Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 10. Mai 2001
Aktenzeichen: 1 K 958/98

(VG Köln: Urteil v. 10.05.2001, Az.: 1 K 958/98)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Tatbestand

Die Klägerin, die E. U. AG, ist Rechtsnachfolgerin der E1. C. bzw. der E. C. U. . Sie ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der ehemaligen E1. C. bzw. E. C. U. und der hierzu ge- hörenden technischen Einrichtungen. Seit Mai 1997 hat die Klägerin Zusammen- schaltungsvereinbarungen mit anderen Anbietern von Telekommunikationsdienstleis- tungen geschlossen. Auf Grund dieser Zusammenschaltungsvereinbarungen wird es den bisherigen Endkunden der Klägerin ermöglicht, Ferngespräche über die Tele- kommunikationsnetze der Zusammenschaltungspartner zu führen.

Die Klägerin ermöglicht ihren Kunden seit dem 1. Januar 1998, für Fernverbin- dungen den Verbindungsnetzbetreiber durch eine dauerhafte Voreinstellung - Prese- lection - frei auszuwählen. Ferner bietet sie ihren Kunden an, bei einem Wechsel des Betreibers und Verbleiben am selben Standort die ihnen zugeteilte Rufnummer bei- zubehalten - Nummernportabilität -. Beide Leistungen werden technisch durch Pro- grammierungsmaßnahmen im Vermittlungsrechner der Klägerin ermöglicht.

Mit Bescheid vom 6. Januar 1998 machte die Beklagte die Klägerin darauf auf- merksam, dass Entgelte für die Leistungen Preselection und Nummernportabilität gemäß § 25 Abs. 1 TKG genehmigungspflichtig seien.

Am 6. Februar 1998 hat die Klägerin gegen diesen Bescheid Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, die Entgelte für die Leistungen Preselection und Nummernporta- bilität, die sie von ihren Kunden erhebe, seien nicht nach § 25 Abs. 1 TKG genehmi- gungspflichtig. Sie seien nicht unter den Begriff des Sprachtelefondienstes einzuord- nen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 6. Januar 1998 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, die Entgelte für Preselection und Nummernportabilität unterlägen als integrale Bestandteile des Angebotes von Sprachtelefondienst der exante- Entgeltregulierung nach § 25 Abs. 1 TKG. Die Herausnahme dieser Leistungen aus dem Bereich des Sprachtelefondienstes und damit auch aus der Entgeltregulie- rungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG widerspreche dem Ziel der gesetzlichen Rege- lung. Wenn nämlich einzelne - für die Inanspruchnahme neuer Anbieter erforderliche - Teilleistungen aus der Genehmigungspflicht herausgenommen würden, könnte der marktbeherrschende Anbieter über die Preisbildung die Inanspruchnahme dieser Teilleistungen so unattraktiv gestalten, dass die Kunden auf einen Anbieterwechsel verzichteten. Es seien daher auch solche Leistungen als integraler Bestandteil des Sprachtelefondienstes einzustufen, die als Voraussetzung für die Herstellung einer Verbindung zum Aufbau eines Telefongespräches zwischen zwei Teilnehmern unab- dingbar seien. Die Leitwegänderungen, die erforderlich seien, um die Leistungen zu ermöglichen, seien Bestandteil des technischen Vorgangs der Vermittlung. Zwar sei die Durchführung der programmierungstechnischen Maßnahme der Leitwegände- rung im Vermittlungsrechner für sich alleine betrachtet kein vermittelter Transport von Sprache. Die Leistungen Preselection und Nummernportabilität erschöpften sich je- doch nicht in der Einstellung der Leitwegänderung im Vermittlungsrechner, sondern bezweckten vielmehr, dass die eingestellte Leitwegänderung dauerhaft, d.h. während des Aufbaues und der Herstellung einer Sprachkommunikationsverbindung aufrecht erhalten werde.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorganges verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage hat keinen Erfolg.

Der Klageantrag ist als Anfechtungsklage zulässig.

Bei dem Bescheid vom 6. Januar 1998 handelt es sich um einen mit der Anfechtungsklage angreifbaren Verwaltungsakt. Zwar ist die Formulierung „ich mache darauf aufmerksam" für eine Regelung i.S.d. § 35 VwVfG unüblich. Doch ergibt sich aus dem Zusammenhang mit dem übrigen Bescheidtext und insbesondere aus der ihm beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung, dass damit nicht lediglich ein Hinweis, sondern bereits eine Regelung mit Außenwirkung gewollt war. Es sollte zwischen den Beteiligten verbindlich festgestellt werden, dass die in Rede stehenden Entgelte nach § 25 Abs. 1 TKG genehmigungspflichtig sind.

