro bei niedrigem Auftragsvolumen. Diese Vergleichsmarktbetrachtung zeige damit, dass die der Beigeladenen genehmigten Entgelte die zulässigen Pauschalentgelte deutlich überschritten, was sich bei dem genannten Auftragsvolumen auf Beträge in Millionenhöhe addiere. Dies werde auch durch die den Folgezeitraum betreffende Entgeltgenehmigung der Beklagten bestätigt.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der Beklagten vom 30. November 2005 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 20. Dezember 2005 insoweit aufzuheben, als unter Ziffern 1.1.1.1.1 und 1.1.1.2.2 die Entgelte für die Angebotserstellung und für Baumaßnahmen bei der Verlegung des Verbindungskabels zwischen dem Hauptverteiler der Beigeladenen und dem Übergabeverteiler des Wettbewerbers genehmigt worden sind.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage schon mangels Rechtsschutzinteresses für unzulässig, weil es an hinreichenden Anhaltspunkten dafür fehle, dass die Berechnung der Entgelte auf pauschaler Basis sich zu Gunsten der Klägerin im Genehmigungszeitraum ausgewirkt hätte. Ein internationaler Tarifvergleich sei dafür kaum tauglich, weil sich das Produkt „Übergabeverteiler- Verkabelung" aus zahlreichen unterschiedlichen Kostenpositionen zusammensetze, die in großem Umfang von den jeweiligen örtlichen Situationen und den Bedürfnissen der Nachfrager abhingen und deshalb erheblich variieren könnten.

Der angefochtene Beschluss sei aber auch rechtmäßig. Sie - die Beklagte - habe im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens eine Abrechnung nach Aufwand befristet genehmigen dürfen, weil sie zum Entscheidungszeitpunkt alle erreichbaren Erkenntnisquellen gewürdigt und ausgewertet habe. Dabei sei sie zum Ergebnis gekommen, dass hinsichtlich der Positionen unter Ziffer 1.1.1.2.1 des Beschlusses (Baumaßnahmen für Kollokation) eine Pauschalierung des Aufwands nicht möglich, hinsichtlich der streitigen Position 1.1.1.2.2 (Verbindungskabel zwischen Hauptverteiler und Übergabeverteiler) jedoch nicht sicher ausgeschlossen werden könne, was zu der - darauf bezogenen - kürzeren Befristung der Genehmigung geführt habe. Die Alternative dazu wäre eine Ablehnung der Genehmigung gewesen. Hiervon habe sie aus Verhältnismäßigkeitsgründen und im Interesse der Planungs- und Kalkulationssicherheit auf den Märkten aber abgesehen. Zwar seien die Genehmigungsvoraussetzungen grundsätzlich auf der Grundlage vorzulegender Kostenunterlagen zu ermitteln. Allerdings hindere die nicht ausreichende Vorlage von Kostenunterlagen sie nicht daran, in Anwendung des ihr nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG zustehenden Ermessens gleichwohl eine Genehmigung zu erteilen. Diese Entscheidung sei nur eingeschränkt, nämlich auf Ermessensfehler, gerichtlich überprüfbar. Hierbei sei insbesondere zu würdigen, dass für die Beschlusskammer zum Entscheidungszeitpunkt zweifelsfrei festgestanden habe, dass nicht genügend Informationen für eine Entgeltpauschalierung vorgelegen hätten. Hierfür seien alle im Entscheidungszeitraum von 10 Wochen verwertbaren Erkenntnisquellen ausgewertet worden. Insbesondere sei eine Pauschalierung nicht auf der Grundlage der Analysis- Studie möglich gewesen, weil diese Studie gravierende inhaltliche und methodische Mängel aufweise und bezüglich der TAL- Kollokation nur bedingt auf die Verhältnisse in Deutschland übertragen werden könne. So habe die Beigeladene im Beschlusskammerverfahren ausgeführt, dass wegen der hohen Wettbewerbsintensität in Deutschland die für den Anschluss von Verbindungskabeln am Hauptverteiler vorhandenen Kapazitäten - anders als in anderen europäischen Vergleichsländern - oftmals erschöpft seien und deswegen Verbindungskabel häufig nur mit verhältnismäßig hohem Aufwand verlegt und angeschlossen werden könnten. Die Analysis- Studie vernachlässige darüber hinaus auch die erforderlichen hochbaulichen Maßnahmen wie etwa Betonsägearbeiten oder Kernbohrungen zur Herstellung von Wand- und Deckendurchbrüchen. Unberücksichtigt blieben auch die Kosten für Flächenkabelroste und Brandschutzmaßnahmen. Schließlich lasse der Preisvergleich außer acht, dass die Produktionskosten in den untersuchten Ländern unterschiedlich seien.

