Hamburgisches Oberverwaltungsgericht:
Urteil vom 4. Juni 2009
Aktenzeichen: 4 Bf 213/07

(Hamburgisches OVG: Urteil v. 04.06.2009, Az.: 4 Bf 213/07)

Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg aufgrund mündlicher Verhandlung vom 6. Juni 2007 geändert.

Es wird festgestellt, dass die am 25. August 2005 ausgelöste öffentliche Fahndung nach den Klägern rechtswidrig war.

Die Kosten des gesamten Verfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist wegen der gesamten Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die aus Tschetschenien stammenden Kläger begehren die Feststellung, dass es rechtswidrig war, mit ihren Fotos öffentlich nach ihnen zu fahnden.

Am Abend des 24. August 2005 und noch einmal in der folgenden Nacht meldete sich ein ägyptischer Staatsangehöriger bei der Polizei und gab an, er habe an einer Bushaltestelle ein Gespräch von drei arabisch und albanisch wirkenden Männern mitgehört, von denen einer einen Rucksack bei sich geführt habe. Die drei Männer hätten einen in der Nähe stehenden Polizeiwagen beobachtet. Einer von ihnen habe auf Arabisch sinngemäß gesagt: "Mach Dir keine Angst. Gib mir den Rucksack. Egal was passiert, mit dem, was wir morgen machen, werden wir vor Allah Helden sein". Anschließend habe einer der Männer aus dem Koran zitiert und die drei Männer hätten sich sodann auf Arabisch über Koranthemen unterhalten, ehe sie in einen Linienbus gestiegen seien.

Am nächsten Morgen beschloss die Polizei, nach Prüfung der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen die beschriebenen Personen zu ermitteln. In einer neuerlichen Vernehmung wiederholte der Zeuge im Wesentlichen seine Aussage vom Vorabend. Außerdem identifizierte er anhand von Fotos, die aus einer im Bus aufgenommenen Videoaufzeichnung hergestellt worden waren, die Kläger als die drei von ihm beobachteten Personen. Nachdem verschiedene polizeiliche Maßnahmen erfolglos geblieben waren, entschied sich die Polizeiführung am Abend des 25. August 2005, nunmehr unter Einbeziehung der Öffentlichkeit nach den Klägern zu fahnden. Die Öffentlichkeitsfahndung sollte auf polizeirechtlicher Grundlage erfolgen. Daraufhin wurde der Sachverhalt in einer Pressemitteilung veröffentlicht. In der Pressemitteilung hieß es u.a.:

€Bei der Polizei Hamburg ist ein Hinweis auf drei Männer eingegangen, die sich durch ein von einem Zeugen zufällig überhörten Gespräch verdächtig gemacht haben. Das Gespräch wurde an einer Bushaltestelle der Linie 3 am S-Bahnhof Holstenstraße auf arabisch geführt und es war von €Heldentum vor Allah€ die Rede.

...

Aus dem Bus, der mit Videoüberwachung ausgestattet ist, konnten Bilder der verdächtigen Männer gesichert werden. Nachdem die Ermittler alle verwertbaren Spuren abgearbeitet haben, geht die Polizei Hamburg mit den Bildern an die Öffentlichkeit. Da der Gehalt des Hinweises erst mit der Überprüfung der Personen verifiziert werden kann, fahndet die Polizei nach diesen Personen und fordert sie auf, sich zu melden. ...€

Die Fotos der Kläger waren in der Tagesschau, im Regionalfernsehen und in Printmedien, einschließlich in deren Internet-Auftritten, zu sehen.

Am 26. August 2005 eröffnete die Staatsanwaltschaft Hamburg ein Ermittlungsverfahren (701 Js 596/05) wegen des Verdachts einer Straftat nach § 310 StGB (Vorbereitung eines Explosions- oder Strahlungsverbrechens).

Aufgrund eines Hinweises aus der Bevölkerung wurde am 26. August 2005 der Kläger zu 2.) ermittelt. Am selben Tag meldeten sich der Kläger zu 1.) bei der Polizei in Hamburg und der Kläger zu 3.) bei der Polizei in Bremen. Die Kläger wurden festgenommen und als Beschuldigte vernommen. Sie erklärten u.a., kein Arabisch sprechen zu können. Ihre Wohnungen wurden durchsucht. Sprengstoff oder anderes Verdächtiges wurde nicht gefunden. Daraufhin wurde der Zeuge erneut vernommen. Er gab u.a. an, dass er keine klassische arabische Sprache sprechen könne, er könne sie nur verstehen. Er verstehe algerisches und syrisches Arabisch sehr gut. Hier sei nach seinem Eindruck albanisches Arabisch gesprochen worden. Zuvor hätten sich die Kläger in einer anderen Sprache unterhalten, die er nicht verstanden habe. Ein weiterer Zeuge, dem die Polizei Vertraulichkeit zugesichert hatte, gab an, er wisse, dass die Kläger kein Arabisch sprechen könnten.

Mit Verfügung vom 20. Oktober 2005 stellte die Staatsanwaltschaft Hamburg das Ermittlungsverfahren gegen die Kläger ein.

Im Februar und März 2006 beantragten die Kläger beim Amtsgericht Hamburg, die Rechtswidrigkeit der Öffentlichkeitsfahndung festzustellen. Zur Begründung führten sie u.a. aus, dass es sich um eine strafprozessuale Maßnahme gehandelt habe, ohne dass die Voraussetzungen für eine Öffentlichkeitsfahndung gemäß §§ 131 bis 131 c StPO vorgelegen hätten.

Das Amtsgericht Hamburg verwarf die Anträge mit Beschlüssen vom 28. März 2006 als unzulässig (258 Gs 135/05). Zur Begründung führte es aus, das Amtsgericht sei für eine Entscheidung über den Antrag nicht zuständig, da es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handele, die gemäß § 40 VwGO in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts falle. Die hiergegen erhobenen Beschwerden der Kläger verwarf das Landgericht Hamburg mit Beschlüssen vom 28. März 2006 (627 Qs 20/06), weil das Amtsgericht zutreffend davon ausgegangen sei, dass die Öffentlichkeitsfahndung vorrangig der Gefahrenabwehr gedient habe und deshalb der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sei.

Der Kläger zu 1.) erhob eine Gegenvorstellung und die Kläger zu 2.) und 3. beantragten beim Landgericht Hamburg die Verweisung des Rechtsstreits an das Verwaltungsgericht. Daraufhin wies das Landgericht Hamburg mit Beschluss vom 27. Juni 2006 die Gegenvorstellung des Klägers zu 1.) zurück und verwies mit drei weiteren Beschlüssen vom selben Tage die Verfahren der Kläger an das Verwaltungsgericht Hamburg. Gegen den Verweisungsbeschluss erhob der Kläger zu 1. sofortige Beschwerde. Diese wurde vom Hanseatischen Oberlandesgericht mit Beschluss vom 25. August 2006 verworfen (1 Ws 129/06). Zur Begründung hieß es u.a., das Landgericht habe mit den Verweisungsbeschlüssen seine vorausgegangenen Beschlüsse, mit denen lediglich die Beschwerden verworfen worden seien, um die notwendige Verweisung ergänzt. Dies sei der Sache nach auch zu Recht geschehen, da der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sei.

Am 16. September 2006 sind die Akten beim Verwaltungsgericht Hamburg eingegangen. Die Kläger haben im Wesentlichen geltend gemacht: Sie hätten ein Feststellungsinteresse, da sie durch die öffentliche Fahndung erheblich diskriminiert worden seien. In den Berichten seien sie als Terrorverdächtige dargestellt und ihre Familien in Tschetschenien seien in mehrfacher Hinsicht bedroht und benachteiligt worden. Die Fahndung sei rechtswidrig gewesen. Die von der Beklagten herangezogene Rechtsgrundlage, § 21 Satz 1 Nr. 2 des Gesetzes über die Datenverarbeitung der Polizei (HmbPolDVG), sei verfassungswidrig. Eingriffe in Grundrechte in diesem Ausmaß seien nur zulässig, wenn eine konkrete Gefahr abgewehrt werden müsse. Diese Eingriffsschwelle sei gesetzlich nicht geregelt worden. Auch tatsächlich sei die Polizei nicht von einer konkreten Gefahr ausgegangen. Die Ermächtigungsgrundlage ermögliche überdies keine Veröffentlichung, sondern setzte konkret bestimmbare Personen oder Einrichtungen voraus. Eine Öffentlichkeitsfahndung sei nach keiner Norm zulässig. Zudem hätte die Glaubwürdigkeit des Zeugen überprüft werden müssen. Schließlich sei die Fahndung nicht erforderlich gewesen, da mildere Mittel, etwa ein Datenabgleich mit der Ausländerdatei, möglich gewesen wären.

