Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 17. September 1993
Aktenzeichen: 6 U 106/93

(OLG Köln: Urteil v. 17.09.1993, Az.: 6 U 106/93)

1. Auch im Wandergewerbe kann es aus der -maßgeblichen- Sicht des Verkehrs -unzulässige- Sonderveranstaltungen geben. Allerdings sieht das Publikum bei dieser Vermarktungsform in der bloßen Ankündigung einer zeitlichen Begrenzung noch keinen Hinweis auf eine Veranstaltung i.S. von § 7 Abs. 1 UWG. Einen derartigen Schluß zieht es indessen, wenn ihm mit der zeitlichen Befristung in der Werbung zugleich ein "Treuhänderischer Verkauf"... "sicherheitsübereigneter Orient-Teppich aus Bankauftrag" angekündigt wird.

2. Auch der massiv blickfangmäßig herausgestellte Hinweis "65 % reduziert" vermittelt, wenn sein tatsächlicher Bezug auf Einzelstücke werblich nicht deutlich in Erscheinung tritt, beim flüchtigen Verbraucher -auch bei Werbung im Rahmen einer Wanderwerbeveranstaltung- den Eindruck, sämtliche angebotenen Waren seien entsprechend herabgesetzt, es finde also eine Veranstaltung außerhalb des gewöhnlichen (Wandergewerbe)Geschäftsverkehr statt.

Tenor

I. Die Berufung des Beklagten gegen das am 27. Januar 1993 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen - 42 O 268/92 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß Ziffer 1 a) dieses Urteils wie folgt neu gefaßt wird:Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen von Wanderlagerveranstaltungen, zeitlich befristet auf bestimmte Kalendertage, Verkäufe von Teppichenmit dem Hinweis "Treuhänderischer Verkauf sicherheitsübereigneter Orient-Teppi-che aus Bankauftrag"wie in nachstehender Form:anzukündigen oder eine solchermaßen angekündigte Verkaufsveranstaltung durchzuführen. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird dem Beklagten ein Ordnungsgeld bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht. II. Hinsichtlich Ziffer 1 b) des Tenors des Urteils des Landgerichts Aachen vom 27. Januar 1993 wird klargestellt, daß diese Verurteilung des Beklagten durch die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien im Termin vom 14. Juli 1993 gegenstandslos geworden ist. III. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 1/8 und dem Beklagten zu 7/8 auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beschwer des Beklagten überschreitet nicht 60.000,00 DM.

Gründe

E n t s c h e i d u n g s g r ü n

d e

Die Berufung des Beklagten ist

zulässig, aber unbegründet.

1.

Das Begehren des Klägers auf

Unterlassung des Hinweises "Treuhänderischer Verkauf

sicherheits-übereigneter Orient-Teppiche aus Bankauftrag" in der

konkreten Form der im Tenor dieses Urteils wiedergegebenen

Werbeanzeige hat gemäß § 7 Abs. 1 UWG Erfolg.

Bedenken gegenüber der Zulässigkeit

dieses Unterlassungsverlangens bestehen nicht, auch nicht unter

dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit des Klageantrags, § 253 Abs. 2

Ziffer 2 ZPO. Wie bereits aus der ursprünglichen Fassung des

Unterlassungsantrags hervorging und zudem vom Kläger in der

Klageschrift auch ausdrücklich klargestellt worden war, hat der

Kläger die Anzeige des Beklagten vom 16. Oktober 1992 hinsichtlich

der in den Unterlassungsanträgen zu Ziffer 1 a) und 1 b) verbal

angeführten Werbehinweise angegriffen, und zwar alternativ sowie

jeweils in der konkreten Gestaltung der bei den Anträgen

eingeblendeten Anzeige. Soweit der Unterlassungsantrag zu 1 a), um

den es vorliegend geht, in seinem verbalen Teil hinsichtlich der

Wendung "mit Hinweisen wie ..." zu Recht von dem Beklagten mit der

Berufungsbegründung beanstandet worden ist, hat der Kläger dieser

Kritik durch die Umformulierung des Antrags in der aus dem Tenor

dieses Urteils ersichtlichen Weise Rechnung getragen. Eine

Klageänderung bzw. teilweise Rücknahme der Klage ist damit jedoch

nicht verbunden; es handelt sich lediglich um eine bessere

Formulierung des ursprünglichen Rechtschutzbegehrens des

Klägers.