Auch auf der Basis der von der Beigeladenen im Rahmen des AKNN vorgestellten Modelle hätten pauschale Entgelte - jedenfalls zum hier relevanten Entscheidungszeitpunkt - nicht genehmigt werden können. Zwar zeigten diese Bemühungen, dass bei der Beigeladenen offenbar eine ausreichende Erfahrungsbasis für die Kalkulation von Pauschalentgelten vorhanden sei. Die vorgelegten Modelle belegten aber nicht, dass dies schon zum Entscheidungszeitpunkt möglich gewesen sei, denn bei den vorgelegten Modellen handele es sich nur um vorläufige Konzepte bzw. Diskussionsgrundlagen, auf deren Grundlage die Möglichkeit der Pauschalierung fernmeldetechnischer Gewerke erst hätten untersucht werden sollen.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, dass die Klägerin durch die Berechnung der Kosten nach Aufwand im Vergleich zu Pauschalentgelten keinen Nachteil erleide. Die Abrechnung nach Aufwand sei nämlich verursachungsgerechter. Zudem glichen sich - bezogen auf die Gesamtzahl der Bestellungen der Klägerin - beide Berechnungsmethoden wieder aus. Pauschalierte Entgelte könnten in der Summe betrachtet nämlich nur dann günstiger sein, wenn eine Berechnung nach Aufwand den Gesamtaufwand nicht decken würde, was jedoch rechtswidrig wäre.

Die streitgegenständlichen Entgelte seien in der Vergangenheit stets nach Aufwand genehmigt worden. Im Laufe des hier relevanten Genehmigungsverfahrens sei von einigen Wettbewerbern, u.a. von der Klägerin, erstmals die Forderung nach pauschalisierten Entgelten erhoben worden. Sie - die Beigeladene - habe sich dieser Bitte nicht verschlossen, eine entsprechende Prüfung zugesagt und sodann im AKNN ein Konzept für drei verschiedene Möglichkeiten der Berechnung pauschalierter Entgelte zur Diskussion gestellt.

Ungeachtet dessen habe die hier streitgegenständliche Genehmigung der nach Aufwand kalkulierten Entgelte aber erteilt werden müssen, weil die Genehmigungsvoraussetzungen vorgelegen hätten. Auf eine Verletzung des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG (Überschreitung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung) könne die Klägerin sich schon deswegen nicht berufen, weil diese Vorschrift keinen Drittschutz zu Gunsten von Wettbewerbern entfalte. Daneben könne eine Genehmigung von nach Aufwand kalkulierten Entgelten nicht nur deshalb versagt werden, weil auch eine Genehmigung auf der Grundlage von Pauschalen möglich sei. Sowohl aufwandsbasierte als auch Pauschalentgelte seien nämlich „Entgelte" i.S. von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG, ohne dass sich aus dieser Vorschrift ein Vorrang einer dieser Berechnungsmethoden ableiten lasse. Die Entscheidung darüber, welche der Kalkulationsmethoden zur Anwendung komme, obliege damit nicht der Beklagten, sondern ergebe sich aus den Anforderungen des Marktes.

Auch nach Aufwand abgerechnete Entgelte genügten den Anforderungen der effizienten Leistungsbereitstellung. Sie führten zu einer größtmöglichen Transparenz und erlaubten eine verursachungsgerechte Abrechnung. Es sei zu berücksichtigen, dass die im Zusammenhang mit der Verkabelung stehenden Leistungsinhalte sehr heterogen seien und sich aus zahlreichen Teilleistungen zusammensetzten, von denen einige einer Pauschalierung eher zugänglich seien als andere. So fielen beispielsweise auch bei der Übergabeverteilerverkabelung situationsbedingte hoch- und tiefbautechnische Teilleistungen an, die kaum pauschaliert werden könnten. Auch die Länge des erforderlichen Kabels sei von den örtlichen Gegebenheiten abhängig. Während in der Analysis- Studie für die Innenverkabelung von „typischerweise weniger als 25 m" ausgegangen worden sei, bestehe für die Beigeladene das Erfordernis einer Kabellänge von 15 m bis zu 140 m. Dies führe zu gänzlich unterschiedlichen Kosten im Einzelfall, die auf sehr unterschiedliche Weise Eingang in eine Mischkalkulation im Sinne einer Pauschalierung finden könnten. Hierfür habe sie - die Beigeladene - im AKNN drei sich in den Details stark unterscheidende Modelle zur Diskussion gestellt, über die eine Einigung jedoch nicht habe erzielt werden können.