Die Kläger haben beantragt,

die Rechtswidrigkeit der polizeilichen Anordnung der Öffentlichkeitsfahndung nach den Klägern vom 25. August 2005 sowie deren Durchführung am 25./26. August 2005 festzustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat im Wesentlichen geltend gemacht: Die Rechtsgrundlage gestatte eine Übermittlung personenbezogener Daten an Dritte und damit auch eine Veröffentlichung. Sie sei verfassungsgemäß, da sie hinsichtlich der betroffenen Rechtsgüter eine hohe Eingriffsschwelle vorsehe. Die Veröffentlichung der Fotos sei erforderlich gewesen, um eine Gefahr für Leben und Gesundheit abzuwehren. Nach der für glaubwürdig eingestuften Zeugenaussage habe eine Anscheinsgefahr vorgelegen. Mildere Mittel hätten nicht zur Verfügung gestanden. Ein Datenabgleich mit der Ausländerdatei sei weder weniger einschneidend noch erfolgversprechend gewesen. Nach Fotos könne in dieser Datei nicht gesucht werden und von den damals ca. 150.000 gespeicherten Datensätzen über Personen habe nur etwa ein Viertel Fotos enthalten.

Mit Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 6. Juni 2007 hat das Verwaltungsgericht die Klagen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klagen seien unzulässig. Die Anträge der Kläger seien bereits durch das Amtsgericht rechtskräftig verworfen worden. Dem Verwaltungsgericht sei es verwehrt, die Beschlüsse des Amtsgerichts aufzuheben. Auch fehle den Klägern ein Feststellungsinteresse. Einer Rehabilitation durch eine gerichtliche Feststellung bedürfe es nicht, weil die Medien selbst bereits berichtet hätten, dass es sich bei den Klägern nicht um Terroristen handele. Auch in der öffentlichen Sitzung des Innenausschusses der Hamburgischen Bürgerschaft vom 8. September 2005 sei dies zum Ausdruck gekommen.

Auf die Anträge der Kläger hat der Senat mit Beschluss vom 18. Februar 2008 die Berufung zugelassen. Der Beschluss ist dem Kläger zu 1.) am 26. Februar 2008, dem Kläger zu 2.) am 27. Februar 2008 und dem Kläger zu 3.) am 29. Februar 2008 zugestellt worden.

Die Berufung haben der Kläger zu 1. am 26. März 2008, der Kläger zu 2.) am 27. März 2008 und der Kläger zu 3.) am 31. März 2008, einem Montag, begründet. Sie führen im Einzelnen näher aus: Die Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts Hamburg stehe der Klage nicht entgegen. Das Verwaltungsgericht habe die Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses des Landgerichts Hamburg nicht berücksichtigt. Ein Feststellungsinteresse ergebe sich bereits daraus, dass gegen den tiefgreifenden Grundrechtseingriff effektiver Rechtsschutz möglich sein müsse. Überdies seien sie, die Kläger, dauerhaft mit einem Makel behaftet, ohne dass sie wirksam rehabilitiert worden seien. Die Öffentlichkeitsfahndung sei rechtswidrig gewesen. Es fehle eine wirksame Ermächtigungsgrundlage. Die Regelung des § 21 Satz 1 Nr. 2 HmbPolDVG ziele auf andere Fallgestaltungen, nämlich auf eine gezielte Weitergabe von personenbezogenen Daten an bestimmte einzelne Personen zu einem bestimmten Zweck. Sie regele jedoch keine Öffentlichkeitsfahndung. Wegen des damit verbundenen schwerwiegenden Grundrechtseingriffs bedürfe es hierfür einer besonderen gesetzlichen Regelung, wie sie im strafprozessualen Bereich in den §§ 131 bis 131 c StPO inzwischen getroffen sei. Derartige Regelungen fehlten in den Polizeigesetzen Hamburgs. Selbst bei Anwendbarkeit der genannten Rechtsnorm wäre die Öffentlichkeitsfahndung rechtswidrig gewesen, da es keine konkreten Anhaltspunkte für eine Gefahr gegeben habe. Der Unsinn der Vorwürfe hätte durch eine frühere Überprüfung der Glaubwürdigkeit des Zeugen leicht erkannt werden können. Der Eingriff sei auch deshalb unverhältnismäßig, weil es nicht um die Abwehr einer Gefahr gegangen sei.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg aufgrund mündlicher Verhandlung vom 6. Juni 2007 zu ändern und festzustellen, dass die am 25. August 2005 ausgelöste öffentliche Fahndung nach den Klägern rechtswidrig war.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt zur Erwiderung im Wesentlichen vor: Der Zulässigkeit der Klage stehe bereits die Rechtskraft der Urteile des Amtsgerichts Hamburg entgegen. Den Klägern fehle auch das für die Feststellung erforderliche Rechtsschutzinteresse, da sich ihre Position durch eine gerichtliche Entscheidung weder in rechtlicher, noch in ideeller oder wirtschaftlicher Hinsicht verbessern könne. Nach den öffentlichen Äußerungen der Polizei im Innenausschuss der Hamburgischen Bürgerschaft sei eine weitergehende Rehabilitation nicht vorstellbar. Die Klage sei jedenfalls unbegründet. Mit § 21 Satz 1 Nr. 2 HmbPolDVG habe für die Öffentlichkeitsfahndung eine verfassungsgemäße Rechtsgrundlage zur Verfügung gestanden. Sie entspreche dem Gebot der Normenklarheit, da es wegen der Vielzahl von Lebenssachverhalten zulässig sei, unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden. Den Eingriff mache die Norm von einer hohen Eingriffsschwelle abhängig. Die Befugnis zur Übermittlung personenbezogener Daten an private Empfänger decke eine Weitergabe an die Öffentlichkeit ab. Dass eine Öffentlichkeitsfahndung unter den Begriff der Übermittlung falle, zeige sich auch an den vergleichbaren Gesetzen anderer Länder, in denen dies ausdrücklich geregelt worden sei. Jedenfalls sei es nach Erlass des Volkszählungsurteils des Bundesverfassungsgerichts für einen Übergangszeitraum zulässig, Eingriffe auf die polizeilichen Generalklauseln zu stützen, da durch einen ungeregelten Zustand die Funktionsfähigkeit staatlicher Einrichtungen gefährdet wäre. Die Öffentlichkeitsfahndung sei zu Recht angeordnet und durchgeführt worden. Sie habe der Abwehr einer konkreten und unmittelbar bevorstehenden Gefahr gedient. Nach den glaubhaften Angaben des Zeugen habe die Polizei davon ausgehen müssen, dass ein Sprengstoffanschlag unmittelbar bevor gestanden habe. Die Fahndung sei geeignet und erforderlich gewesen. Mildere Mittel hätten nicht zur Verfügung gestanden, da in den Ausländerdateien nur unter Angabe von Namen oder Aktenzeichen gesucht werden könne. Zum Schutz höchster Rechtsgüter sei die Maßnahme auch verhältnismäßig im engeren Sinne gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, insbesondere auf die Schriftsätze der Beteiligten, und auf den Inhalt der die Sachakte der Beklagten bildenden staatsanwaltlichen Ermittlungsakte 701 Js 596/05, ferner auf das Wortprotokoll der öffentlichen Sitzung des Innenausschusses der Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg vom 8.September 2005 Nr. 18/21 (Anlage zur Bü-Drs. 18/2882) Bezug genommen. Die Akten und Erkenntnisquellen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Gründe

Gegen die Zulässigkeit der Berufungen bestehen keine Bedenken. Der Senat hat die Berufungen der Kläger - bezüglich des Klägers zu 2.) unter Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Frist für den Zulassungsantrag - mit Beschluss vom 18. Februar 2008 zugelassen. Die Berufungen sind anschließend fristgemäß begründet worden.

Die Berufungen sind auch begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist zu ändern und die beantragte Feststellung ist zu treffen.

I.

Die Klagen sind zulässig.

Entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts und der Beklagten steht den Klagen nicht bereits die Rechtskraft der Beschlüsse des Amtsgerichts Hamburg vom 28. März 2008 entgegen. Weder das Amtsgericht noch das Landgericht haben über die geltend gemachten Ansprüche entschieden, sondern allein den Rechtsweg für unzulässig erklärt. Nur hierauf kann sich die Rechtskraft dieser Entscheidungen erstrecken. Darüber hinaus hat das Landgericht - was diese Auffassung unberücksichtigt lässt - auf die Beschwerde der Kläger gegen diese Beschlüsse des Amtsgerichts die Rechtsstreitigkeiten an das Verwaltungsgericht als das zuständige Gericht verwiesen. Dies ist zwar erst nach der mit Beschlüssen vom 8. Mai 2006 erfolgten Zurückweisung der Beschwerden geschehen. Mit diesen weiteren Beschlüssen vom 27. Juni 2006 hat das Landgericht die zuvor getroffenen unvollständigen Entscheidungen jedoch lediglich um die gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG erforderliche Verweisung ergänzt (vgl. auch OLG Hamburg, Beschl. v. 25.8.2006, 1 Ws 129/06). Diese Verweisungsbeschlüsse sind gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 3 GVG bindend.

Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO oder als Feststellungsklage nach § 43 VwGO zulässig. Eine Fortsetzungsfeststellungsklage als Unterfall einer Anfechtungsklage kommt allenfalls in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Betracht, weil sich die Maßnahme - ihre Rechtsqualität als Verwaltungsakt unterstellt - bereits vor der Klageerhebung erledigt hatte. In diesem Fall gelten für eine Klage nicht die Fristen gemäß § 74 Abs. 1 VwGO bzw. § 58 Abs. 2 VwGO (BVerwG, Urt. v. 14.7.1999, BVerwGE 109, 203). Das für eine Feststellungsklage erforderliche feststellungsfähige Rechtsverhältnis besteht in der Berechtigung der Beklagten gegenüber den Klägern, deren Abbildungen zu veröffentlichen.

Den Klägern steht auch das für diese Klagen gleichermaßen erforderliche Feststellungsinteresse zur Seite. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert den Rechtsweg nicht nur bei aktuell anhaltenden, sondern unter dem Vorbehalt eines darauf bezogenen Rechtsschutzinteresses auch bei Rechtsverletzungen, die in der Vergangenheit erfolgt sind. Dabei wird ein Rechtsschutzinteresse zwar grundsätzlich nur so lange als gegeben angesehen, wie ein gerichtliches Verfahren dazu dienen kann, eine gegenwärtige Beschwer auszuräumen, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen oder eine fortwirkende Beeinträchtigung durch einen an sich beendeten Eingriff zu beseitigen (vgl. BVerfG, Beschl. vom 30.4.1997, BVerfGE 96, 27, juris-Rn. 49, und vom 5.12.2001, BVerfGE 104, 220, juris-Rn. 36). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, der das Berufungsgericht folgt, ist von diesem Grundsatz aber eine Ausnahme zu machen. Das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz gebietet darüber hinaus, die Möglichkeit einer gerichtlichen Klärung in Fällen gewichtiger, allerdings in tatsächlicher Hinsicht überholter Grundrechtseingriffe zu eröffnen, wenn sich die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene eine gerichtliche Entscheidung kaum erlangen kann (vgl. BVerfG, Beschl. vom 3.3.2004, BVerfGE 110, 77, juris-Rn. 28, m.w.N. auf die st. Rspr.). Ein solcher Fall liegt hier vor und hierauf haben sich die Kläger auch stets der Sache nach berufen. Eine öffentliche Fahndung, bei der die Fotos der Kläger in zahlreichen Medien verbreitet wurden, stellt eine erhebliche Beeinträchtigung zumindest ihres Persönlichkeitsrechts gemäß Art. 2 Abs. 1 GG dar. Es steht außer Frage, dass hiergegen der gebotene Rechtsschutz nicht in einem Hauptsacheverfahren, wegen des sofortigen Handelns der Beklagten noch nicht einmal in einem gerichtlichen Eilverfahren, zu erreichen war. Für das Bestehen dieses Feststellungsinteresses ist die vom Verwaltungsgericht angeführte Berichterstattung in der Presse ohne Belang. Insbesondere ist unerheblich, dass in der Presse auch darüber berichtet wurde, dass sich ein Tatverdacht gegen die Kläger nicht bestätigt habe. Aus der Berichterstattung ergibt sich nicht und kann sich auch nicht ergeben, dass die - den Grundrechtseingriff bildende - öffentliche Fahndung als solche, die zu dem genannten Ergebnis geführt haben mag, zu Recht oder zu Unrecht angeordnet wurde. Ob das Interesse an der Klärung dieser Frage entfallen würde, wenn die Beklagte die Rechtswidrigkeit der öffentlichen Fahndung eingeräumt hätte, kann dahingestellt bleiben. Denn sie verteidigt die Maßnahme als rechtmäßig.

II.

Die Klagen sind auch begründet.

Die öffentliche Fahndung nach den Klägern war rechtswidrig. Sie entbehrte der erforderlichen Rechtsgrundlage. Die von der Beklagten herangezogene Rechtsgrundlage ist verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass sie die Polizei nur dazu ermächtigt, personenbezogene Daten an Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs zu übermitteln, soweit dies zur Abwehr von Gefahren (jedenfalls) für Leib, Leben, Gesundheit oder persönliche Freiheit erforderlich ist. Sie lässt es hingegen nicht zu, nach Personen mit deren Fotos öffentlich zu fahnden, um zu erforschen, ob eine Gefahr für Leben und Gesundheit von Menschen besteht. Im Einzelnen:

1. Als Rechtsgrundlage kommt hier allein § 21 Satz 1 Nr. 2 des Gesetzes über die Datenverarbeitung der Polizei vom 2. Mai 1991 (HmbGVBl. S. 187, 191, mit späteren Änderungen, im Folgenden: HmbPolDVG) in Betracht, dessen Tatbestand eine Öffentlichkeitsfahndung zulässt. Diese Vorschrift lautet:

Die Polizei darf personenbezogene Daten an Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs übermitteln, soweit

1... 2.dies zur Verhütung oder Beseitigung erheblicher Nachteile für das Gemeinwohl oder schwer wiegender Beeinträchtigungen von gewichtigen Rechtspositionen einzelner, insbesondere zur Abwehr von Gefahren für Leib, Leben, Gesundheit, persönliche Freiheit oder erhebliche Vermögenswerte, erforderlich ist,...Andere Nummern des § 21 Satz 1 HmbPolDVG scheiden als Rechtsgrundlagen aus. Die Übermittlung der Daten steht nach § 21 Satz 1 HmbPolDVG im Ermessen der Polizei. Die Polizei hält andere Regelungen selbst nicht für einschlägig und sie hat demzufolge auf deren Grundlage auch keine Ermessensentscheidung über die Veröffentlichung der Fotos getroffen.

a) Bei den veröffentlichten bzw. den Medien zur Veröffentlichung übergebenen Fotos der Kläger handelt es sich um personenbezogene Daten. Das sind nach der Begriffsbestimmung in § 4 Abs. 1 des Hamburgischen Datenschutzgesetzes vom 5. Juli 1990 (HmbGVBl. S. 133, 165, 226, mit späteren Änderungen, im Folgenden: HmbDSG) Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse bestimmter oder bestimmbarer natürlicher Personen. Diese Begriffsbestimmung ist gemäß § 1 Abs. 2 HmbPolDVG ergänzend heranzuziehen. Bilder, hier aus Videoaufzeichnungen hergestellte Fotos, sind Angaben über Personen in diesem Sinne (vgl. Dammann in Simitis u.a. zur entsprechenden bundesrechtlichen Begriffsbestimmung, BDSG, 5. Aufl. 2003, § 3 Rn. 4).

b) Die Polizei hat die Fotos an Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs übermittelt.

