Amtsgericht Göttingen:
Urteil vom 4. Mai 2011
Aktenzeichen: 62 Ds 51 Js 9946/10

(AG Göttingen: Urteil v. 04.05.2011, Az.: 62 Ds 51 Js 9946/10)

Tenor

Der Angeklagte wird wegen Fälschens beweiserheblicher Daten in Tateinheit mit Datenveränderung in 10 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 7 Monaten verurteilt.

Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe wird zur Bewährung ausgesetzt.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Verfahrens und seine notwendigen Auslagen.

angewendete Vorschriften:

§§ 267 Abs. 3 S. 2 Nr. 1,269 Abs. 1, Abs. 3, 270, 303a Abs. 1, Abs. 3, 303c, 52, 53 StGB

Gründe

I.

Dem Angeklagten wird in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Göttingen vom 01.03.2011 vorgeworfen,

in Göttingen

in der Zeit vom 17. November 2005 bis zum 15. Juni 2010 durch 50 Straftaten

1. - 50. jeweils durch dieselbe Handlung

a)

zur Täuschung im Rechtsverkehr beweiserhebliche Daten so verändert zu haben, dass bei ihrer Wahrnehmung eine verfälschte Urkunde vorliegen würde, wobei er gewerbsmäßig handelte, und

b)

rechtswidrig Daten verändert zu haben.

Ihm ist zur Last gelegt worden, im Tatzeitraum von seiner jeweiligen Wohnung unter den Anschriften in der ... und ... in G... einen Gewerbebetrieb betrieben zu haben, um sich und seiner Familie hierdurch den Lebensunterhalt zu einem nicht unerheblichen Teil zu finanzieren. Zentraler Bestandteil dieser Tätigkeit sei dabei die gegen Entgelt im Kundenauftrag erfolgende Aufhebung von SIM-Lock-Sperren und sonstigen Verwendungsbeschränkungen bei Mobiltelefonen gewesen. Um diese Tätigkeit vornehmen zu können, habe sich der Angeklagte zielgerichtet sogenannte Entsperrboxen einschließlich der zu deren Einsatz erforderlichen, teilweise auf gesonderten USB-Sticks gespeicherten Betriebssoftware sowie Adapterkabel zwecks Anschlusses der Mobiltelefone an diese Boxen verschafft. Bei der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten am 15.06.2010 seien die in den Beweismitteln als Augenscheins- und Einziehungsgegenstände aufgeführten Boxen, USB-Sticks und (Flash-)Kabel sichergestellt worden, die der Angeklagte für diese Tätigkeit vorgehalten habe.

Unter einem SIM-Lock ist die Sperre zu verstehen, aufgrund derer ein Mobiltelefon nur mit der Telefonkarte (sogenannter SIM(Subscriber Identity Modul)-Karte) eines Mobilfunknetzbetreibers betrieben werden kann (sogenannte full SIM card lock). Dieser SIM-Lock ist Teil des im Speicher des Mobiltelefons (EEPROM bzw. EPROM) abgelegten Betriebssystems des Mobiltelefons und überprüft sowie vergleicht bei dem Aktivierungsversuch den Typ und die Seriennummer der SIM-Karte mit den im Speicher des Mobiltelefons abgelegten Daten. Stimmen diese Daten nicht überein, wird die Aktivierung der SIM-Karte unterbunden. Durch den SIM-Lock stellen die Mobilfunknetzbetreiber u.a. sicher, dass das von ihnen zusammen mit dem Abschluss eines Mobilfunkvertrages oder unter gleichzeitiger Ausgabe einer Prepaid-Karte unter dem Marktpreis veräußerte Mobiltelefon nur in einem vorbestimmten Netz betrieben werden kann. Das Betriebssystem des Mobilfunktelefons einschließlich der darin eingebetteten Funktion des SIM-Locks stelle ein urheberrechtlich geschütztes Programm im Sinne des § 69a Abs. 3 S. 1 Urheberrechtsgesetz dar. Die Veränderung des Betriebssystems zum Zwecke der Aufhebung des SIM-Locks sei eine zustimmungsbedürftige Handlung im Sinne des § 69c Nr. 2 Urheberrechtsgesetz, wobei der das Mobiltelefon ausgebende Mobilfunknetzbetreiber insoweit der Rechteinhaber sei. Diese Rechtsbindung werde in der Praxis unter anderem dadurch deutlich, dass die Mobilfunknetzbetreiber für die Aufhebung des SIM-Locks üblicherweise während der Laufzeit eines Mobilfunkvertrages sowie bei einem mit Prepaidkarte ausgegebenen Mobiltelefon eine Kostenpauschale erheben und sich auch nach Ablauf von zwei Jahren bei einem MObilfunkvertrag das Recht vorbehalten würden, den Entsperrcode ihren Kunden nur auf Einzelanfrage zu übermitteln.

Dem Angeklagten sei bei der Tatbegehung der vorstehende Sachverhalt bekannt gewesen. Ferner sei ihm bewusst gewesen, dass ihm die Mobilfunknetzbetreiber als Rechteinhaber weder generell noch im Einzelfall die Zustimmung erteilt hatten, den von ihnen vorgesehenen SIM-Lock bei Mobiltelefonen aufzuheben.