Auch wenn man der Beklagten im Genehmigungsverfahren eine Entscheidung darüber, ob Entgelte nach Aufwand oder als Pauschalen zu kalkulieren seien, zugestehen wolle, seien die in der ständigen Verwaltungspraxis für die Genehmigung von Entgelten nach Aufwand geforderten Voraussetzungen erfüllt. Die Unterschiedlichkeit der Prozesse, die Individualität der Situationen vor Ort und die den Deutschen Markt prägenden Kapazitätsengpässe sprächen gegen die Möglichkeit einer Pauschalierung. Dass die fraglichen Leistungen nunmehr seit Jahren angeboten und durchgeführt würden, sei für sich genommen noch kein Hinweis darauf, dass eine ausreichende Erfahrungsbasis für eine Pauschalierung der dafür zu erhebenden Entgelte vorhanden sei.

Auch die Analysis- Studie belege nur, dass in anderen Ländern teilweise pauschal abgerechnet werde, nicht aber, dass dies auch in Deutschland möglich und geboten sei. Die Studie weise immerhin auch drei Länder aus, die für die Entgelte für die Innenkollokation eine Berechnungsformel zur Anwendung brächten, in die auch die Kabellänge und der Aufwand einflössen. Nur in sechs von zwölf untersuchten Ländern würden daher feste Pauschalen erhoben. Diese Situation stelle sich bei der Außenkollokation noch gemischter dar. Hier seien für vier Länder feste Pauschalen, für ein Land eine in Abhängigkeit von der Kabellänge stehende Formel und für sechs Länder die Abrechnung nach Aufwand ausgewiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage hat keinen Erfolg. Die angefochtene Entgeltgenehmigung vom 30. November 2005 i.d.F. des Änderungsbescheides vom 20. Dezember 2005 ist nicht aus den von der Klägerin gegen ihre Rechtmäßigkeit vorgetragenen Gründen aufzuheben.

Die Klage ist zulässig. Die Klägerin ist klagebefugt, denn sie kann i.S.v. § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten verletzt zu sein. Dies ist der Fall, weil die streitige Genehmigung das zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehende privatrechtliche Vertragsverhältnis unmittelbar gestaltete und deshalb das vom Grundgesetz auch gewährleistete Recht verletzen kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln. Nach dem Regelungsgehalt der Genehmigung vom 30. November 2005 i.d.F. des Änderungsbescheides vom 20. Dezember 2005 wird die Klägerin im Rahmen des zwischen ihr und der Beigeladenen bestehenden Vertragsverhältnisses nämlich verpflichtet, für die von ihr in Anspruch genommenen Kollokationen den genehmigten Betrag zu leisten,

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2002 - BVerwG 2 C 25.01 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 6 Nr. 41 S. 6. m.w.N.; Beschluss vom 13. Dezember 2006 - BVerwG 6 C 23.05 - Nr. 15 S. 9 des amtlichen Umdrucks.

Der Klägerin mangelt es auch nicht an dem für die Zulässigkeit ihrer Klage erforderlichen allgemeinen Rechtschutzbedürfnis. Dieses ist zunächst nicht dadurch entfallen, dass die in der streitigen Entgeltgenehmigung enthaltene Befristung entfallen ist. Der Fristablauf bewirkte deshalb nicht die Erledigung, weil der Verwaltungsakt die Klägerin mit Blick auf die von ihr auf seiner Grundlage geleisteten Entgelte weiterhin belastet. Solange der Bescheid nicht (teilweise) aufgehoben ist, erweist er sich nämlich hinsichtlich dieser Entgelte als Rechtsgrund für das Behaltendürfen und entfaltet in diesem Sinne belastende Wirkung für die Klägerin,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. August 2006 - BVerwG 6 C 17.05 - BA Nr. 12; Beschluss vom 15. November 2006 - BVerwG 6 C 18.05 - BA Nr. 11.