Das Gesetz über die Datenverarbeitung der Polizei enthält keine eigene Begriffsbestimmung für das Übermitteln. Gemäß § 1 Abs. 2 HmbPolDVG ist aber auch insofern auf die Begriffsbestimmungen im Hamburgischen Datenschutzgesetz zurückzugreifen. Nach § 4 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 HmbDSG (in der seit 1997 geltenden Fassung, HmbGVBl. S. 76) ist das Übermitteln das Bekanntgeben von Daten an Dritte in der Weise, dass die Daten weitergegeben, zur Einsicht bereitgehalten oder veröffentlicht werden oder dass Dritte in einem automatisierten Verfahren bereitgehaltene Daten abrufen. Dabei sind Dritte gemäß § 4 Abs. 4 HmbDSG grundsätzlich alle Stellen außerhalb der Daten verarbeitenden Stelle. Stellen wiederum sind gemäß § 4 Abs. 7 HmbDSG natürliche Personen, juristische Personen und ihre Handlungseinheiten, Gesellschaften und andere Personenvereinigungen des privaten Rechts. Mithin ist das Übermitteln von Daten auch deren Bekanntgeben an natürliche Personen durch Veröffentlichung.

Auf diese Neufassung des § 4 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 HmbDSG aus dem Jahre 1997 ist abzustellen. Zwar war in der vorherigen Fassung des Gesetzes das Veröffentlichen in der Begriffsbestimmung nicht enthalten. Auch handelte es bei der Ergänzung der Begriffsbestimmung um die Übermittlungsart des Veröffentlichens aus Sicht des Gesetzgebers nicht nur um eine redaktionelle Klarstellung. Vielmehr war er selbst davon ausgegangen, dass ohne diese Ergänzung eine Veröffentlichung von Daten nicht vom Begriff des Übermittelns erfasst wurde und das Gesetz deshalb in diesem Punkt eine materielle Änderung enthielt (Bü.-Drs. 15/4411, S. 12). Das bedeutet, dass vor dieser Änderung der Begriffsbestimmung im Hamburgischen Datenschutzgesetz der so verstandene Tatbestand des § 21 Satz 1 Nr. 2 HmbPolDVG eine Veröffentlichung von Daten nicht zuließ. § 1 Abs. 2 HmbPolDVG enthält jedoch eine dynamische Verweisung auf die jeweils geltende Fassung des Hamburgischen Datenschutzgesetzes.

c) Die konkret angeordnete und durchgeführte öffentliche Fahndung diente der Beseitigung erheblicher Nachteile für das Gemeinwohl im Sinne der ersten Alternative des § 21 Satz 1 Nr. 2 HmbPolDVG (hierzu unter aa). Unter die zweite Alternative der Regelung - Verhütung schwer wiegender Beeinträchtigungen von gewichtigen Rechtspositionen einzelner, insbesondere Abwehr von Gefahren u.a. für Leib, Leben, Gesundheit und Freiheit der Person - fällt sie hingegen nur, wenn hiervon auch Maßnahmen im Vorfeld der Gefahrenabwehr, hier speziell Maßnahmen zur Gefahrerforschung erfasst werden (hierunter unter bb).

aa) Bei weitem Verständnis der Regelung wird die öffentliche Fahndung von der ersten Alternative der Rechtsgrundlage - Verhütung oder Beseitigung erheblicher Nachteile für das Gemeinwohl - erfasst. Der Begriff des Gemeinwohls ist äußerst konturenlos und kann alle denkbaren öffentlichen Interessen, z.B. solche wirtschaftlicher, sozialer, kultureller, umweltpolitischer oder infrastruktureller Art umfassen. Einem solchen Belang diente es bereits, die Identität der Kläger festzustellen um zu klären, ob von ihnen eine Gefahr für wichtige Rechtsgüter ausging. Schon vor der Pressekonferenz am Abend des 25. August 2005, auf der auch die Fahndungsfotos publik gemacht wurden, stellte die Presse Vermutungen über einen bevorstehenden Anschlag an. So wurde die Polizei gefragt, ob es zutreffe, dass man in Hamburg Menschenmengen aufgrund eines bevorstehenden terroristischen Anschlages meiden sollte (vgl. die Angaben des Polizeivizepräsidenten ... in der öffentlichen Sitzung des Innenausschusses der Bürgerschaft am 8.9.2005, Bü-Drs. 18/2882, S. 16). Die Öffentlichkeit war bereits beunruhigt oder es war zumindest zu erwarten, dass sie durch entsprechende Presseberichte alsbald erheblich beunruhigt worden wäre. Dies wäre ein erheblicher Nachteil für das Gemeinwohl gewesen, da bereits das subjektive Sicherheitsbedürfnis die Art des Zusammenleben in der Gesellschaft wesentlich mitbestimmt. Angesichts der ca. sieben Wochen zuvor am 7. Juli 2005 in London erfolgten Bombenanschläge war nicht auszuschließen, dass bei weiterhin ungeklärter Situation die allgemeine Verunsicherung der Bevölkerung zugenommen und das gesellschaftliche Leben in Hamburg negativ beeinflusst hätte.

bb) Unter die zweite Alternative der Rechtsgrundlage - Verhütung schwer wiegender Beeinträchtigungen von gewichtigen Rechtspositionen einzelner, insbesondere Abwehr von Gefahren für die genannten Rechtsgüter - fällt die Öffentlichkeitsfahndung nur, wenn diese Alternative Maßnahmen zur Gefahrerforschung umfasst. Denn die öffentliche Fahndung diente nicht der Abwehr einer bereits erkannten konkreten Gefahr für die genannten Rechtsgüter, sondern sie sollte und konnte allein die Erkenntnis erbringen, ob überhaupt eine Gefahr für Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit, insbesondere für Leben und Gesundheit von Menschen, vorlag. Damit diente sie allein der Gefahrerforschung.

Die Worte, von denen der Zeuge berichtet hatte, "Mach Dir keine Angst. Gib mir den Rucksack. Egal was passiert, mit dem was wir morgen machen, werden wir vor Allah Helden sein", ließen nicht bereits die Annahme zu, es habe eine konkrete Gefahr für die Rechtsgüter der öffentlichen Sicherheit bestanden. Das ist eine Sachlage, bei der im Einzelfall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ohne Eingreifen des Staates ein Schaden für die Schutzgüter der Norm durch bestimmte Personen verursacht wird. Die konkrete Gefahr wird damit durch drei Kriterien bestimmt: den Einzelfall, die zeitlich Nähe des Umschlagens einer Gefahr in einen Schaden und den Bezug auf individuelle Personen als Verursacher (BVerfG, Urt. v. 27.2.2008, BVerfGE 120, 274, juris-Rn. 233). Im Fall einer (Anscheins-)Gefahr zweifelt die Polizei aufgrund der ihr vorliegenden Informationen nicht am tatsächlichen Vorliegen einer Gefahr. Hingegen liegt ein bloßer Gefahrenverdacht vor, wenn es Anhaltspunkte gibt, die auf eine Gefahr hindeuten, diese aber bei verständiger Würdigung der Sachlage noch nicht genügen, um ein Urteil darüber abzugeben, ob ein Schaden tatsächlich eintreten wird oder jedenfalls mit der für das Vorliegen einer Gefahr bereits ausreichenden hinreichenden Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (vgl. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 5. Aufl. 2007, Rn. 83; Denninger in Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. 2007, E Rn. 48; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 3.7.2002, BVerwGE 116, 347, juris-Rn. 35). Aus den Äußerungen - wenn sie so in arabischer Sprache gefallen sein sollten - ergibt sich noch keine Sachlage, die im Einzelfall tatsächlich oder - wie hier - aus der damaligen Sicht der Polizei bei verständiger Würdigung in naher Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwarten ließ, dass die Kläger einen Bombenanschlag durchführen werden. Diese Äußerungen ließen vielmehr eine Vielzahl von Deutungen zu. Es erscheint durchaus möglich, dass religiöse Menschen in vielen Lebensbereichen ihr Handeln daran messen, ob es den religiösen Grundüberzeugungen entspricht und damit den Gefallen ihres Gottes findet. Da es jedoch nur ca. sieben Wochen zuvor in London Bombenanschläge gegeben hatte und jedenfalls seit dem 11. September 2001 latent die Gefahr (auch) religiös motivierter terroristischer Anschläge besteht, ließ sich aber auch nicht von vornherein ausschließen, dass sich die Äußerungen auf einen Anschlag bezogen. Hiervon ist auch die Polizei stets ausgegangen.