Die Klage zu Ziffer 1 a) ist ebenfalls

begründet. In Óbereinstimmung mit dem Landgericht ist in dem

beanstandeten Hinweis "Treuhänderischer Verkauf

sicherheitsübereigneter Orient-Teppiche aus Bankauftrag" in der

konkreten Gestaltung der Werbeanzeige vom 16. Oktober 1992 die

Ankündigung einer gemäß § 7 Abs. 1 UWG unzulässigen

Sonderveranstaltung zu sehen.

Auch im Wandergewerbe - um das es im

Streitfall geht - kann es aus der maßgeblichen Sicht des

angesprochenen Verkehrs Sonderveranstaltungen geben. Das Publikum

betrachtet allerdings in diesen Fällen nicht bereits die

Ankündigung einer zeitlichen Begrenzung der Veranstaltung als

Hinweis auf eine Veranstaltung im Sinne von § 7 Abs. 1 UWG.

Zeitbegrenzungen sind im Wandergewerbe üblich und weisen daher

nicht schon als solche auf besondere Vorteile eines - für diese

Vertriebsform - ungewöhnlichen Geschäftsverkehrs hin (vgl. BGH

GRUR 1981/279, 280 "Nur drei Tage"; Großkomm/Jestaedt § 7 UWG Rdnr.

28 m. w. N.). Bei der von dem Beklagten in der

streitgegenständlichen Anzeige beworbenen Veranstaltung erweckt

jedoch der beanstandete Hinweis auf den "Treuhänderischen Verkauf

..." im Zusammenhang mit der zeitlichen Begrenzung des Verkaufs bei

einem nicht unbeachtlichen Teil der angesprochenen Verbraucher die

Vorstellung von einer außerhalb des regelmäßigen Geschäftsverkehrs

des Wandergewerbes stattfindenden Aktion. Mag auch der Verkauf von

Sicherheitsgut im Wandergewerbe üblich sein, gilt dies jedenfalls

nicht für Sicherheitsgut, das im Bankauftrag in dieser Weise in

einer - noch dazu auf drei Tage - befristeten Veranstaltung

veräußert werden soll. Ersichtlich hat der Beklagte selbst hierin

eine Besonderheit im Sinne eines außerhalb seines regelmäßigen

Geschäftsbetriebs stattfindenden Ereignisses gesehen. Dafür

spricht, daß er den Hinweis "aus Bankauftrag" in der ohnehin schon

am Kopf der Werbeanzeige herausgestellten und zusätzlich mit der

Angabe "Ankündigung!" betonten Aussage über den treuhänderischen

Verkauf sicherheitsübereigneter Orient-Teppiche nochmals besonders

durch größere Buchstaben hervorgehoben und in die Aufmerksamkeit

des angesprochenen Publikums gerückt hat.

Die vom Beklagten beworbene

Veranstaltung ruft auch - wie von § 7 Abs. 1 UWG weiterhin

gefordert - den Eindruck der Gewährung besonderer Kaufvorteile

hervor.