Die Klage ist aber unbegründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Beklagte ist befugt zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts mit dem Inhalt, dass Entgelte für die Leistungen Preselection und Nummernportabilität nach § 25 Abs. 1 TKG genehmigungsbedürftig sind. Zwar fehlt es dafür an einer ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage. Doch genügt auch eine Ermächtigung, die sich im Wege der Auslegung gesetzlicher Vorschriften ermitteln lässt. Vorliegend ergibt sich aus dem Zweck des Genehmigungserfordernisses des § 25 Abs. 1 TKG zugleich die Ermächtigung der Beklagten zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts über die Genehmigungspflichtigkeit im umstrittenen Einzelfalle. Denn diese Bestimmung dient dem Zweck einer wirksamen präventiven Preiskontrolle. Diesem Zweck entspricht es, wenn die Beklagte die strittige Genehmigungspflichtigkeit durch Verwaltungsakt feststellt, so dass das der Regulierung unterliegende Unternehmen sich möglichst noch vor der Entwicklung entsprechender Angebote, die von erheblicher wirtschaftlicher Tragweite sein kön- nen, hierauf einstellen kann, sei es, dass es sein Vorhaben aufgibt oder einen Genehmigungsantrag stellt oder den Rechtsweg beschreitet. Zumindest kann auf diesem Wege sowohl für das der Regulierung unterliegende Unternehmen als auch für dessen zukünftige potentielle Vertragspartner Klarheit darüber geschaffen werden, ob ein beabsichtigtes Entgelt zum gegebenen Zeitpunkt überhaupt gemäß § 29 Abs. 2 TKG wirksam vereinbart werden könnte. Schlösse das Gesetz einen solchen feststellenden Verwaltungsakt aus, so bestünde mitunter für einen langen Zeitraum Unsicherheit der Vertragspartner über tatsächlich geschuldete Entgelte und möglicherweise später zu erwartende Ausgleichsansprüche, die erhebliche wirtschaftliche Risiken beinhalten und entsprechende Dispositionen behindern könnten. Es widerspräche daher dem mit der Genehmigungsvorschrift verfolgten Zweck der wirksamen Kontrolle und auch dem Interesse des der Regulierung unterliegenden Unternehmens und seiner potentiellen Vertragspartner, wenn man in § 25 Abs. 1 TKG nur die Rechtsgrundlage für die Entscheidung über einen Genehmigungsantrag, nicht aber auch die Ermächtigung zur Feststellung Genehmigungspflichtigkeit eines Entgelts erblickte

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Juli 2000 - 13 B 2019/99 -; VG Köln, Beschluss vom 15. Dezember 1999 - 1 L 2522/99 -; Urteil vom 6. April 2000 - 1 K 7606/97 - .

Die Entgelte der Klägerin für die Leistungen Preselection und Rufnummernmitnahme sind genehmigungsbedürftig.

Nach § 25 Abs. 1 TKG unterliegen u.a. Entgelte für das Angebot von Sprachtelefondienst im Rahmen der Lizenzklasse 4 nach § 6 TKG, sofern der Lizenznehmer auf dem jeweiligen Markt über eine marktbeherrschende Stellung nach § 22 GWB (a.F.) verfügt, der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. Die insoweit allein zweifelhafte Frage, ob das Angebot von Preselection und Rufnum- mernmitnahme „Sprachtelefondienst" der Klägerin darstellt, ist zu bejahen.

Dies lässt sich allerdings nicht bereits damit begründen, dass es sich bei Preselection und Rufnummernportierung um Annexdienstleistungen zum Sprachtelefondienst handele

so aber: Schuster/Stürmer in Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Rn. 3 a und 3 b zu § 25