Allerdings vertritt die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung die Auffassung, aus damaliger Sicht habe ein Anschlag unmittelbar bevorgestanden (Bl. 730 und 733 der Gerichtsakte); die Aussage des Zeugen habe die Vorbereitung eines Anschlags gezeigt und somit eine Sachlage, die bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hoher Wahrscheinlichkeit Leib, Leben, Gesundheit oder erhebliche Vermögenswerte geschädigt hätte (a.a.O. Bl. 730). Diese im gerichtlichen Verfahren nachgereichte rechtliche Bewertung findet weder in der Sachakte noch in den ausführlichen Erläuterungen der Polizeiführung gegenüber der Hamburgischen Bürgerschaft in der öffentlichen Sitzung des Innenausschusses am 8. September 2005 eine Stütze. Hiernach spricht nichts dafür, dass die Polizei aufgrund der Äußerungen des Zeugen bereits den Anschein einer konkreten Gefahr oder gar einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr angenommen hatte. Die Polizei ist zu keinem Zeitpunkt davon ausgegangen, dass ein Bombenanschlag konkret drohte oder gar unmittelbar bevorstand. Ihre Maßnahmen richteten sich vielmehr stets darauf herauszufinden, ob eine konkrete Gefahr anzunehmen war oder nicht. Es handelte sich deshalb auch aus ihrer Sicht um Maßnahmen zur Gefahrerforschung.

In der genannten Sitzung des Innenausschusses erklärte der Polizeivizepräsident ..., der die Ermittlungen leitete, aus dem Gesprächsinhalt hätten sich kein akuter Gefährdungssachverhalt und keine zeitliche Dringlichkeit für weitere Sofortmaßnahmen ergeben (Bü-Drs. 18/2882, S. 19). In den am Morgen des 25. August 2005 erfolgten ersten Bewertungen sei es als unwahrscheinlich eingeschätzt worden, dass Attentäter in einer unmittelbaren Anschlagphase in der Öffentlichkeit über ihre Pläne sprächen, dass dieser Hinweis aber wegen der besonderen Relevanz gleichwohl eine sofortige Klärung erforderlich mache; dazu sei die Identifizierung der beobachteten Personen notwendig gewesen. Nach Einschätzung des stellvertretenden Leiters der Abteilung Staatsschutz sei mit einiger Wahrscheinlichkeit davon auszugehen gewesen, dass es für die Beobachtungen des Zeugen eine plausible Erklärung gegeben habe; es habe jedoch eine Restunsicherheit existiert, die vor der allgemeinen Gefährdungslage nicht akzeptabel gewesen sei und Aufklärung erfordert habe (a.a.O., S. 32). In der am selben Tag um 14.00 Uhr durchgeführten Einsatzbesprechung sei im Ergebnis erneut festgestellt worden, dass derzeit keine konkreten Hinweise auf einen terroristischen Anschlag vorgelegen hätten. Ziel der Ermittlungen sei es gewesen, den Sachverhalt schnellstmöglich aufzuklären (a.a.O. S. 14, 35), wobei es insbesondere darauf angekommen sei, sehr zügig ein Bild von dem Zeugen zu bekommen, was dessen Glaubwürdigkeit betreffe, und unverzüglich alles Weitere zu tun, um die von diesem Zeugen bezeichneten drei Personen zu ermitteln, da erst dann der Sachverhalt rund sei (a.a.O., S. 14). Auch nach einer erneuten Vernehmung des Zeugen, die dessen Glaubwürdigkeit bestätigt habe, seien die Ermittler nicht von einer unmittelbaren Anschlagsgefahr ausgegangen; bis der Sachverhalt geklärt sei, sei man aber von einer Ernsthaftigkeit ausgegangen (a.a.O., S. 15). Das Ziel der Fahndung sei die schnellstmögliche Identifizierung der vom Zeugen bezeichneten Personen gewesen, um die Feststellung des Zeugen endgültig zu verifizieren (a.a.O., S. 16). So sei der stellvertretende Leiter des Staatsschutzes in seiner abschließenden Gefährdungsbewertung zum Ergebnis gelangt, dass sich auch nach Auswertung weiterer Videobilder vom S-Bahnhof Holstenstraße und trotz des dortigen offenbar konspirativem Verhaltens beim Aussteigen aus der S-Bahn die aktuelle Gefährdungseinschätzung nicht verändert habe (a.a.O., S. 17).

2. § 21 Satz 1 Nr. 2 HmbPolDVG erweist sich als verfassungswidrig, soweit in der ersten Alternative Eingriffe in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung zur Verhütung oder Beseitigung erheblicher Nachteile für das Gemeinwohl ermöglicht und soweit von der zweiten Alternative Eingriffe zur Gefahrenvorsorge und zur Gefahrerforschung erfasst werden.

§ 21 Satz 1 Nr. 2 HmbPolDVG ermächtigt zu Eingriffen in den Schutzbereich des durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG verbürgten Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung derjenigen Personen, auf die sich die zu übermittelnden Daten beziehen. Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ist allerdings nicht schrankenlos gewährleistet. Der Einzelne muss vielmehr solche Beschränkungen seines Rechts hinnehmen, die durch überwiegende Allgemeininteressen gerechtfertigt sind. Diese Beschränkungen bedürfen jedoch einer verfassungsgemäßen gesetzlichen Grundlage, die insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Gebot der Normenklarheit entsprechen muss (BVerfG, Urt. v. 15.12.1983, BVerfGE 65, 1, juris-Rn. 150 f.). Entgegen der Auffassung der Beklagten kann auf eine solche gesetzliche Grundlage nicht verzichtet werden. Ein etwaiger Übergangszeitraum, in dem es möglicherweise vorübergehend hinzunehmen war, dass Eingriffe auch ohne die erforderliche, hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage zulässig waren, um die Funktionsfähigkeit staatlicher Einrichtungen zu sichern, war im August 2005, also ca. 22 Jahre nach der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, seit langem verstrichen.

Diesen Anforderungen an ein das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung einschränkendes Gesetz wird § 21 Satz 1 Nr. 2 HmbPolDVG nicht vollen Umfangs gerecht.

a) Die Regelung verstößt, soweit sie in ihrer ersten Alternative Maßnahmen zur Verhütung oder Beseitigung erheblicher Nachteile für das Gemeinwohl zulässt, gegen das rechtsstaatliche Gebot der Bestimmtheit und Klarheit einer gesetzlichen Ermächtigung sowie gegen das Gebot der Verhältnismäßigkeit.

aa) Das Bestimmtheitsgebot soll sicherstellen, dass der demokratisch legitimierte Parlamentsgesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen über Grundrechtseingriffe und deren Reichweite selbst trifft, dass Regierung und Verwaltung im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und dass die Gerichte eine wirksame Rechtskontrolle durchführen können. Ferner erlauben die Bestimmtheit und Klarheit der Norm, dass der betroffene Bürger sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen kann. Der Gesetzgeber hat Anlass, Zweck und Grenzen des Eingriffs hinreichend bereichsspezifisch, präzise und normenklar festzulegen (vgl. BVerfG, Urt. v. 11.3.2008, BVerfGE 120, 378, juris-Rn. 94, m.w.N.). Die konkreten Anforderungen an die Bestimmtheit und Klarheit der Ermächtigung richten sich nach der Art und Schwere des Eingriffs. Die Eingriffsgrundlage muss darum erkennen lassen, ob auch schwer wiegende Eingriffe zugelassen werden sollen. Wird die Möglichkeit derartiger Eingriffe nicht hinreichend deutlich ausgeschlossen, so muss die Ermächtigung die besonderen Bestimmtheitsanforderungen wahren, die bei solchen Eingriffen zu stellen sind (vgl. BVerfGE, Urt. v. 11.3.2008, a.a.O., juris-Rn. 95; Urt. v. 27.7.2005, BVerfGE 113, 348, juris-Rn. 124, jeweils m.w.N.).