Schon der Hinweis, daß es sich um

Sicherheitsgut handelt, wird den Verbraucher erwarten lassen, ihm

würden erheblich günstigere Preise als in einem Normalverkauf

angeboten. Von dem Angebot derartiger besonderer Kaufvorteile wird

der Verbraucher umso mehr ausgehen, als es sich bei diesem

Sicherheitsgut um einen "großen Posten" von Orient-Teppichen "aus

Bankauftrag" handelt, die in einer nur drei Tage dauernden Aktion

erworben werden könnten. Ersichtlich ist es nämlich danach der

Bank daran gelegen, dieses umfangreiche Warenangebot möglichst

schnell abzusetzen, sei es, weil sie nicht über ausreichende

Lagerkapazitäten für diese Ware verfügt, sei es weil sie möglichst

schnell ihre durch die Teppiche gesicherten Forderungen

realisieren will.

Hinzu kommt, daß es vorliegend um

"echte handgeknüpfte Orient-Teppiche, Brücken, Läufer und

Nepalesen" geht. Bei dieser Ware ist der tatsächliche Verkaufswert

für den Verbraucher regelmäßig schwer abzuschätzen, so daß es

dabei aus seiner Sicht um so stärker auf die Vertrauenswürdigkeit

des Verkäufers ankommt. Werden ihm daher derartige Teppiche usw.

als Sicherheitsgut "aus Bankauftrag" angeboten, wird er das

Vertrauen, das der Verkehr regelmäßig den Kreditinstituten

entgegenbringt, auch auf das in Rede stehende Kaufangebot

erstrecken. Er wird folglich annehmen, es handele sich um ein

besonders seriöses und verläßliches Angebot, bei dem er trotz der

ungewöhnlichen Umstände des Verkaufs und der Notwendigkeit, sich

wegen der zeitlich eng begrenzten Aktion sehr schnell zum Kauf

entscheiden zu müssen, keine Befürchtung zu haben brauche, z. B.

über den tatsächlichen Wert der Teppiche getäuscht zu werden.

Insgesamt begründet daher die

Werbeanzeige des Beklagten mit dem beanstandeten Hinweis den

Eindruck einer einmaligen, unwiederbringlichen Kaufgelegenheit, die

sich der Verbraucher nicht entgehen lassen darf. Aus den

vorstehenden Ausführungen ergibt sich zwanglos, daß die von dem

Beklagten beworbene Veranstaltung damit aus der Sicht des Verkehrs

zugleich der Beschleunigung des Warenabsatzes dient, denn sie ist

geeignet, den Kaufanreiz gerade für die beworbenen Waren zu

verstärken (vgl. Großkomm-Jestaedt § 7 UWG Rdnr. 45, 46 m. w. N.).

Der Tatbestand des § 7 Abs. 1 UWG ist daher auch insoweit

erfüllt.

Da der Beklagte mit der

streitbefangenen Anzeige und dem mit dem Klageantrag zu Ziffer 1

a) angegriffenen Hinweis bereits einmal gegen § 7 Abs. 1 UWG

verstoßen hat, besteht die Gefahr, daß er in Zukunft ebenfalls in

dieser Weise wettbewerbswidrig handeln wird. Diese Gefahr ist nicht

durch die vom Beklagten mit anwaltlichen Schreiben vom 5. April

1993 abgegebenen strafbewehrten Unterwerfungserklärung

weggefallen; ebenso wurde die Wiederholungsgefahr nicht durch die

Unterlassungserklärung des Beklagten vom 14. Juli 1993 beseitigt.

Diese Erklärungen des Beklagten erstrecken sich nicht auf den mit

dem Klageantrag zu 1 a) beanstandeten Hinweis der Werbeanzeige,

sondern nur auf die mit dem Klageantrag zu 1 b) angegriffene Angabe

"65 % reduziert", wie vom Beklagten im anwaltlichen Schreiben vom

23. März 1993 auch klargestellt.

2.

Erfolgreich ist ebenfalls das

Zahlungsbegehren des Klägers, mit dem dieser Erstattung der ihm in

Höhe von 20,00 DM entstandenen Kosten für die Ermittlung der

postalischen Anschrift des Beklagten verlangt.