Am allgemeinen Rechtsschutzinteresse fehlt es auch nicht deshalb, weil festgestellt werden könnte, dass die (teilweise) Aufhebung der streitigen Entgeltgenehmigung die rechtliche und wirtschaftliche Stellung der Klägerin nicht verbessern würde. Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Aufhebung der Genehmigung der aufwandsbasierten Entgelte mit dem Ziel einer Neugenehmigung auf der Grundlage pauschalierter Entgelte. Zwar kann im vorliegenden Verfahren nicht festgestellt werden, dass eine Berechnung auf der Grundlage von Pauschalen im hier streitigen Genehmigungszeitraum zu einer wirtschaftlichen Besserstellung der Klägerin führen würde, weil nicht klar ist, in welcher Höhe die pauschalierten Entgelte in rechtmäßiger Weise zu genehmigen wären. Dass sie für die Klägerin günstiger ausfallen können, ist jedoch auch nicht ausgeschlossen.

Die Klage ist nicht begründet. Die von der Klägerin im vorliegenden Verfahren gegen die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung vorgetragenen Gesichtspunkte führen nicht zu der von ihr begehrten (teilweisen) Aufhebung der Genehmigung.

Nach § 33 Abs. 1 TKG hat das antragstellende Unternehmen mit einem Entgeltantrag die zur Prüfung des Antrags erforderlichen und in dieser Bestimmung näher bezeichneten Unterlagen vorzulegen. Die Entgeltgenehmigung ist nach § 35 Abs. 3 TKG ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die beantragten Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach den Sätzen 2 oder 3 dieser Bestimmung vorliegen. Nach Satz 2 ist die Genehmigung der Entgelte zu versagen, soweit die Entgelte mit dem Telekommunikationsgesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Nach Satz 3 kann die Genehmigung versagt werden, wenn das antragspflichtige Unternehmen die in § 33 TKG genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat. Aus der gesetzliche Systematik des § 35 Abs. 3 TKG ergibt sich, dass das antragstellende Unternehmen einen Genehmigungsanspruch besitzt, wenn die Entgelte den materiellen Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG entsprechen und - zusätzlich - die Beklagte weder die (gebundene) Entscheidung nach § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG noch die (in ihrem Ermessen stehende) Entscheidung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG trifft.

Darin, dass die Beklagte die hier in Rede stehenden Entgelte nach Aufwand und nicht - wie von der Klägerin verlangt - als Pauschalpreise genehmigt hat, liegt kein Verstoß gegen § 31 TKG. Nach dieser Bestimmung sind genehmigungsbedürftige Entgelte genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Nach § 31 Abs. 2 TKG ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Eine verbindliche Aussage darüber, ob die Kosten individuell auf der Grundlage des der Leistung jeweils zu Grunde liegenden Aufwands oder aber pauschal für eine Gruppe von Leistungen zu kalkulieren und zu erheben sind, lässt sich dieser Bestimmung nicht entnehmen. Die Entscheidung darüber obliegt vielmehr zunächst dem antragstellenden Unternehmen, das in beiden Fällen Entgelte im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG erhebt, die von der Beklagten im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit den nachfolgenden Absätzen dieser Bestimmung zu überprüfen sind.

Nach den Regelungen in § 31 TKG ist daher das von der Beklagten in ständiger Verwaltungspraxis reklamierte Regel- Ausnahmeverhältnis zwischen pauschalierten Entgelten und aufwandsbezogenen Entgelten nicht zwingend geboten. Insbesondere lassen sich nicht in allgemeiner Form Voraussetzungen dahingehend bestimmen, dass in bestimmten Fällen nur aufwandsbasierte, in anderen Fällen nur Pauschalentgelte den Anforderungen der „Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung" im Sinne von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genügen. Vielmehr ist in beiden Fällen anhand des in § 31 TKG strukturierten Prüfungsprogramms individuell zu untersuchen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind. Dabei mag sich ergeben, dass bestimmte Leistungen schon aus der Natur der Sache heraus nur pauschal vergütet werden können, weil in sie in wesentlichem Umfang Bestandteile einfließen, die bereits im Netz der Beigeladenen vorhanden sind und keine ausscheidbaren individuellen zusätzlichen Kosten verursachen. Demgegenüber sind aufwandsbasierte Tarife für Leistungen, die einen ausscheidbaren zusätzlichen Aufwand bei der Beigeladenen verursachen, durch § 31 TKG weder generell noch unter bestimmten, abstrakt formulierbaren Voraussetzungen ausgeschlossen; vielmehr kommt es auch bei ihnen darauf an, dass sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, was bspw. dann nicht der Fall wäre, wenn der in Rechnung gestellte Aufwand zur effizienten Erbringung der Leistung nicht erforderlich wäre oder die Beigeladene bei der Leistungserbringung vorhandene Effizienzpotenziale nicht ausschöpfen würde. Gleiches kann dann gelten, wenn es um weitgehend homogene Leistungen geht, deren Abrechnung nach individuellem Aufwand ihrerseits einen so großen zusätzlichen Aufwand verursacht, dass die Leistungsbereitstellung insgesamt - im Vergleich zu einer Pauschalbepreisung - nicht mehr dem Effizienzkriterium genügen würde.