In diesem Wissen habe der Angeklagte in mindestens 50 der sich aus der fünfseitigen Anlage zur Anklage ergebenden 137 Fälle den SIM-Lock bei Mobiltelefonen gegen eine jeweilige Gebühr von mindestens 10,- Euro im Kundenauftrag aufgehoben. In jedem dieser 50 Einzelfälle hätten die Auftraggeber des Angeklagten ihm ein Mobiltelefon übersandt, das - wie er gewusst habe - von einem deutschen Mobilfunknetzbetreiber ausgegeben und mit einem aktivierten SIM-Lock versehen worden war, wonach dieses Gerät lediglich mit einer SIM-Karte dieses Netzbetreibers genutzt werden konnte. Zwecks Entsperrung habe der Angeklagte jeweils das ihm übersandte Mobiltelefon mit dem dafür vorgehaltenen speziellen Adapterkabel an eine auf dieses Telefon abgestimmte Entsperrbox angeschlossen, die ihrerseits mit einem Computer des Angeschuldigten verbunden gewesen sei. Mittels einer auf seinem Computer ab gespeicherten Betriebssoftware habe der Angeklagte über die Entsperrbox auf die Betriebssoftware des Mobiltelefons zugegriffen und diese verändert. Konkret habe er die den SIM-Lock steuernde Programmroutine des Betriebssystems angesteuert und deren Einstellung dahin verändert, dass nunmehr der SIM-Lock mit der Folge aufgehoben worden sei, dass eine beliebige SIM-Karte über das Mobiltelefon aktiviert werden konnte. Im Ergebnis habe das Betriebssystem des Mobiltelefons damit den unzutreffenden Anschein erweckt, dass die darin eingebettete SIM-Lock-Funktion durch den Mobilfunknetzbetreiber als Herausgeber nicht aktiviert worden sei. Anschließend habe der Angeklagte das Mobiltelefon an die jeweiligen Kunden zurückgesandt und diesem sein Entgelt in Rechnung gestellt, welches von diesem auch entrichtet worden sei.

Im Einzelnen habe es sich um mindestens 50 Fälle aus der nachfolgenden Zusammenstellung gehandelt:

II.

Das Gericht hat folgende Feststellungen getroffen:

1. zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten

Der verheiratete Angeklagte hat zwei Kinder im Alter von ... und ... Jahren. Nach dem erfolgreichen Erreichen des Hauptschulabschlusses hat er keine Berufsausbildung abgeschlossen.

Er lebt gemeinsam mit seiner Ehefrau von ergänzenden SGB-II-Leistungen und den geringfügigen Einnahmen aus einem eigenen Internet-Shop und der Reinigungstätigkeit seiner Ehefrau. Auf der Grundlage seines eigenen technischen Interesses und im Internet angelesener Kenntnisse hat der Angeklagte am 21.09.2006 einen Shop eingerichtet, in dem er u.a. auch Reparaturen von Handys aller Art anbietet, bei denen er in der Vergangenheit auch Entsperrungen der Simlock-Codes vorgenommen hatte. Seitdem er nach Einleitung des wegen der verfahrensgegenständlichen Vorwürfe gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahrens auf diese Entsperrungen verzichtet, sind seine Umsätze stark zurückgegangen. Zur Zeit sind ihm zwei Jobangebote als Produktionshelfer in Aussicht gestellt worden.

Der Angeklagte ist bereits strafrechtlich in Erscheinung getreten:

1. AG Göttingen (53 Ds 15 Js 5596/92) v. 08.07.1992 wegen Diebstahls: Einstellung gem. § 47 JGG

2. AG Göttingen (51 Ds 15 Js 29100/93) v. 03.03.1994 wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort: richterliche Weisung, Sperrzeitanordnung (2 Wochen Beugearrest)

3. AG Göttingen (51 Ds 15 Js 28588/94) v. 22.03.1995 wegen Unterschlagung:

Einstellung gem. § 47 JGG

4. AG Göttingen (51 Ds 15 Js 4616/95) v. 17.08.1995 wegen Verstoßes gegen das PfIVG: Einstellung gem. § 47 JGG

5. AG Göttingen (51 Ls 15 Js 25245/95) v. 05.03.1996 wegen Körperverletzung, Diebstahls geringwertiger Sachen, gemeinschaftlichen Diebstahls im besonders schweren Fall, versuchten gemeinschaftlichen Diebstahls im besonders schweren Fall und Hehlerei: 1 Jahr Jugendstrafe unter Strafaussetzung zur Bewährung (erlassen und Strafmakel beseitigt am 12.03.1998)

6. AG Göttingen (36 Cs 84 Js 27772/99) v. 30.11.1999 wegen Betruges: 20 Tagessätze Geldstrafe

7. AG Göttingen (36 Ds 81 Js 13929/00) v. 19.04.2001 wegen Betruges in 3 Fällen, hiervon in 2 Fällen im Versuch: 90 Tagessätze Geldstrafe

8. AG Göttingen (36 Ds 81 Js 10576/01) v. 06.12.2001 wegen Beleidigung: 30 Tagessätze Geldstrafe

9. AG Göttingen (36 Ds 81 Js 13929/00) v. 21.02.2002 nachträglich aus Ziff. 7. und 8. gebildete Gesamtstrafe von 115 Tagessätzen Geldstrafe

10. AG Göttingen (36 Cs 92 Js 18321/04) v. 02.10.2004 wegen Betruges: 20 Tagessätze Geldstrafe

11. AG Göttingen (36 Cs 92 Js 14704/07) v. 01.08.2007 wegen Beleidigung: 20 Tagessätze Geldstrafe

2. zu den Taten

Das Verfahren ist auf Antrag der Staatsanwaltschaft hinsichtlich 40 der 50 angeklagten Taten gem. § 154 Abs. 2 StPO im Hinblick auf die verbleibenden Tatvorwürfe eingestellt worden.

Hinsichtlich der verbleibenden, dem Angeklagten vorgeworfenen Taten hat dieser eingeräumt, dass es sich bei 10 der Handys, bei denen er die Simlock-Sperre entfernt habe, um Handys deutscher Provider (u.a. solche beginnend mit IMEI-Nr. 35... ) gehandelt habe, die zum Zeitpunkt der Entsperrung noch keine 2 Jahre in Gebrauch waren. Hinsichtlich dieser 10 Fälle handelt es sich um zwar nicht um einzeln benannte Handys, jedoch um 10 Fälle, die den in der Anlage zur Anklageschrift zu entnehmenden 137 Fällen zuzuordnen und damit hinsichtlich der Tatbegehung hinreichend konkretisiert worden sind.