Entgegen der Ansicht des Beklagten

fehlt es nicht am Rechtschutzinteresse des Klägers für die

Geltendmachung dieses Zahlungsanspruchs im vorliegenden Verfahren.

Zwar handelt es sich um Kosten, die typischerweise unter § 91 ZPO

fallen und daher regelmäßig Gegenstand des

Kostenfestsetzungsverfahrens sind. Diese Kosten können jedoch auch

aus materiellem Recht, nämlich aus §§ 683, 670 BGB, begründet sein.

Dies rechtfertigt ihre Geltendmachung im Prozeß, denn die Kosten

werden dabei aus einem anderen Gesichtspunkt als im

Kostenfestsetzungsverfahren geprüft. Zudem werden die Gerichte -

wenn über die Kosten im Prozeß entschieden wird - nicht zweimal

mit diesen Kosten befaßt, so daß ebenfalls in dieser Hinsicht keine

Bedenken hinsichtlich des Rechtschutzinteresses des Klägers

bestehen.

Der Anspruch des Klägers auf Zahlung

der in Rede stehenden Kosten von 20,00 DM ist aus den zutreffenden

Gründen der angefochtenen Entscheidung (auf die gemäß § 543 Abs. 2

ZPO verwiesen wird) nach §§ 683, 670 BGB ebenfalls begründet.

Der Anspruch des Klägers auf Verzinsung

des von dem Beklagten danach zu zahlenden Betrags mit 4 % seit

Rechtshängigkeit rechtfertigt sich aus § 291 BGB.

3.

Hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer

1 b) war nur noch gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO über die Kosten zu

entscheiden, nachdem die Parteien insoweit den Rechtsstreit in der

Berufungsinstanz übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Danach waren aber die Kosten der I. Instanz dem Beklagten

aufzuerlegen, während die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten

des Klägers gehen mußten.