Danach folgt vorliegend allein aus dem Umstand, dass die genehmigten Entgelte aufwandsbezogen und nicht pauschaliert kalkuliert wurden, kein Verstoß gegen § 31 Abs. 1 TKG. Die Angebotserstellung und die Baumaßnahmen bei der Verlegung des Verbindungskabels zwischen dem Hauptverteiler und dem Übergabeverteiler stellen bei der Beigeladenen im Wesentlichen auscheidbare Leistungen dar, die im Interesse der Wettbewerber individuelle und zusätzliche Arbeiten verursachen, die nicht anfallen würden, wenn die Leistungen nicht nachgefragt würden. Das Verbindungskabel wird nämlich nur dann erforderlich, wenn ein Wettbewerber die Kollokation an einem bestimmten Hauptverteiler verlangt; ob und wie sie am einfachsten und damit kostengünstigsten realisiert werden kann (z.B. als Innen- oder als Außenkollokation), hängt von den jeweiligen örtlichen Gegebenheiten, z.B. von der Beschaffenheit der vorhandenen baulichen Anlagen, von den vorhandenen Kapazitäten und den zu überbrückenden Entfernungen ab. Diese Umstände stehen einer Abrechnung nach dem jeweils erforderlichen Aufwand nicht entgegen, sondern lassen sie sogar naheliegend erscheinen.

Die von der Klägerin dagegen vorgebrachten Einwendungen führen zu keinem anderen Ergebnis. Allein der Umstand, dass der individuell in Rechnung gestellte Zeitaufwand den für ein effizientes Arbeiten erforderlichen Aufwand übersteigen kann, verbietet nicht die Genehmigung aufwandsbasierter Entgelte. Sollte sich im Genehmigungsverfahren zeigen, dass die Beigeladene bei den in Rede stehenden Tätigkeiten generell ineffiziente Prozesse berücksichtigt oder vorhandene Effizienzpotenziale nicht ausnutzt, wären die beantragten Entgelte abzulehnen oder ggf. entsprechend zu kürzen. Dass dies vorliegend der Fall sein könnte, wird aber weder von der Klägerin behauptet noch ist es sonst ersichtlich. Sollte sich die klägerische Befürchtung eines für ineffiziente Tätigkeiten in Rechnung gestellten Zeitaufwands dagegen im Einzelfall bestätigen, verbleibt für die Klägerin die Möglichkeit einer einzelfallbezogenen Rechnungsbeanstandung. Zwar ist der Klägerin zuzugestehen, dass ein Pauschalentgelt die letztgenannte Möglichkeit einer durch das Verhalten der Beigeladenen im Einzelfall bedingten fehlerhaften Abrechnung weitgehend ausschließt; allein dies führt jedoch nicht zur Rechtswidrigkeit aufwandsbezogen genehmigter Entgelte. Umgekehrt ist nämlich zu berücksichtigen, dass auch und gerade Pauschalentgelte keine Richtigkeitsgewähr dafür bieten, dass sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Einzelfall zutreffend abbilden. Vielmehr führen sie durch ihren nivellierenden Effekt zu erhöhten Kosten in Fällen, in denen der Aufwand im Einzelfall vergleichsweise gering ist. Ein Unternehmen wie das der Klägerin, das bundesweit in hoher Anzahl die pauschal bepreisten Leistungen in Anspruch nimmt, kann zwar darauf vertrauen, dass es in der Summe zu einem Ausgleich kommt; bei kleineren Carriern, die in weit geringerem und ggf. regional beschränktem Umfang Kollokationen nachfragen, sind insoweit jedoch Kostennachteile gegenüber der aufwandsbezogenen Abrechnung nicht auszuschließen.