In jedem dieser Fälle meldeten sich Interessenten aufgrund des Internetangebots (www.g...-s...de) des Angeklagten, wegen dessen Gestaltungsdetails gem. § 267 Abs. 1 S.3 StPO auf die Abbildungen der Internetseite (Bl. 56 Bd. I d.A.) Bezug genommen wird. Ihre Handys befanden sich innerhalb der 2-jährigen Vertragslaufzeit, in denen sie außerhalb des Netzes des jeweiligen Mobilfunkbetreibers, für dessen Netz sie von den jeweiligen Eigentümern nebst dazugehöriger Kartenverträge erworben worden waren, nicht benutzt werden konnten. Die Eigentümer der zu entsperrenden Handys beabsichtigten jedoch, sie außerhalb des ursprünglichen Vertrages zu nutzen. Sie überwiesen den für das Entsperren zu entrichtenden Betrag entweder durch Vorabüberweisung auf das Konto des Angeklagten oder über den seiner Ehefrau zuzuordnenden Paypal-Account (...@Hotmail.de) und sandten ihm unter Beifügen des Versandformulars das jeweils zu entsperrende Handy (ohne dazugehörige SIM-Card) zu. Nach den AGB des Angeklagten sollte durch das Beifügen des Versandformulars das Eigentum des Einsenders am jeweiligen Handy erklärt werden. Darüber hinaus hatte der Einsender zu versichern, dass es sich "um ein Mobilfunktelefon handelte, das nicht vertraglich bedingt auf eine Simkarte eines deutschen Netzbetreibers gesperrt" sei.

Nach dem Eintreffen des zu entsperrenden Handys gab der Angeklagte dessen IMEI-Nr. in einer an seinem PC angeschlossenen, vom jeweiligen Handy-Hersteller abhängigen Entsperrbox (z.B. Microbox) ein, die er zumindest auch zu dem Zweck erworben hatte, SIM-Lock-Sperren aufheben zu können. In der Folge kontaktierte er die Hersteller der jeweiligen Entsperrboxen über das Internet und wählte auf dem Server des Herstellers der jeweiligen Entsperrbox neben der Eingabe der IMEI noch den Hersteller des mittels Flash-Kabel an der Box angeschlossenen Handys aus. Nach erfolgter Bezahlung durch den Angeklagten teilte der jeweilige Hersteller der verwendeten Entsperrbox dem Angeklagten den erforderlichen Unlock-Code per e-mail mit. Der Angeklagte schaltete das Handy daraufhin frei und sandte es an den Besteller zurück, der es danach so benutzen konnte, als habe sich auf ihm kein SIM-Lock befunden, da der Betriebssoftware vorgespiegelt wurde, dass keine SIM-LockSperre installiert oder zumindest auf dem hierfür vorgesehenen Weg unter Eingabe des vom Netzbetreiber erworbenen Entsperrcodes deaktiviert worden war. Die erforderlichen Flash/Unlock-Kabel und Entsperrcodes hatte der Angeklagte zumindest zum Teil bei der P...C... GbR in V... erworben.

Dem Angeklagten war bewusst, dass die ihm zugesandten und eingesetzten Entsperrcodes nicht von den Mobilfunkprovidern stammten, die zuvor die subventionierten Handys vertrieben hatten, sondern von Servern, deren Standort er im Ausland (u.a. in Russland) vermutete und die von Hackern betrieben wurden. Zugleich bot der Angeklagte unter der InternetAdresse www.h...-f...de als Werbemaßnahme den auf bestimmte Handy-Modelle beschränkten Service an, bei ihnen SIM-Lock (Verwendung nur mit der ursprünglich vorgesehenen und zugelassenen SIM-Card), Net-Lock (Verwendung nur innerhalb des ursprünglich vorgesehenen und zugelassenen Netzes) und Sicherheitscodes zu entsperren. Nach seiner eigenen Einschätzung bewegte er sich beim Entsperren der Handys in einer rechtlichen "Grauzone", will aber im Internet gesehen haben, dass ein Rechtsanwalt geschrieben habe, dass in den AGB der Handy-Provider nicht gestanden habe, dass Handys nicht durch Dritte frei geschaltet werden dürften. Dem Angeklagten war bekannt, dass die Herausgabe des Unlock-Codes durch den Netzbetreiber während der ersten 2 Jahre Vertragslaufzeit (bei Vertragshandys) oder bei Prepaid-Handys regelmäßig erst nach Zahlung von EUR 100,-- an den Netzbetreiber unter Angabe der persönlichen Daten des Kunden erfolgt und dem Endkunden auch nach Ablauf der 2-Jahres-Frist nur auf Anfrage kostenlos mitgeteilt wird. Ihm war auch bekannt, dass er mit keinem Netzbetreiber in Vertragsbeziehungen stand, aufgrund derer ihm Unlock-Codes mitgeteilt worden wären und er hatte diese bei den Netzbetreibern auch in keinem Fall abgefragt. Schließlich war dem Angeklagten auch bekannt, dass es sich bei den noch verfahrensgegenständlichen 10 Handys um solche innerhalb der 2-jährigen Mindestvertragslaufzeit deutscher Provider handelte.

Er entfernte die SIM-Lock-Sperren in den eingesandten Handys entgeltlich bei Einnahmen zwischen EUR 10,-- und 25,-- für das jeweiligen Entsperren, um mit den so erzielten Einnahmen zumindest teilweise den Lebensunterhalt für sich und die eigene Familie finanzieren zu können.

3.