Dagegen spricht bereits der Umstand, dass nach § 17 Abs. 1 Satz 2 TKG und § 1 Nr. 2 TUDLV nicht einmal das Kriterium des „unmittelbaren Zusammenhangs" mit dem Sprachtelefondienst ausreicht, um Leistungen, die dieser Art der Telekommunikation dienen oder ihr förderlich sind, allein deshalb dem Rechtsbegriff des Sprachtelefondienstes zuzuordnen. Abgesehen davon verbietet es sich wegen der klaren gesetzlichen Formulierungen und der an das Erfordernis einer exante- Entgeltregulierung geknüpften harten Konsequenzen für die Erhebung ungenehmigter Entgelte (vgl. §§ 29 und 96 Abs. 1 Nr. 6 TKG), die Leistungen Preselection und Nummernportierung schon wegen ihres engen Zusammenhangs mit dem Sprachtelefondienst als Annexdienstleistung dem Anwendungsbereich des § 25 Abs. 1 TKG zu unterstellen. Denn der Gesetzgeber hat die exante- Entgeltregulierung nur ausnahmsweise für den ehemaligen Monopolbereich (Sprachtelefondienst und Übertragungswegeangebot) für gerechtfertig gehalten, weil er in diesem Bereich auf absehbare Zeit wirksame Wettbewerbsstrukturen nicht erwartete,

VG Köln, Urteil vom 25. Mai 2000, - 1 K 11610/97 -.

Unter diesen Umständen kann es für die rechtliche Einordnung der in Rede stehenden Telekommunikationsdienstleistungen nur darauf ankommen, ob sie die Voraussetzungen der Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 15 TKG erfüllen. Danach ist „Sprachtelefondienst" im Sinne des TKG „die gewerbliche Bereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten Transports und der Vermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den Netzabschlusspunkten des öffentlichen, vermittelnden Netzes, wobei jeder Benutzer das an solch einem Netzabschlusspunkt angeschlossene Endgerät zur Kommunikation mit einem anderen Netzabschlusspunkt verwenden kann".

Die Leistungen Preselection und Rufnummernmitnahme lassen sich - was hier allein umstritten ist - als Bereitstellung des Transports und der Vermittlung von Sprache beurteilen. Sie sind nämlich Teil der - insgesamt in den Blick zu nehmenden - technischen Einrichtungen, welche zur Übermittlung der Sprache zwischen dem jeweiligen Kunden der Klägerin und dessen Anrufpartner unerlässlich sind. Das ergibt sich aus der technischen Erläuterung dieser Vorgänge, wie sie von den Beteiligten inhaltlich übereinstimmend gegeben wird. Danach werden beide Leistungen durch Umprogrammierungsmaßnahmen in der für den Anschluss des Kunden zuständigen Teilnehmervermittlungsstelle der Klägerin erbracht. Bei der dauerhaften Voreinstellung auf einen anderen Verbindungsnetzbetreiber (Preselection) wird so im Vermittlungsrechner sichergestellt, dass die jeweilige (Ferngesprächs-)Verbindung von der für den betreffenden Kunden zuständigen Teilnehmervermittlungsstelle im Netz der Klägerin zu dem nächsten Übergabepunkt geführt wird, an dem das Netz der Klägerin mit dem Netz des vom Kunden ausgewählten Verbindungsnetzbetreibers zusammengeschaltet ist. Von dort verläuft die Verbindung dann weiter im Netz dieses Verbindungsnetzbetreibers bis zum Netzabschlusspunkt, an dem das Endgerät des vom Kunden angewählten Ge- sprächspartners angeschlossen ist. Bei der Rufnummernportierung wird im Rechner der für die den bisherigen Kunden der Klägerin maßgeblichen Teilnehmervermittlungsstelle ein Datensatz hinterlegt, der sicherstellt, dass die Verbindung von dieser Teilnehmervermittlungsstelle zunächst zu einem sog. Rufnummernportierungsserver geführt wird. In diesem Server werden die Informati- onen einprogrammiert, die darüber Auskunft geben, bei welchem Teilnehmernetzbetreiber der betreffende Kunde - nunmehr - seinen Anschluss hat und welche Teilnehmervermittlungsstelle des anderen Netzbetreibers für diesen Anschluss des Endkunden zuständig ist. In beiden Fällen geht es also um Leitwegänderungen, die sich ebenso wie sonstige vermittlungstechnische Vorgänge beim Aufbau und beim Halten der jeweiligen Verbindung zwanglos dem Sprachtelefondienst zurechnen lassen.