Auch der Umstand, dass alternativ zu den genehmigten Entgelten eine pauschale Kalkulation durch die Beklagte grundsätzlich möglich wäre - die in der Analysis- Studie festgestellten unterschiedlichen Berechnungsmodelle in anderen europäischen Ländern und das Verhalten der Beigeladenen bei den Beratungen im AKNN sprechen jedenfalls dafür - führt nicht zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Genehmigung. Wie ausgeführt, obliegt es zunächst dem antragstellenden Unternehmen selbst, die Preise für seine Leistungen zu kalkulieren und zu bestimmen. Aufgabe des behördlichen Genehmigungsverfahrens - und nachfolgend der gerichtlichen Kontrolle - ist allein die Überprüfung der Entgelte an den Maßstäben des § 31 TKG. Ein generelles gesetzliches Verbot der Genehmigung aufwandsbasierter Entgelte in Fällen, in denen grundsätzlich auch Pauschalpreise genehmigt werden könnten, lässt sich aber weder aus § 31 TKG noch aus anderen Rechtsvorschriften ableiten.

Im Übrigen ist auch keineswegs gesichert, dass Pauschalentgelte im Ergebnis zu einem für die Klägerin günstigeren Preisgefüge führen würden. In die Kalkulation derartiger Festentgelte würden nämlich ebenfalls die in der „Preisliste nach Aufwand" bepreisten Prozesse und Arbeiten einfließen müssen. Es ist nämlich weder von der Klägerin vorgetragen noch ist es sonst ersichtlich, dass es sich bei diesen Prozessen und Arbeiten nicht um solche handelt, die bei der Verkabelung zur effizienten Leistungsbereitstellung erforderlich sind. Eine Pauschalierung der Entgelte könnte im Ergebnis also nur dazu führen, dass die bei der Beigeladenen anfallenden Gesamtkosten für die Verkabelung anders als bisher auf die Leistungsabnehmer umgelegt würden, nicht aber dazu, dass sich diese zu Gunsten der Leistungsabnehmer verringern würden.

Die streitbefangene Entgeltgenehmigung ist auch nicht deswegen rechtswidrig, weil die Beklagte die Entgelte für die Verlegung des Verbindungskabels zwischen dem Hauptverteiler und dem Übergabeverteiler ausgehend von der von der Klägerin beauftragten und im Verwaltungsverfahren vorgelegten Analysis- Studie nicht in geringerer Höhe genehmigt hat. Die Analysis- Studie belegt zwar, dass es in den untersuchten zwölf europäischen Ländern z. Tl. gravierende Unterschiede im Preisgefüge und im Preisniveau für die Verkabelungsarbeiten gibt; ihr lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass die von der Beklagten genehmigten Entgelte die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung überschreiten (§ 31 Abs. 1 Satz 1 TKG). Schon der Umstand, dass in einigen der untersuchten Länder feste Entgelte, in anderen Entgelte aufgrund einer verschiedene Variablen berücksichtigenden Formel und in wieder anderen aufwandsbezogene Entgelte - überdies noch differenziert nach Innen- und Außenkollokationen - erhoben werden, erschwert die Vergleichbarkeit der festgestellten Entgelte. Hinzukommt, dass nach der Analysis- Studie auch die Grundlagen, auf denen die Kosten in den Vergleichsländern festgelegt werden, unterschiedlich sind. So wird in einigen Ländern auf der Basis der Wiederbeschaffungskosten, in anderen auf der Basis der Anschaffungskosten oder verrechneter Kosten und in wieder anderen nach der Methode der langfristigen zusätzlichen Kosten kalkuliert. Weiter bestehen - wie sich ebenfalls aus der Analysis- Studie ergibt - auch Unterschiede in der technischen Realisierung der Kollokation z.B. beim gemeinsamen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und hinsichtlich der Frage, ob die Verkabelung von dem etablierten Betreiber oder vom alternativen Betreiber bereitgestellt wird. Darüber hinaus gibt es auch noch Unterschiede in der Zuordnung der Verkabelungskosten zu den einmaligen Installationskosten bzw. den jährlichen Überlassungsentgelten. So wird in der Studie beispielsweise festgestellt, dass in einigen Ländern ein Teil der Kosten der Verkabelung (in Frankreich sogar die gesamten Kosten) über ein jährliches Überlassungsentgelt verrechnet werden. Diese gravierenden Unterschiede zeigen, dass aus den in der Analysis- Studie festgestellten Preisdifferenzen in den untersuchten Ländern keine belastbaren Erkenntnisse abgeleitet werden können, die zur Rechtswidrigkeit der Genehmigung der Höhe nach führen könnten.