Die Feststellungen beruhen auf den aus dem Hauptverhandlungsprotokoll ersichtlichen Beweismitteln, insbesondere der hinsichtlich des äußeren Tatgeschehens geständigen Einlassung des Angeklagten sowie seinen Angaben zu den persönlichen Verhältnissen und der Verlesung des Auszugs aus dem Bundeszentralregister vom 11.01.2011 sowie hinsichtlich der weitergehenden Feststellungen zu den Taten auf der Verlesung der Gewerbeanmeldung v. 21.09.2006 (Bl. 39/1 d.A.), der AGB des Shops des Angeklagten (Bl. 147/1 d.A.), der an den Shop des Angeklagten gerichteten Rechnungen (Bl. 40-54/1 d.A.) und des Ermittlungsvermerks v. 23.02.2011 (Bl. 13/11 d.A.) sowie der Inaugenscheinnahme der Lichtbilder des Internetauftritts des Angeklagten (Bl. 56/1 d.A.) und der für seinen Shop vorgehaltenen Utensilien (Bl. 98-102/1 d.A.).

III.

Der Angeklagte hat sich damit wegen Fälschens beweiserheblicher Daten in Tateinheit mit Datenveränderung in 10 Fällen gem. §§ 267 Abs. 3 S. 2 Nr. 1, 269 Abs. 1, Abs. 3, 270, 303a Abs. 1., Abs. 3, 303c, 52, 53 StGB schuldig gemacht.

1. Strafbarkeit gem. §§ 303a Abs. 1, Abs. 3, 303c StGB

Der Angeklagte hat mit dem Abschalten des SIM-Locks rechtswidrig Daten i.S.d. § 202a Abs. 2 StGB verändert, mithin Daten, an denen ein fremdes Nutzungsrecht besteht.

Daten sind nach der DIN 44.300 Nr. 19 "Zeichen oder kontinuierliche Funktionen, die auf Grund bekannter oder unterstellter Abmachungen, vorrangig zum Zweck der Verarbeitung, Informationen darstellen". Dieser Informationsgehalt wird durch festgelegte Zeichenfolgen (sog. "Syntax") unter Verwendung von Programmiersprachen vermittelt. Die enthaltenen Informationen (können decodiert) sichtbar gemacht werden, so dass alle durch ein festes Regelwerk sprachlich interpretierbare Zeichen- und Symbolabfolgen Daten i.S.d. § 202a StGB darstellen, wobei nur "gespeicherte" und "übermittelte" Daten von dessen Schutzbereich erfasst werden und Daten als gespeichert anzusehen sind, wenn sie ihre Zeichenreihenfolge aus dem flüchtigen Speicher mit einem festen Medium dergestalt verbinden, dass sie in ihrer konkreten Anordnung unverändert bestehen bleiben.

Der SIM-Lock stellt eine vom Netzbetreiber implementierte Sperre gegen die Nutzung des subventioniert vertriebenen Handys dar, an dessen Änderung sich der Netzbetreiber die Rechte ausdrücklich vorbehalten hat, indem er die Abschaltung des SIM-Locks während der vereinbarten Mindestvertragslaufzeit (Vertrags handys) bzw. bei Prepaid-Handys von der Zahlung eines Kompensationsbetrages abhängig macht und den zur Deaktivierung erforderlichen Code auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit erst nach einer im Einzelfall einzuholenden Zustimmung zur Veränderung der Daten mit dem Ziel des Abschaltens des SIM-Lock mitteilt. Mit der Abschaltung des SIM-Locks wird mithin in ein fremdes Nutzungsrecht eingegriffen, das dem jeweiligen Mobilfunkvertrag immanent ist. Dem steht nicht entgegen, dass der jeweilige Endkunde die Hardware erworben hat, in die die modifizierte Software implementiert worden ist. Zwar kann der Endkunde mit der erworbenen Hardware nach eigenem Gutdünken verfahren. Er darf jedoch nicht modifizierend in die softwarebasierten Funktionen eingreifen. Der SIM-Lock stellt eine in die Steuerungssoftware implementierte Programmroutine dar, deren Ablauf für den Betrieb der Hardware erforderlich ist, ohne dass mit dem Erwerb der Hardware ein uneingeschränktes Recht zur Modifikation der Software verbunden wäre. Berechtigt hierzu ist nur derjenige, der die Verfügungsbefugnis über die Daten innehat. Die Verfügungsbefugnis über die Daten entsteht mit dem sog. "Skripturakt", mithin der Erschaffung oder auch Erstabspeicherung von Daten. Nach der Erschaffung kann diese Befugnis vom Schöpfer zwar auf andere übertragen werden. Die Eigentumsverhältnisse an den Speichermedien spielen hierfür jedoch gerade keine Rolle (vgl. Fischer StGB 58 § 202a RN 7). Unberechtigt handelt damit derjenige, dem die Daten nach dem Willen des Verfügungsberechtigten zum Zeitpunkt der Tathandlung nicht zur Verfügung stehen sollen (LK-Schünemann StGB 11 § 202a RN 9). Dies ist bei dem hinsichtlich seiner Deaktivierung gerade nicht frei zugänglichen SIM-Lock der Fall. Mit dem Abschalten des SIM-Lock ist es durch den Austausch der ursprünglichen gegen neue Daten zu einer Bedeutungsverschiebung innerhalb des datenförmig Ausgedrückten gekommen. Diese Änderung ist auch rechtswidrig erfolgt, denn der Angeklagte hat hierbei jedenfalls ohne den Willen des Berechtigten, nämlich des jeweiligen Netzbetreibers gehandelt.

Beim softwarebasierten SIM-Lock handelt es sich um einen urheberrechtlich geschützten Teil eines Computerprogramms, dessen Entfernung auch keine Berichtigung i.S.d. § 69d Abs. 1 UrhG darstellt (vgl. bereits BGH v. 20.01.2005 zu I ZR 255/02 ["Sim-Lock II"]). Jede nicht system bedingte Veränderung des Computerprogramms bedarf der Zustimmung des Rechteinhabers. Der SIM-Lock in Mobiltelefonen ist jedoch so konzipiert, dass der Benutzer über die ihm frei zugänglichen Programmroutinen nicht auf den SIM-Lock zugreifen oder diesen verändern kann, wenn er nicht über einen Entsperrcode verfügen sollte, der wiederum legal nur beim Rechteinhaber (Telekommunikationsanbieter) zu erlangen ist. Die vertragsgemäße Verwendung des Mobiltelefons setzt eine Einwirkung auf den SIM-Lock gerade nicht voraus.