§ 21 Satz 1 Nr. 2 HmbPolDVG lässt Grundrechtseingriffe unterschiedlicher Intensität zu. Sie reichen von der Weitergabe vergleichsweise belangloser personenbezogener Einzeldaten an eine einzelne, den Erhebungszweck verlässlich wahrende Person bis hin zur - in Zeiten moderner Kommunikationsmittel zwangsläufig weltweit möglichen - Veröffentlichung auch sensibler personenbezogener Daten in allen Medien. Die Veröffentlichung personenbezogener Daten stellt die intensivste Form einer Übermittlung dar. Es ist weder vorhersehbar noch bestimmbar, wer von diesen Daten Kenntnis erlangen wird und wie diese Daten künftig verwendet werden (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 24.7.1990, NVwZ 1990, 1162, juris-Rn. 4). Die Veröffentlichung personenbezogener Daten kann - je nach Anlass sowie Art und Weise der Veröffentlichung - stigmatisierende Wirkung haben und dazu führen, im Alltag oder im Berufsleben diskriminiert zu werden (vgl. auch: BVerfG, Beschl. v. 4.4.2006, BVerfGE 115, 320, juris-Rn.109). Es kommt hinzu, dass von der Weitergabe seiner personenbezogenen Daten praktisch jeder betroffen sein kann, ohne hiervon Kenntnis zu haben. Im Falle einer Veröffentlichung von Daten im Vorfeld einer Gefahrenabwehr muss noch nicht einmal ein dem Einzelnen zuzurechnender Anlass vorliegen. So könnte jeder z.B. als Zeuge, als sonstige Auskunftsperson oder als völlig unbeteiligter Bürger, der Einfluss auf ein künftiges Geschehen haben könnte, betroffen sein. Besteht die Möglichkeit, dass - wie hier geschehen - Inhalte von in der Öffentlichkeit geführten Gesprächen zum Anlass genommen werden, personenbezogene Daten zu veröffentlichen, kann dies Einfluss auf das künftige Verhalten der Bürger in der Öffentlichkeit haben. Wenn man befürchten muss, aufgrund auch harmloser Äußerungen in den Verdacht zu geraten, Gefahren für die öffentliche Sicherheit zu verursachen und so den Anlass für Grundrechtseingriffe zu liefern, dann kann das dazu führen, in der Öffentlichkeit keine unbefangenen Gespräche mehr zu führen, um so von vornherein Grundrechtseingriffe auszuschließen.

In der genannten Bestimmung fehlt es an den erforderlichen näheren Voraussetzungen für die Datenübermittlung an Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs. Es fehlt insbesondere an einer hinreichenden bereichsspezifischen und normenklaren Bestimmung des Anlasses und des Zwecks der Datenübermittlung. Mit der genannten Verhütung und Beseitigung erheblicher Nachteile für das Gemeinwohl wird gänzlich unspezifisch auf alle denkbaren Interessen der Allgemeinheit verwiesen. Diese Regelung geht weit über das hinaus, was im allgemeinen Polizeirecht als Eingriffsgrundlage seit langem verankert ist. Sie setzt weder eine Gefahr für Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit voraus noch knüpft sie sonst an Rechtspositionen an. Vielmehr ermöglicht die Regelung Eingriffe in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung bereits dann, wenn die Allgemeinheit anderenfalls (erhebliche) Nachteile zu erwarten hätte. Damit löst sich die Ermächtigungsgrundlage völlig von der überkommenen polizeilichen Aufgabe der Gefahrenabwehr. Denn nachteilig für die Allgemeinheit können sich eine Fülle von Handlungen oder Situationen in der gesellschaftlichen Wirklichkeit auswirken, keineswegs nur dann, wenn damit auch Gefahren für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit verbunden sind. Der Begriff des Nachteils für das Gemeinwohl erhält auch nicht dadurch hinreichende Kontur, dass dieser Nachteil erheblich sein muss. Das Gewicht des Nachteils sagt nichts darüber aus, um welche Belange es geht, die - im Einzelfall schwerer oder weniger schwer - beeinträchtigt sein können. Die Regelung enthält überdies keinerlei handlungsbegrenzende Tatbestandselemente, die einen Standard an Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit vergleichbar dem schaffen, der für die überkommenen Aufgaben der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung rechtsstaatlich geboten ist (vgl. hierzu: BVerfG, Urt. v. 27.7.2005, BVerfGE 113, 348, juris-Rn. 124). Sie lässt jede Maßnahme, gleich welcher Intensität, zur Vermeidung jeden denkbaren erheblichen Nachteils für das Gemeinwohl zu. Es obläge dabei der Polizei, die Voraussetzungen und die Grenzen des Eingriffs zu bestimmen. Dabei entschiede sie ohne nähere gesetzliche Vorgaben über die Grenzen der Freiheit des Bürgers und muss sich die Maßstäbe dafür selbst zurechtlegen. Dies ist aber gerade die Aufgabe des Gesetzgebers (vgl. BVerfG, Urt. v. 27.7.2005, a.a.O., juris-Rn. 129).

bb) § 21 Satz 1 Nr. 2 HmbPolDVG ist in seiner ersten Alternative auch mit dem Gebot der Verhältnismäßigkeit nicht vereinbar.

Dieses Gebot verlangt, dass die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe stehen darf. Der Gesetzgeber hat das Individualinteresse, das durch einen Grundrechtseingriff beschnitten wird, den Allgemeininteressen, denen der Eingriff dient, angemessen zuzuordnen. Die Prüfung an diesem Maßstab kann dazu führen, dass ein Mittel nicht zur Durchsetzung von Allgemeininteressen angewandt werden darf, weil die davon ausgehenden Grundrechtsbeeinträchtigungen schwerer wiegen als die durchzusetzenden Belange (vgl. BVerfG, Urt. v. 27.2.2008, BVerfGE 120, 274, juris-Rn. 209, m.w.N.).

§ 21 Satz 1 Nr. 2 HmbPolDVG genügt dem in der ersten Alternative nicht. Die in dieser Norm ermöglichten Maßnahmen bewirken intensive Grundrechtseingriffe, die zu dem öffentlichen Interesse an einer Datenübermittlung, das sich aus dem geregelten Eingriffsanlass (erhebliche Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen) ergibt, außer Verhältnis stehen können. In dem Spannungsverhältnis zwischen der Pflicht des Staates zum Rechtsgüterschutz und dem Interesse des Einzelnen an der Wahrung seiner von der Verfassung verbürgten Rechte gehört es zur Aufgabe des Gesetzgebers, in ab-strakter Weise einen Ausgleich der widerstreitenden Interessen zu erreichen. Dies kann dazu führen, dass bestimmte intensive Grundrechtseingriffe nur zum Schutz bestimmter Rechtsgüter und erst von bestimmten Verdachts- oder Gefahrenstufen an vorgesehen werden dürfen (BVerfG, Urt. v. 27.2.2008, BVerfGE 120, 274, juris-Rn. 225).

Derartige Beschränkungen, die hier wegen der Schwere der Grundrechtsbeeinträchtigung erforderlich wären, enthält die Regelung nicht. Wie bereits ausgeführt, ist hiernach jede denkbare Datenübermittlung an private Empfänger bis hin zur (weltweiten) Veröffentlichung der personenbezogenen Daten aus vergleichsweise geringfügigen, jedenfalls unterhalb der Schwelle einer Gefahrenabwehr liegenden Anlässen zulässig, nämlich wenn auf diese Weise - wenn auch erhebliche - Nachteile für das Gemeinwohl verhütet werden können.

b) Die zweite Alternative verstößt dann, soweit sie die Gefahrerforschung sowie Gefahrenvorsorge einschließt, ebenfalls gegen das Bestimmtheitsgebot.

aa) Der Wortlaut des § 21 Satz 1 Nr. 2 HmbPolDVG lässt sich mit dem Begriff der Verhütung auch auf das erstrecken, was bislang als Gefahrenvorsorge bezeichnet wurde, nämlich zu verhindern oder unwahrscheinlicher zu machen, dass künftig konkrete Gefahren entstehen. Der Wortlaut der Regelung lässt jedoch nicht erkennen, ob vom Begriff der Gefahrenabwehr oder den weiter im Vorfeld einer Gefahrenabwehr angesiedelten Begriff der Verhütung auch Maßnahmen zur Erforschung von Gefahren erfasst werden. Der Umstand, dass die Gefahrenvorsorge zum Aufgabenbereich der Gefahrenabwehr gehört (vgl. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 5. Aufl. 2007, Rn. 10), sagt hierüber nichts aus. Denn nicht jede Aufgabe im Bereich der Gefahrenabwehr geht mit einer entsprechenden Ermächtigung zu Eingriffen in Rechtspositionen Einzelner einher; hierfür bedarf es - wie ausgeführt - einer hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage.

Ob Gesetze, die ausdrücklich nur zu Eingriffen zur Gefahrenabwehr ermächtigen, zugleich auch solche Eingriffe im Vorfeld der Gefahrenabwehr ermöglichen, durch die überhaupt erst aufgeklärt werden soll, ob eine Gefahr für Rechtsgüter besteht oder nicht, ist umstritten (vgl. die nachweise bei Schenke, a.a.O., Rn. 88). Hinweise für die Reichweite der hier einschlägigen Regelung ergeben sich nicht aus der Gesetzgebungsgeschichte. Zu den Eingriffsvoraussetzungen des § 21 Satz 1 Nr. 2 HmbPolDVG enthält die Gesetzesbegründung (Bü-Drs. 13/5422, S. 29 f.) keine Erläuterungen.