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass es sich jeweils nur um eine einmalige Leistung handele, die sich in der bloßen Programmierung erschöpfe. Denn dagegen spricht, dass auch sonstige einmalige Leistungen, wie etwa die Verlegung von Leitungen oder die Errichtung von Gebäuden für Vermittlungsstellen, kostenmäßig (vgl. § 2 Abs. 2 TEntGV) dem Sprachtelefondienst zuzurechnen sind. Außerdem erschöpfen sich Preselection und Rufnummernportierung nicht in einmaligen Dateiänderungen. Vielmehr wirken sich diese bei jeder davon erfassten Verbindung aus. Dass es sich „nur" um Programmierungsmaßnahmen handelt, unterscheidet sie nicht wesentlich von sonstigen, für die Verbindungsführung maßgeblichen Arbeiten in EDV-gestützten Vermittlungsstellen. Das zeigt sich insbesondere bei Preselection auch daran, dass mit der dauerhaften Voreinstellung eine der beiden Varianten gewählt wird, die das Gesetz in § 43 Abs. 6 TKG den Nutzern zur Sicherstellung der freien Auswahl des Verbindungsnetzbetreibers gleichrangig bereitstellt. Wenn aber die dort ausdrücklich geregelte andere Variante der freien Wahl „im Einzelfall des Verbindungsaufbaus" (sog. callbycall) der Vermittlung zuzurechnen ist, so ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, warum dies bei der dauerhaften Voreinstellung anders zu qualifizieren sein sollte.

Auch kann gegen die Einordnung als Sprachtelefondienst nicht eingewendet werden, dass es sich bei Preselection und Rufnummernportierung nur um Teilleistungen handele. Denn der Transport und die Vermittlung von Sprache setzen sich ohnehin aus einer Vielzahl von Einzelvorgängen und -leistungen zusammen, die bei der rechtlichen Qualifizierung nicht isoliert betrachtet werden dürfen. Dies zeigt sich auch an der Regelung des § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, wonach die Entgeltgenehmigung nach § 25 Abs. 1 TKG auf der Grundlage der „auf die einzelne Dienstleistung" entfallenden Kosten zu erfolgen hat. Dies setzt voraus, dass die „einzelne" Dienstleistung überhaupt nach § 25 Abs. 1 TKG genehmigungspflichtig ist, was wiederum nur dann der Fall sein kann, wenn der Umstand der bloßen Teilleistung (innerhalb des Angebots von Sprachtelefondienst) nicht entgegensteht.

Schließlich lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, es fehle an der für den Begriff der Vermittlung erforderlichen Auswahlmöglichkeit zwischen mehreren Endpunkten.

vgl. Schütz in Beck`scher TKG-Kommentar, a.a.O., Rn. 18 a zu § 3 und Rn. 59 zu § 6 ; Manssen, Tele- kommunikations- und Multimediarecht, Kommentar , Rn. 27 zu § 3 TKG.

Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses Merkmal, das aus der Zeit des Telefondienstmonopols des Bundes stammt (vgl. § 1 Abs. 4 FAG a.F.), auch noch nach Aufhebung dieses Monopols zur Auslegung des Vermittlungsbegriffs des TKG herangezogen werden kann. Denn selbst wenn man dies bejahte, wäre die Auswahlmöglichkeit gegeben. Es ist nämlich auch in dieser Hinsicht nicht allein auf die Teilleistungen Preselection und Rufnummernportierung abzustellen. Vielmehr ist auch im vorliegenden Zusammenhang der Gesamthergang der Sprachübermittlung zwischen dem Anrufer und seinem Gesprächspartner in den Blick zu nehmen, wie er nach der Leitwegänderung infolge von Preselection und Rufnummerübertragung abläuft. Der Kunde der Klägerin ist nicht etwa wie bei einer Festverbindung auf einen bestimmten Netzabschlusspunkt festgelegt, sondern er hat weiterhin die Wahl zwischen mehreren Endpunkten (nicht Zusammenschaltungspunkten). Über welche Wege innerhalb des Netzes der Klägerin und des damit zusammengeschalteten Netzes des anderen Betreibers die Sprachverbindung letztlich abläuft, ist für die Frage der Auswahlmöglichkeit zwischen mehreren Gesprächspartnern unerheblich.

Dass die in § 43 Abs. 5 und 6 TKG ausdrücklich geregelten Leistungen Preselection und Rufnummernportierung vom TKG-Gesetzgeber nicht nur als Telekommunikationsdienstleistungen, sondern darüber hinaus als Sprachtelefondienstleistungen angesehen werden, lässt sich schließlich auch aus § 100 Abs. 2 TKG ableiten. Denn das dort genannte Datum des 1. Januar 1998, zu dem die für die Verpflichtungen aus § 43 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 Satz 1 TKG er- forderlichen technischen Einrichtungen betriebsbereit zur Verfügung stehen müssen, ist identisch mit dem in § 97 Abs. 2 TKG normierten Datum des Fortfalls des Sprachtelefondienstmonopols.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

VG Köln:
Urteil v. 10.05.2001
Az: 1 K 958/98