Der Angeklagte hat, indem er die von ihm auch zu diesem Zweck beschaffte Soft- und Hardware zur Abschaltung des SIM-Locks verwendet hat, eine i.S.d. § 69c UrhG zustimmungspflichtige Handlung vorgenommen, für die eine Zustimmung des Rechteinhabers weder allgemein, noch im konkreten Fall vorlag. Soweit der Angeklagte sich dahin eingelassen hat, dass er von einer Zustimmung der Rechteinhaber zum Abschalten des SIM-Lock jedenfalls in den Fällen ausgegangen sei, in denen sich Handys bereits außerhalb der 2-jährigen Vertragsdauer befunden hätten, kann dies zum einen dahinstehen, da nunmehr lediglich Handys innerhalb der 2-jährigen Mindestvertragsdauer Verlahrensgegenstand geblieben sind. Im Übrigen geht das Gericht entgegen den anderslautenden Bekundungen auch davon aus, dass dem Angeklagten bewusst war, dass jedenfalls er selbst zum Abschalten des SIM-Lock auch nach dem Ablauf der Mindestvertragsdauer nicht berechtigt gewesen wäre.

Hierbei kann dahinstehen, dass es bereits jeder Lebenserfahrung widerspricht, dass Kunden, deren Handys sich bereits außerhalb der Mindestvertragsdauer befanden und denen auf Einzelanforderung und unter Angabe ihrer persönlichen Daten der von ihnen über die Handy- Tastatur einzugebende Entsperrcode kostenlos mitgeteilt worden wäre, statt dessen mindestens EUR 20,-- (Freischalt- und Portokosten) für die entsprechende Dienstleistung des Angeklagten bezahlt hätten. Selbst wenn der Angeklagte vom Ablauf der 2-Jahres-Frist ausgegangen wäre, so lag für ihn als verständigen, technikaffinen und in entsprechenden Internetforen aktiven Nutzer auf der Hand, dass keiner der Mobilfunkbetreiber einer Freischaltung des SIM-Lock durch ihn als gewerblichen Anbieter zugestimmt hätte. Das wird bereits daraus deutlich, dass der Angeklagte sich in keinem einzigen Fall tatsächlich an einen Mobilfunkanbieter gewandt hatte, um einen grundsätzlich kostenlos mitteilungsfähigen Entsperrcode zu erlangen. Ihm war klar, dass ihm keiner der Anbieter diesen Code mitgeteilt hätte. Gerade aus diesem Grund hatte der Angeklagte die erforderlichen Entsperrcodes unter Zuhilfenahme entsprechenden, mit erheblichem finanziellen Aufwand erworbenen Zubehörs (Flashkabel; Entsperrboxen) und unter Kontaktaufnahme mit im Ausland befindlichen Servern von Hackern ermittelt und die SIM-Locks an den Handys entfernt. Soweit der Angeklagte sich dahingehend eingelassen hatte, dass es sich teilweise um Handys ausländischer Netzbetreiber gehandelt habe, hinsichtlich derer gar nicht zu ermitteln gewesen sei, wo die Entsperrcodes erlangt werden konnten, wird auch hieraus deutlich, dass die Voraussetzungen für das legale Erlangen der Entsperrcodes auch nach dem Vorstellungsbild des Angeklagten nicht vorlagen. Der Umstand, den Rechteinhaber nicht einmal hinreichend genau zu kennen, um ihn wegen des möglichen Erhalts des Entsperrcodes zu befragen, führt nicht zu dessen Rechtlosstellung, gab dem Angeklagten mithin gerade nicht das Recht, bestehende Schutzmaßnahmen auszuschalten, zumal dem Angeklagten die Ermittlung des jeweiligen Rechteinhabers an hand der aus den Handys ersichtlichen IMEI-Nummern und der beim Erwerb der Handys erlangten SIM-Cards bei Einsendung durch die Besteller möglich gewesen wäre. Dieser Erkenntnisquelle hatte sich der Angeklagte jedoch bewusst verschlossen, weil es ihm auf das Herstellen eines Kontakts zu den Netzbetreibern nicht nur nicht ankam, sondern er ihn vielmehr sogar vermeiden wollte.

Soweit der Angeklagte sich bei der Übersendung der Handys bescheinigen ließ, dass diese im Eigentum der Einsender stünden und sich außerhalb der 2-jährigen Mindestvertragslaufzeit befänden, war ihm bewusst, dass diese Freizeichnungserklärungen, die allein seiner "Absicherung" dienen sollten, nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprachen. Er war auch nicht deshalb gutgläubig, weil er sich (bewusst) die SIM-Cards nicht zusenden ließ, an hand derer der jeweilige Netzbetreiber zwanglos zu ermitteln gewesen wäre. Vielmehr spricht gerade der Umstand, dass der Angeklagte sich der Erkenntnis des tatsächlichen Rechteinhabers verschloß, dafür, dass ihm durchaus bewusst war, dass ihm die auf diese Weise nicht zu ermittelnden Rechteinhaber die Entsperrcodes gerade nicht mitgeteilt hätten, wenn er hierum gebeten hätte. Bei legalem Vorgehen hätte der Angeklagte hingegen an hand ihm übersandter (und ohne PIN nicht zu verwendender) SIM-Cards die Rechteinhaber ermitteln und die Entsperrcodes abfragen können. Dies hatte er aber zu keinem Zeitpunkt in Betracht gezogen, gerade weil ihm bewusst war, dass ihm die Entsperrcodes dann nicht mitgeteilt worden wären.