Diese Frage kann jedoch dahingestellt bleiben. Denn eine (erweiternde) Auslegung dahingehend, dass § 21 Satz 1 Nr. 2 HmbPolDVG auch Gefahrerforschungseingriffe zulässt, verbietet sich aus verfassungsrechtlichen Gründen.

bb) Würde die Regelung Eingriffe zulassen, durch die erforscht werden soll, ob eine Gefahr für ein Rechtsgut besteht, dann verstieße auch sie gegen den Grundsatz der Normenbestimmtheit und der Normenklarheit. Dasselbe gilt, soweit sie Eingriffe zur Gefahrenvorsorge zulässt.

Bei Maßnahmen, die im Vorfeld einer Gefahrenabwehr erfolgen, kann nicht an dieselben Kriterien angeknüpft werden, die für die Gefahrenabwehr oder die Verfolgung begangener Straftaten entwickelt worden sind. Maßnahmen der Gefahrenabwehr, die in die Freiheitsrechte der Bürger eingreifen, setzen eine konkrete Gefahrenlage voraus. Die Strafverfolgung knüpft an den Verdacht einer schon verwirklichten Straftat an. Solche Bezüge fehlen, soweit die Aufgabe darin besteht, im Vorfeld der Gefahrenabwehr und Strafverfolgung Vorsorge im Hinblick auf in der Zukunft eventuell zu erwartende Straftaten zu treffen. Deshalb müssen hier die Bestimmtheitsanforderungen spezifisch an dieser Vorfeldsituation ausgerichtet werden. Diese zur Vorsorge für die Verfolgung künftiger Straftaten und ihre Verhütung aufgestellten Grundsätze (BVerfG, Urt. v. 27.7.2005, BVerfGE 113, 348, juris-Rn. 122) gelten gleichermaßen für den Fall, dass die Maßnahme überhaupt erst aufklären soll, ob eine Gefahr vorliegt; auch diese Maßnahme findet im Vorfeld der Gefahrenabwehr statt.

Bei der Vorverlagerung des Eingriffs in eine Phase, in der sich die Konturen einer konkreten Gefahr noch nicht abzeichnen, besteht das Risiko, dass der Eingriff an ein nur durch relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Gefahren gekennzeichnetes, in der Bedeutung der beobachteten Einzelheiten noch schwer fassbares und unterschiedlich deutbares Geschehen anknüpft. Sachverhaltsfeststellung und Prognose sind mit vorgreiflichen Einschätzungen über das weitere Geschehen, ebenso wie über die erst noch bevorstehende polizeirechtliche oder strafrechtliche Relevanz der festgestellten Tatsachen verknüpft. Da der Eingriff sich auf mögliche zukünftige Aktivitäten bezieht, kann er sich häufig nur auf Tatsachen stützen, bei denen noch offen ist, ob sie sich zu einer Rechtsgutverletzung weiterentwickeln. Die Situation der Vorfeldermittlung ist insofern durch eine hohe Ambivalenz der potenziellen Bedeutung einzelner Verhaltensumstände geprägt. Die Indizien oder einzelne beobachtete Tätigkeiten können in harmlosen, polizeirechtlich unerheblichen Zusammenhängen verbleiben; sie können aber auch der Beginn eines Vorgangs sein, der zu einer Gefahr führt. Sieht der Gesetzgeber in solchen Situationen Grundrechtseingriffe vor, so hat er die den Anlass bildenden Gefahren sowie die Anforderungen an Tatsachen, die auf das künftige Entstehen hindeuten, so bestimmt zu umschreiben, dass das im Bereich der Vorfeldermittlung besonders hohe Risiko einer Fehlprognose gleichwohl verfassungsrechtlich noch hinnehmbar ist. Die Norm muss handlungsbegrenzende Tatbestandselemente enthalten, die einen Standard an Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit vergleichbar dem schaffen, der für die überkommenen Aufgaben der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung rechtsstaatlich geboten ist (BVerfG, Urt. v. 27.7.2005, BVerfGE 113, 348, juris-Rn. 123 und 124 zur Vorfeldermittlung bei einer möglichen Straftat).

Diesen Anforderungen genügt die Norm in der hier in Betracht gezogenen Auslegung nicht. Sie wird der besonderen Vorfeldsituation der Gefahrenvorsorge sowie einer Gefahrerforschungsmaßnahme in keiner Weise gerecht. Für diese Fälle bestimmt sie keine Eingriffsschwellen. So verlangt sie weder einen in der Entwicklung begriffenen Vorgang oder dessen Planung (vgl. hierzu BVerfG, Beschl. v. 3.3.2004, BVerfGE 110, 33, juris-Rn.117 ff.) noch konkrete Handlungen, mit denen eine Rechtsgutgefährdung vorbereitet wird. Maßnahmen zur Gefahrenvorsorge können bereits viel früher einsetzen. Im Hinblick auf Maßnahmen zur Gefahrerforschung regelt die Vorschrift noch nicht einmal, dass überhaupt Tatsachen vorliegen müssen, die den Schluss darauf zulassen, dass eine Gefahr bestehen könnte, geschweige denn, dass diese Tatsachen dem von dem Eingriff Betroffenen in irgendeiner Weise zugeordnet werden können oder dass und unter welchen Voraussetzungen sich Eingriffe auch an unbeteiligte Personen richten können. Eine derart weite Ermächtigung wird dem Bestimmtheitsgebot nicht gerecht (vgl. zur fehlenden Bestimmtheit einer Norm, die immerhin an eine auf Tatsachen gegründete, jedoch nicht näher konkretisierte Möglichkeit anknüpft, dass jemand irgendwann in Zukunft Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen wird: BVerfG, Urt. v. 27.7.2005, BVerfGE 113, 348, juris-Rn.126 f.). Es sind vielfältige Anknüpfungen denkbar, die nach hypothetischem Kausalverlauf zu einer Gefahr führen können. Weder hinsichtlich möglicher Indikatoren und dem Grad der Wahrscheinlichkeit eines solchen Ablaufs noch in zeitlicher Hinsicht sieht das Gesetz Beschränkungen vor. Auch hier gilt, dass sich die Polizei den notwendigen handlungsbegrenzenden Rahmen selbst festlegen müsste. Das ist jedoch, wie bereits ausgeführt, nicht die Aufgabe der gesetzesvollziehenden Gewalt, sondern die Aufgabe des Gesetzgebers.

cc) Soweit § 21 Satz 1 Nr. 2 HmbPolDVG Eingriffe zur Gefahrenvorsorge zulässt, verstößt sie auch gegen das Gebot der Verhältnismäßigkeit. Dasselbe würde gelten, wenn sie auch Eingriffe zulassen sollte, durch die erforscht werden soll, ob eine Gefahr für ein Rechtsgut überhaupt besteht.

Wie oben ausgeführt, kann ein Grundrechtseingriff von hoher Intensität bereits als solcher unverhältnismäßig sein, wenn der gesetzlich geregelte Eingriffsanlass kein hinreichendes Gewicht aufweist. Wiegen die Schutzgüter einer Eingriffsermächtigung als solche hinreichend schwer, um Grundrechtseingriffe der geregelten Art zu rechtfertigen, begründet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verfassungsrechtliche Anforderungen an die tatsächlichen Voraussetzungen des Eingriffs. Der Gesetzgeber hat insoweit die Ausgewogenheit zwischen der Art und Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung einerseits und den zum Eingriff berechtigenden Tatbestandselementen andererseits zu wahren. Die Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsgrad und die Tatsachenbasis der Prognose müssen in angemessenem Verhältnis zur Art und Schwere der Grundrechtsbeeinträchtigung stehen. Selbst bei höchstem Gewicht der drohenden Rechtsgutsbeeinträchtigung kann auf das Erfordernis einer hinreichenden Eintrittswahrscheinlichkeit nicht verzichtet werden. Auch muss als Voraussetzung eines schweren Grundrechtseingriffs gewährleistet bleiben, dass Annahmen und Schlussfolgerungen einen konkret umrissenen Ausgangspunkt im Tatsächlichen besitzen (vgl. BVerfG, Urt. v. 27.2.2008, BVerfGE 120, 274, juris-Rn. 227, m.w.N.).