Die streitbefangene Entgeltgenehmigung ist auch nicht deswegen in dem beantragten Umfang aufzuheben, weil die Beklagte sie erteilt hat, obwohl die Beigeladene keine ausreichenden Kostenunterlagen vorgelegt hat. Dabei geht das Gericht im Folgenden davon aus, dass die Beigeladene nicht nur die für eine Genehmigung von Pauschalentgelten erforderlichen Kostenunterlagen, sondern - wie die Beklagte auf Seite 14 des angefochtenen Beschlusses ausgeführt hat - auch die für eine Abrechnung „nach Aufwand" erforderlichen Kostenunterlagen nicht vorgelegt hat.

Nach § 35 Abs. 3 TKG führt der Umstand, dass das antragstellende Unternehmen die Kostenunterlagen nach § 33 Abs. 3 Satz 3 TKG nicht oder nicht vollständig vorgelegt hat, nicht zwingend dazu, dass die Genehmigung zu versagen ist. Vielmehr ergibt sich aus § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG, dass die Entscheidung, ob die Beklagte eine Genehmigung wegen unzureichender Kostenunterlagen versagt, in ihrem Ermessen steht. Macht sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, besteht - vorbehaltlich des Vorliegens seiner weiteren Voraussetzungen - der Genehmigungsanspruch nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG. Daraus folgt, dass der Umstand, dass die Beigeladene im Genehmigungsverfahren keine oder unzureichende Kostenunterlagen vorgelegt hat, nur dann zur Rechtswidrigkeit der (gleichwohl) erteilten Genehmigung führen kann, wenn die behördliche Ermessensentscheidung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG fehlerhaft war. Dabei unterliegt diese behördliche Entscheidung nach § 114 VwGO nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle auf Ermessensfehler.

Die Entscheidung der Beklagten, die Entgeltgenehmigung trotz fehlender oder mangelhafter Kostenunterlagen nicht zu versagen, ist frei von Ermessensfehlern. Die Beklagte hat - wie sich aus ihren Ausführungen auf S. 15 des angefochtenen Beschlusses ergibt - erkannt, dass sie gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG eine Ermessensentscheidung zu treffen hat und die Möglichkeit der Versagung der Genehmigung in ihre Überlegungen eingestellt. Sie hat sich dabei im Rahmen der ihr vom Gesetz gegebenen Ermächtigung gehalten, den Sachverhalt zutreffend erkannt und gewürdigt und mit sachlich vertretbaren Erwägungen dargelegt, dass sie im Interesse der Planungs- und Kalkulationssicherheit auf den Märkten entschieden hat, die Genehmigung trotz mangelhafter oder fehlender Kostenunterlagen zu erteilen. Dies ist nicht zu beanstanden. Dafür, dass die in der Preisliste „Montage nach Aufwand" mit Stand vom 1. Dezember 2003 enthaltenen Kostenansätze, die in gleicher Weise in verschiedenen anderen Entgeltgenehmigungen Berücksichtigung gefunden haben, erkennbar fehlerhaft sind und aus diesem Grunde die Genehmigung im Ermessenswege zwingend hätte versagt werden müssen, fehlt es an tatsächlichen Anhaltspunkten. Auch die Klägerin, die die in Rede stehenden Leistungen in großer Zahl regelmäßig in Anspruch nimmt und die dafür jeweils in Rechnung gestellten aufwandsbasierten Entgelte entrichten muss, hat solche Anhaltspunkte nicht aufgezeigt; sie ergeben sich - wie ausgeführt - insbesondere auch nicht aus der von ihr vorgelegten Analysis- Studie.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn diese hat sich durch die Stellung ihres Klageabweisungsantrages selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt, vgl. § 155 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 Zivilprozessordnung.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i. V. m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.

VG Köln:
Urteil v. 23.04.2008
Az: 21 K 7580/05