Schließlich war dem Angeklagten, der in Internetforen mit seinen Kenntnissen um das Entsperren von Handys geworben hatte, auch bewusst, dass es sich bei hochwertigen Handys wie iphones, Blackberrys oder Nokia N70 und solchen mit einer mit den Ziffern 35 ... beginnenden IMEI-Nummern nicht um Prepaid-Handys ausländischer Anbieter oder Vertragshandys handelte, die sich bereits außerhalb der Mindestvertragslaufzeit befanden. Er wusste, dass seine Dienste gerade deshalb eingesetzt worden waren, um sich die höheren Kosten der kostenpflichtigen Mitteilung der Entsperrcodes durch die Rechteinhaber zu ersparen.

Das Fehlen eines Strafantrags kann dahinstehen, da die Staatsanwaltschaft das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bejaht hat.

2. Strafbarkeit gem. §§ 267 Abs. 3 S. 2 Nr. 1, 269 Abs. 1, Abs. 3, 270 StGB

Das Entfernen des SIM-Locks hat auch den Tatbestand des Fälschens beweiserheblicher Daten erfüllt. § 269 StGB erfasst über den Geltungsbereich des § 202a Abs. 2 StGB hinausgehend auch Daten im Eingabestadium bzw. Zugangsberechtigungen.

Der Speicherbereich (EPROM/EEPROM) des Mobiltelefons enthält beweiserhebliche Daten im Sinne des § 269 Abs. 1 StGB und nicht lediglich ein Datenverarbeitungsprogramm (vgl. Schönke/Schröder-Cramer StGB26 § 269 RN 8). Befindet sich der EPROM/EEPROM im Ausgangszustand, beinhalten die gespeicherten Daten die konkludente Erklärung des ausgebenden Telekommunikationsunternehmens, dass der Benutzer des Mobiltelefons berechtigt ist, dieses (nur) mit der zunächst ausgegebenen SIM-Card des ursprünglichen Netzbetreibers zu benutzen. Die durch den Angeklagten veränderten Daten haben den Anschein einer Gedankenerklärung erweckt, deren Abspeicherung möglich war, womit auch das Merkmal einer (hypothetischen) dauerhaften Verkörperung vorlag (= Perpetuierungsfunktion). Durch die Manipulationen, die der Angeklagte mit der Beseitigung der SIM-Lock-Sperren vorgenommen hatte, ist dem EPROM/EEPROM die konkludente Aussage verliehen worden, dass der Benutzer des Telefons dieses in jedem beliebigen Mobilfunknetz betreiben könne, da es (entweder von Beginn an oder aber nach Abschaltung in zulässiger, vom Netzbetreiber regulär vorgesehener Weise) keinen SIM-Lock (mehr) enthalte. Damit ist die Beweisrichtung der gespeicherten Erklärung geändert worden. Regulär würde diese Erklärung durch das Betriebsprogramm des Telefons - und damit mittelbar durch den Netzbetreiber, der dieses zuvor subventioniert vertrieben hat - nur dann dahin geändert werden, dass das Telefon nunmehr mit jeder beliebigen SIM-Card auch anderer Netzbetreiber bedient werden dürfte, wenn der hierfür erforderliche Entsperrcode nach Mitteilung des Netzbetreibers (und aufgrund einer Zahlung an den Netzbetreiber oder nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit) mitgeteilt worden wäre. Würde diese Aussage der menschlichen Wahrnehmung als verkörperte Gedankenerklärung zugänglich gemacht werden, läge eine verfälschte Urkunde vor, denn es würde der Anschein erweckt werden, der Aussteller der Urkunde - das Unternehmen, das das subventionierte Handy herausgegeben hatte - habe die Erklärung so bewirkt, wie sie nunmehr nach dem manipulatorischen Eingriff vorliegt. Dem steht nicht entgegen, dass die auf dem EPROM/EEPROM gespeicherten Daten in der Regel nicht dafür bestimmt sind, der menschlichen Wahrnehmung eines Dritten in einer verkörperten Gedankenerklärung zugänglich gemacht zu werden. Denn da die fälschliche Beeinflussung einer Datenverarbeitung im Rechtsverkehr gemäß § 270 StGB der Täuschung im Rechtsverkehr gleichsteht, werden von § 269 Abs. 1 StGB auch solche elektronisch gespeicherten Daten erfaßt, die allein dazu vorgesehen sind, einen rechtlich erheblichen Datenverarbeitungsvorgang zu beeinflussen. Im Hinblick darauf erscheint es auch zweifelhaft, ob überhaupt die Möglichkeit bestehen muss, dass die gespeicherten Daten der menschlichen Wahrnehmung zugänglich gemacht werden können. Dies bedarf aber (auch) hier keiner Entscheidung. Denn das Fortbestehen der SIM-Lock-Sperre lässt sich unmittelbar über die Prüfung der Nutzungsmöglichkeit mit SIM-Cards anderer Netzbetreiber darstellen (vgl. zum Vorstehenden auch BGH v. 13.05.2003 zu 3 StR 128/03 in NStZ-RR 2003, 265ff.).

Der Angeklagte, dem aus den bereits oben benannten Gründen bekannt war, dass er zu den Manipulationen am SIM-Lock der ihm zugesandten Handys nicht berechtigt war, erweckte durch sein Handeln bewusst den Eindruck, dass dieser SIM-Lock entweder von Beginn an nicht vorhanden oder aber mit Zustimmung des jeweiligen Netzbetreibers deaktiviert worden war.

Er hat die Eingriffe in die jeweiligen Datenverarbeitungsvorgänge unternommen, um sich durch die fortgesetzte und wiederholte Begehung derartiger Handlungen eine zusätzliche, nicht unerhebliche Einnahmequelle von unbestimmter Dauer zu verschaffen, aus denen er den Lebensunterhalt für sich und seine Familie mitfinanzieren konnte.