Diesen Anforderungen genügt die Regelung, soweit sie Grundrechtseingriffe zu den genannten Zwecken ermöglicht, nicht. Dem Gewicht des Grundrechtseingriffs, der insbesondere in der Veröffentlichung personenbezogener Daten liegt, wird nicht hinreichend Rechnung getragen, wenn der tatsächliche Eingriffsanlass noch weitgehend in das Vorfeld einer im Einzelnen noch nicht absehbaren konkreten Gefahr für die Schutzgüter der Norm verlegt wird (BVerfG, Urt. v. 27.2.1008, BVerfGE 120, 274, juris-Rn. 234). Die Eingriffsbefugnisse werden in das Vorfeld der Gefahrenabwehr vorverlagert, ohne dass dies von einer bestimmten Tatsachenlage und von einer bestimmten Wahrscheinlichkeit, dass überhaupt eine Gefahr für die in der Norm genannten überragend wichtigen Rechtsgüter droht, abhängig wäre.

3. Das Berufungsgericht ist nicht verpflichtet, die Sache gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit des Gesetzes vorzulegen. Vielmehr kann § 21 Satz 1 Nr. 2 HmbPolDVG dahingehend verfassungskonform einschränkend ausgelegt werden, dass er die Übermittlung von personenbezogenen Daten an Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs nur zur Abwehr von Gefahren für hochrangige Rechtsgüter zulässt.

In Bezug auf förmliche Gesetze besteht nur dann ein Zwang zur Vorlage, wenn die verfassungsrechtlichen Bedenken dazu nötigen, die entscheidungserhebliche Gesetzesvorschrift für nichtig zu erklären. Eine verfassungskonforme Auslegung kommt dann in Betracht, wenn eine auslegungsfähige Norm nach den üblichen Interpretationsregeln mehrere Auslegungen zulässt, von denen eine oder mehrere mit der Verfassung übereinstimmen, während andere zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führen; solange eine Norm verfassungskonform ausgelegt werden kann und in dieser Auslegung sinnvoll bleibt, darf sie nicht für nichtig erklärt werden. Im Normprüfungsverfahren ermöglicht diese in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung allgemein anerkannte Auslegungsmethode, von der Absicht des Gesetzgebers das Maximum dessen aufrechtzuerhalten, was nach der Verfassung aufrechterhalten werden kann. Wenn und soweit auf dem Wege über eine verfassungskonforme Auslegung die Nichtigkeitserklärung einer Norm vermieden werden kann, erübrigt sich eine Vorlage beim Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Beschl. v. 1.3.1978, BVerfGE 48, 40, juris-Rn.17 f.).

Allerdings kann eine verfassungskonforme Auslegung bei Bestimmtheitsmängeln nur mit Rücksicht auf den Sinn und Zweck des Bestimmtheitsgebots erfolgen. Wäre bei einer Vorschrift, die aus sich heraus weder bestimmte Ausschlusstatbestände enthält noch deutlich den Zweck erkennen lässt, dem die Regelung dienen soll, eine verfassungskonforme Auslegung gleichwohl zulässig, liefe der Gesetzesvorbehalt leer, der Eingriffe in ein Grundrecht einer gesetzlichen Regelung zuweist und den Gesetzgeber verpflichtet, Art und Umfang des Eingriffs selbst festzulegen. Das Erfordernis einer hinreichenden objektivierten Basis setzt einer verfassungskonformen Einschränkung des Norminhalts insbesondere dann Grenzen, wenn sich die grundrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen - wie es beim Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Fall ist - gerade auf den Zweck der Eingriffsmaßnahme beziehen. Soll der Zweck des Gesetzes selbst einengend ausgelegt werden, kann jene Grenze der verfassungskonformen Interpretation, wonach der gesetzgeberische Zweck nicht in sein Gegenteil verkehrt werden darf, leichter als in anderen Fällen erreicht sein. Soll eine verfassungskonforme Einengung eines an sich verfassungswidrig weit gefassten Verwendungszwecks möglich sein, muss eine methodengerechte Auslegung daher zumindest Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der enger gefasste Zweck der maßgebliche sein sollte. Fehlt es daran, kann es nicht Aufgabe der Rechtsprechung sein, die vom Gesetzgeber weit gefasste Eingriffsnorm auf das verfassungsgemäße Maß zurückzuschneiden. Das gilt erst recht, wenn der Gesetzgeber die Vorschrift bewusst unbestimmt gehalten und deshalb von einer entsprechenden Konkretisierung abgesehen hat (BVerfG, Urt. v. 11.3.2008, BVerfGE 120, 378, juris-Rn. 153 f.).

Nach diesen Maßstäben ist eine verfassungskonform einschränkende Auslegung der Norm noch möglich. Die Norm enthält einen alle wesentlichen Fragen und alle Alternativen des § 21 Satz 1 Nr. 2 HmbPolDVG umfassenden Regelungskern, der auf einen erklärten objektivierten Willen des Gesetzgebers zurückgeführt werden kann (vgl. hierzu BVerfG, Urt. v. 16.1.2003, BVerfGE 107, 104, juris-Rn. 96). Dieser Kern besteht aus der Regelung, dass die Polizei personenbezogene Daten an Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs übermitteln darf, soweit dies zur Abwehr von Gefahren jedenfalls für Leib, Leben, Gesundheit oder persönlicher Freiheit erforderlich ist. Unter dem Begriff der Gefahr ist dabei dem üblichen Sprachgebrauch entsprechend eine konkrete Gefahr zu verstehen. Dieser Kern einer Regelung zur Gefahrenabwehr ergibt sich aus den in der Norm ausdrücklich enthaltenen und mit dem Wort €insbesondere€ eingeleiteten Regelfällen. Hiernach sind Datenübermittlungen an Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs zulässig, soweit dies zur Abwehr von Gefahren für Leib, Leben, Gesundheit, persönliche Freiheit oder erhebliche Vermögenswerte erforderlich ist. Die Norm kann so gelesen werden, dass sich diese Regelbeispiele auf alle zuvor in den beiden Alternativen des § 21 Satz 1 Nr. 2 HmbPolDVG genannten Eingriffszwecke, Eingriffsschwellen und Rechtsgüter beziehen, also den Regelfall sowohl für die Verhütung oder Beseitigung erheblicher Nachteile für das Gemeinwohl als auch schwer wiegender Beeinträchtigungen von gewichtigen Rechtspositionen Einzelner.

Ermächtigt die Norm die Polizei nur dazu, personenbezogene Daten an Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs zu übermitteln, soweit dies zur Abwehr von Gefahren jedenfalls für Leib, Leben, Gesundheit oder persönlicher Freiheit erforderlich ist, so bestehen gegen sie keine grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken. Mit dieser Einschränkung hält sich diese bereichsspezifische Regelung zur Datenverarbeitung im Rahmen dessen, was im Gefahrenabwehrrecht seit langem anerkannt und in der Rechtsprechung mit hinreichenden Konturen versehen ist, sodass sie hinreichend berechenbar und gerichtlich überprüfbar erscheint. Sie eröffnet schwerwiegende Grundrechtseingriffe nur für den Fall, dass auf der anderen Seite gewichtige Schutzgüter in der Weise betroffen sind, dass ihre Verletzung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Als Gesetz, dass allein der Abwehr konkreter Gefahren dient, würde es Grundrechtseingriffe mangels diesbezüglicher eigener Regelungen von den allgemeinen Regelungen der polizeirechtlichen Verantwortlichkeit gemäß §§ 8 und 9 des Gesetzes zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vom 14.3.1966, HmbGVBl. S. 77, mit späteren Änderungen, SOG) oder der ausnahmsweisen Inanspruchnahmemöglichkeit Dritter nach § 10 SOG abhängig machen.

Ob die Regelung im Hinblick auf schwer wiegende Grundrechtseingriffe einer weiteren Einschränkung bedarf, soweit sie diese - wiederum ohne nähere Begrenzungen - auch im Hinblick auf das Rechtsgut erheblicher Vermögenswerte Einzelner zulässt, kann an dieser Stelle offen bleiben. Selbst wenn sie sich auch insofern als verfassungswidrig erweisen sollte, würde der Rest der Regelung noch einen hinreichenden Kern bilden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, gemäß § 132 Abs. 2 VwGO die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Hamburgisches OVG:
Urteil v. 04.06.2009
Az: 4 Bf 213/07