Das Unterlassungsbegehren des Klägers

zu Ziffer 1 b), das sich gegen die Angabe "65 % reduziert" in der

konkreten Form der Werbeanzeige des Beklagten richtete, war bis zur

Abgabe der Unterlassungserklärung des Beklagten im anwaltlichen

Schreiben vom 5. April 1993 ebenso wie der Klageantrag zu Ziffer

1a) gem.§7 UWG zulässig und begründet.Auch diese Angabe ist nämlich

geeignet,den Eindruck einer unzulässigen Sonderveranstaltung

hervorzurufen. Wie schon vom Landgericht zutreffend ausgeführt ist

der Hinweis " 65% reduziert" derart massiv blickfangmäßig

hervorgehoben, daß der demgegenüber mehr als zurückhaltend

gestaltete erklärende Zusatz " Einzelstücke bis " vor dieser Angabe

vom durchschnittlichen Verbraucher bei der üblichen flüchtigen

Betrachtungsweise derartiger Anzeigen nicht bemerkt wird. Ein

nicht unbeachtlicher Teil dieser Verbraucher wird daher davon

ausgehen, sämtliche von dem Beklagten angebotenen Waren seien um

65% reduziert. Vorliegend geht es aber bei den " echten,

handgeknüpften Orient-Teppichen, Brücken,Läufern und Nepalesen

",für die zudem - ausweislich der Anzeige -bei Erwerb ein von

"Experten ausgestelltes Echtheits-Zertifikat " ausgestellt wird,

um Waren, die regelmäßig mit dem Àlterwerden nicht im Wert

verlieren, sondern wertvoller werden. Wenn daher ein " großer

Posten " dieser Waren noch dazu in einer Dreitage-Aktion mit einer

derart ungewöhnlich hohen Preisermäßigung angeboten werden,wie es

eine Reduzierung von 65% darstellt, wird dies vom angesprochenen

Verbraucher selbst bei einer Verkaufsaktion im Wandergewerbe als

eine Veranstaltung außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs -

somit als Sonderveranstaltung im Sinne von § 7 UWG - verstanden,

und zwar auch ohne Einbeziehung des Hinweises der Anzeige auf den

treuhänderischen Verkauf sicherheitsübereigneter Orient-Teppiche

aus Bankauftrag. Daß angesichts der beworbenen Reduzierung

ebenfalls der Eindruck der Gewährung besonderer Kaufvorteile

erweckt wird und die Verkaufsveranstaltung des Beklagten aus der

Sicht des Verkehrs der Beschleunigung des Warenabsatzes dient,

weil sie geeignet ist, den Kaufanreiz gerade für die beworbenen

Waren zu verstärken, ergibt sich aus der beanstandeten Angabe

selbst und bedarf keiner Darlegung. -Eine Unterwerfungserklärung

hatte jedoch der Beklagte bis zum Abschluß des erstinstanzlichen

Verfahrens insoweit nicht abgegeben, so daß in diesem Zeitraum die

Gefahr einer Wiederholung der gemäß § 7 UWG wettbewerbswidrigen

Werbung bestanden hat. War damit daß Unterlassungsbegehren des

Klägers zu Ziffer 1 b) in der I. Instanz erfolgreich, entsprach es

gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO billigem Ermessen, die erstinstanzlichen

Kosten dem Beklagten aufzuerlegen.

Anderes gilt jedoch für die Kosten der

II. Instanz.

Wie bereits erwähnt hat der Beklagte

mit anwaltlichem Schreiben vom 5. April 1993 eine Unterwerfung zu

dem mit dem Klageantrag zu 1 b) beanstandeten Hinweis "65 %

reduziert" in der konkreten Form der streitbefangenen Anzeige vom

16. Oktober 1992 erklärt. Bei der im Berufungstermin vom 14. Juli

1993 abgegebenen Unterwerfungserklärung des Beklagten handelt es

sich lediglich um eine Wiederholung dieser früheren

Unterwerfungserklärung, die nur noch einmal abgegeben worden ist,

um die Unterwerfung sprachlich besser dem Klageantrag zu 1 b)

anzupassen. Eine Ànderung hinsichtlich des Inhalts der

Unterlassungserklärung war damit nicht verbunden. Die

Unterwerfungserklärung des Beklagten vom 5. April 1993 war mit

einem Vertragsstrafeversprechen von 8.000,00 DM angesichts des in

Rede stehenden Verstoßes auch in ausreichender Höhe strafbewehrt,

was sich ebenfalls darin zeigt, daß der Kläger vorprozessual für

beide Unterlassungsanträge insgesamt nur eine Strafbewehrung von

6.100,00 DM gefordert hatte.

Der Kläger hätte somit bereits nach

Erhalt des Schreibens vom 5. April 1993 oder jedenfalls in seiner

Berufungserwiderung vom 26. Mai 1993, spätestens aber im

Berufungstermin vor Verlesung des Unterlassungsantrags die

Erledigung des Rechtsstreits hinsichtlich des

Unterlassungsbegehrens zu 1 b) erklären können und müssen. Dies

ist jedoch nicht geschehen. Der Kläger hat die Erledigung im Termin

vom 14. Juli 1993 vielmehr erst nach Verlesung des

Unterlassungsantrags zu 1 b) erklärt, also zu einem Zeitpunkt, in

dem die Wiederholungsgefahr für das Unterlassungsbegehren zu

Ziffer 1 b) bereits weggefallen und die Klage insoweit somit

unbegründet geworden war. Die zweitinstanzlichen Kosten für den

Klageantrag zu Ziffer 1 b) sind deshalb gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO

vom Kläger zu tragen.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91

a, 97 Abs. 1 ZPO.

Die übrigen Nebenentscheidungen ergehen

gemäß §§ 708 Nr. 10, 713, 546 Abs. 2 ZPO.

OLG Köln:
Urteil v. 17.09.1993
Az: 6 U 106/93