3.

Die Einlassung des Angeklagten, wonach ihm die Strafbarkeit seiner Handlungen nicht bewusst gewesen sei, führt nicht dazu, dass er ohne Schuld gehandelt hätte (§ 17 StGB).

Für die Strafbarkeit seiner Handlungen ist zum einen ohne Belang, dass sich eine strafrechtliche Spruchpraxis für die verfahrensgegenständlichen Vorwürfe mit Ausnahme einer jüngeren Entscheidung des AG Nürtingen v. 20.09.2010 zu 13 Ls 171 Js 13423/08 noch nicht herausgebildet hat. Der Umstand, dass obergerichtliche oder höchstrichterliche Rechtsprechung zur rechtlichen Bewertung eines strafbaren Verhaltens (noch) nicht vorliegt, würde nur dann Bedeutung erlangen können, wenn der Angeklagte sich vor seinen Handlungen um qualifizierten, aber im Ergebnis unzutreffenden Rechtsrat mit der Folge bemüht hätte, einem für ihn unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen zu sein. Dies ist jedoch hier nicht der Fall. Abgesehen von der nebulösen Erklärung, dass sich unter seinen Kunden (ohne dass er dies jedoch auch nur in einem einzigen Fall konkretisieren konnte) auch "Anwälte, Polizisten und Richter" befunden hätten, so dass aus seiner Sicht schon "alles in Ordnung" gewesen sei, hatte der Angeklagte sich nicht um die tatsächliche Prüfung der strafrechtlichen Relevanz seines Handelns bemüht und sich daher gerade keine (fehlerhafte) Kenntnis von der mutmaßlichen Straflosigkeit seines Handelns verschafft. Ein von ihm hierzu befragter Rechtskundiger hätte den Angeklagten überdies auf die bereits vorliegenden Entscheidungen des BGH (insbesondere "SIM-Lock II") hingewiesen, aus denen sich jedenfalls der Urheberrechtsverstoß durch den Eingriff in den SIM-Lock mit den hieraus folgenden Konsequenzen ergeben hätte, auf die es im vorliegenden Verfahren hinsichtlich der über die Verwirklichung der tenorierten Tatbestände hinausgehenden Rechtsverstöße wegen der Verfolgungsbeschränkung gem. § 154a StPO nicht ankam.

Selbst wenn darüber hinaus in einem Mediationsverfahren (29 C 133/08 = 99 AR 99/09) wegen eines gegen den Angeklagten (überdies nur) im Zusammenhang mit der fehlgeschlagenen Einwirkung auf die firmware eines Handys geltend gemachten, zivilrechtlichen Schadenersatzanspruchs kein Hinweis auf die Strafbarkeit seines Handelns erfolgt wäre, bliebe auch dies für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung, da die strafrechtliche Relevanz des Handelns des Angeklagten in einem Verfahren, das die unstreitige Beendigung eines zivilrechtlichen Rechtsstreits in (ausschließlicher) Abhängigkeit von der zu befriedenden Interessenlage der Verfahrensbeteiligten zum Ziel hatte, nicht geprüft zu werden brauchte und es im damaligen Verfahren bereits nach Darstellung des Angeklagten nur um den Schadenersatz für ein nach seinem Eingriff nichts mehr funktionsfähiges Handy gehandelt hatte.

Ob der Angeklagte bei seiner Gewerbeanmeldung tatsächlich angegeben hatte, seine Tätigkeit auch auf das Entsperren von SIM-Locks zu erstrecken, ist schon deshalb für die Entscheidung ohne Bedeutung, weil bei der Gewerbeanmeldung die strafrechtliche Relevanz der angemeldeten Tätigkeit jedenfalls nicht dahingehend geprüft wird, dass aus der Annahme der Gewerbeanmeldung auf die Zulässigkeit der Tätigkeit geschlossen werden kann. Im Übrigen ist angesichts seines weiteren Handelns ausgeschlossen, dass der Angeklagte das verfahrensgegenständliche Entsperren von Handys deutscher Mobilfunkanbieter innerhalb der 2-jährigen Mindestvertragslaufzeit angegeben hätte, nachdem er sich auch von seinen Kunden entsprechend seinen AGB (scheinbar entlastend) bestätigen ließ, dass deren Handys sich bereits außerhalb der 2-jährigen Mindestvertragslaufzeit befanden.

Schließlich ist für die Strafbarkeit des Angeklagten auch unerheblich, ob die Aufhebung von SIM-Lock-Sperren deutschlandweit in einer Vielzahl von Handy-Shops angeboten wird. Der Umstand, dass eine strafbare Handlung, die sich in einer rechtlichen Grauzone bewegt, weit verbreitet und noch nicht nachhaltig verfolgt worden ist, führt nicht zu deren genereller Straflosigkeit.

Die Zirkelschlüssigkeit der Ansicht des Angeklagten, dass seine Handlung schon deshalb straflos sein müsse, weil verurteilende Entscheidungen von Strafgerichten zu den abgeurteilten Tathandlungen noch nicht vorlägen, folgt bereits aus der Überlegung, dass es innerhalb dieser Logik des Angeklagten niemals zur ersten Verurteilung durch ein Strafgericht kommen würde. Der Umstand, dass der Gesetzgeber ein Handeln unter Strafe gestellt hat, das auf dem Einsatz neuer Technologien (sowohl als Zielobjekt, als auch als Angriffsmittel) basiert und sich hieraus folgend abseits vom jedermann eingängigen Dekalog bewegt, führt nicht dazu, dass seine Strafbarkeit ausgeschlossen wäre. Vielmehr obliegt dem Gesetzgeber gerade auch im Bereich der neuen Technologien die Entscheidung über die Schutzwürdigkeit diesem Bereich zuzuordnender Rechtsgüter. Die Strafjustiz hat diese gesetzgeberische Entscheidung auch im Bereich der neuen Technologien hinzunehmen und den gesetzlich verankerten Rechtsgüterschutz unabhängig davon zu gewährleisten, ob sich der so gebotene Schutz als zwingend (oder auch nur sinnvoll) oder im Hinblick auf die geschützten Geschäftsmodelle der Telekommunikationsanbieter als besonders schutzwürdig darstellt. Der vom demokratisch legitimierten Gesetzgeber gewährte Rechtsgüterschutz ist unabhängig davon für die Straf justiz nicht disponibel, ob er unter dem nicht unerheblichen Druck wirtschaftlicher Interessenverbände hergestellt worden ist, sondern auch dann zu gewähren, wenn er letztlich lediglich dem Schutz wirtschaftlicher Interessen der betroffenen Telekommunikationsanbieter dient, die derartigen Angriffen auf die betroffenen Rechtsgüter bereits durch eine Modifikation ihrer Geschäftsmodelle den Boden entziehen könnten.

4.

Die Tatbestände der Datenveränderung und des Fälschens beweiserheblicher Daten sind in den 10 tatmehrheitlich begangenen Fällen jeweils durch dieselben Handlungen und damit tateinheitlich verwirklicht worden.

IV.

1.

Bei der Strafzumessung war zu Gunsten des Angeklagten neben seinem hinsichtlich des äußeren Tatgeschehens uneingeschränkten Geständnis zu berücksichtigen, dass er die Taten in einer auch so empfundenen, rechtlichen Grauzone beging, ohne sich der strafrechtlichen Relevanz seines Handelns vollumfänglich bewusst zu sein. Darüber hinaus hat er bei der Sachaufklärung kooperativ und bereitwillig mitgewirkt, der Sicherstellung der Tatmittel zugestimmt und dauerhaft auf deren Herausgabe für den Fall verzichtet, dass die Strafbarkeit seines Handelns bestätigt werden sollte. Der Angeklagte hat das Angebot des Entsperrens von SIM-Locks unmittelbar nach der Einleitung des Ermittlungsverfahrens von sich aus eingestellt. Soweit der Angeklagte in der Vergangenheit strafrechtlich in Erscheinung getreten ist, handelte es sich nicht um einschlägige Tatvorwürfe. Überdies ist er bereits mehrere Jahre strafrechtlich nicht mehr auffällig geworden und hat eine frühere Bewährungszeit nach Verhängung einer Jugendstrafe erfolgreich absolviert, so dass nach deren Ablauf der Strafmakel beseitigt werden konnte. Sein Handeln war überdies dadurch motiviert, den Lebensunterhalt für die eigene Familie so weit wie möglich unter Verzicht auf die Inanspruchnahme von Sozialtransfers sicherzustellen. Zu seinen Gunsten war im Rahmen der Strafzumessung auch zu berücksichtigen, dass die durch die einzelnen Taten erlangten finanziellen Vorteile nach Abzug des eigenen erheblichen finanziellen Aufwands für die Beschaffung der auch für Reparaturen benötigten (und bereits jetzt verlorenen) Hardware und des Erlangens der Freischaltcodes jeweils nur gering waren.

Zu seinen Lasten sprach der Umstand, dass der Angeklagte durch die von ihm begangenen Taten jeweils zwei Straftatbestände tateinheitlich verwirklicht und in einer Vielzahl von Fällen über einen längeren Zeitraum hinweg gehandelt hatte. Die bestehenden Vorbelastungen sind angesichts der fehlenden Vergleichbarkeit der verwirklichten Delikte und der Dauer des delinquenzfreien Lebens nicht mehr zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt worden.

Unter Berücksichtigung der für und gegen den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte bestand gleichwohl kein Anlaß, die von der Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals eines gewerbsmäßigen Handelns ausgehende Indizwirkung für das Vorliegen eines Regelbeispiels abzulehnen, so dass die ausgeurteilten Strafen unter Berücksichtigung einer Mindeststrafe von 6 Monaten Freiheitsstrafe (Strafrahmen des § 267 Abs. 3 S. 2 Ziff. 1 StGB: 6 Monate bis zu 10 Jahre Freiheitsstrafe) zu bilden waren, die für jede der abgeurteilten 10 Taten verhängt worden ist.

Die Gesamtfreiheitsstrafe von7 Monaten ist unter Erhöhung der Einsatzstrafe von 6 Monaten Freiheitsstrafe sodann unter nochmaliger Berücksichtigung der für und gegen den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte an der Untergrenze des Vertretbaren bemessen worden, wobei wegen der zwischenzeitlich vollstreckten Geldstrafe aus dem Strafbefehl des AG Göttingen (36 Cs 92 Js 14704/07) v. 01.08.2007 ein Härteausgleich gewährt worden ist.

2.

Die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe konnte zur Bewährung ausgesetzt werden, da es sich um eine Freiheitsstrafe handelte, deren Höhe im Bereich unterhalb eines Jahres liegt, in dem Freiheitsstrafen in der Regel zur Bewährung auszusetzen sind und das Gericht angesichts des Nachtatgeschehens und der in der Vergangenheit erfolgreich absolvierten Bewährungszeit die Erwartung hat, dass bereits ihr bloßes Bestehen den Angeklagten von der Begehung weiterer Straftaten abhalten wird. Dem Angeklagten ist überdies die unmittelbar spürbare Auflage erteilt worden, gemeinnützige Arbeit im Umfang von 40 Stunden zu erbringen, was etwa 1 Woche regulärer Arbeitszeit entspricht. Für den Fall, dass der Angeklagte tatsächlich eine Beschäftigung auf dem Arbeitsmarkt finden sollte, bleibt die Umwandlung in eine Geldauflage von EUR 200,-- vorbehalten.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 465 StPO.

AG Göttingen:
Urteil v. 04.05.2011
Az: 62 Ds 51 Js 9946/10