Verwaltungsgericht Berlin:
Beschluss vom 20. Mai 2009
Aktenzeichen: VG 27 L 131.09

(VG Berlin: Beschluss v. 20.05.2009, Az.: VG 27 L 131.09)

Tenor

Der Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, vor einer Entscheidung der Kammer im Hauptsacheverfahren erster Instanz (VG 27 K 135.09) gegen die Antragstellerin Maßnahmen wegen des Unterlassens der Vorhaltung von Anlagen zur Vorratsdatenspeicherung einzuleiten.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 40.000,00 Euro festgesetzt

Gründe

I.

Die Antragstellenn stellt als Webhosting-Unternehmen Speicherplatz fu€r Privatpersonen und für Firmen auf Webservern mit Internetanbindung zur Verfügung. Die gespeicherten Daten sind Ober das Internet abrufbar. Die von der Antragstellerin angebotenen sogenannten Webhosting-Pakete beinhalten neben der Betreuung der Domains auch E-Mail-Leistungen. Die Antragstellerin erzielte 2008 einen Jahresüberschuss von ca. ... Euro.

Die Antragstellerin hat am 17. April 2009 Klage erhoben (VG 27 K 135.09), mit der sie in der Hauptsache begehrt, festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, die in § 113a TKG enthaltene Verpflichtung zur Vorhaltung von Anlagen zur Vorratsdatenspeicherung umzusetzen. Hilfsweise begehrt sie die Feststellung, dass sie nicht verpflichtet sei, die ihr obliegenden Verpflichtungen entschädigungslos umzusetzen. Zugleich hat sie den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, mit dem sie vorläufig verhindern will, dass gegen sie Maßnahmen wegen des Unterlassens der Vorhaltung von Anlagen zur Vorratsdatenspeicherung eingeleitet werden. Zur Begründung fu€hrt die Antragstellerin aus: Sie sei von § 113a TKG betroffen, der für sie die Pflicht begründe, auf eigene Kosten technische Anlagen zur Speicherung

von Verkehrsdaten vorzuhalten und auskunftsersuchenden berechtigten Stellen

deren Anfragen unverzüglich zu beantworten. Diese Verpflichtung treffe sie, da die von ihr angebotenen Webhosting-Pakete E-Mail-Leistungen beinhalteten. Die Verletzung dieser Umsetzungspflicht stelle ab 1. Januar 2009 eine Ordnungswidrigkeit dar. Die sie treffende Verpflichtung aus § 113a TKG sei verfassungswidrig; sie werde hierdurch in Ihren Grundrechten aus Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG verletzt. Die Investitionskosten zur Umsetzung dieser Verpflichtung zur Vorratsdatenspeicherung beliefen sich auf ca. 80.000,00

Euro; hinzu kämen zusätzliche Unterhaltungs- und Wartungskosten. Diese Investitionskosten stellten eine gravierende wirtschaftliche Belastung dar, die sie, da sie nur ein Kleinunternehmen sei, zur sofortigen Geschäftsaufgabe zwingen würde. Die Vorhaltung einer Infrastruktur auf eigene Kosten für staatliche Überwachungsmaßnahmen sei eine unzulässige Indienstnahme

Privater zum Zwecke der Strafverfolgung bzw. Gefahrenabwehr. Die Vorratsdatanspeicherung stelle eine ausschließlich öffentliche Kernaufgabe dar. Die Verpflichtung zur Implementierung der Speicherungstechnik belaste sie als kleiner Anbieter u€berproportional.

Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, vor einer Entscheidung der Kammer im Hauptsacheverfahren erster Instanz gegen die Antragstellerin Maßnahmen wegen des Unterlassens der Vorhaltung von Anlagen zur Vorratsdatenspeicherung einzuleiten.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zuru€ckzuweisen.

Sie trägt vor: Der Antrag sei unbegru€ndet. Es überwiege das staatliche Interesse am Vollzug der gesetzlichen Verpflichtung der Antragstellerin zu Vorratsdatenspeicherung ab dem 1. Januar 2009. Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts sowie der Grundsatz der Effektivität beim Vollzug bzw. der Umsetzung von abgeleitetem Gemeinschaftsrecht geböten es, die gemeinschaftrechtlich vorgegebene Speicherungspflicht auch vorläufig aufrecht zu erhalten.

Die Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung beruhe auf der Richtlinie 2006/24/EG. Die Richtlinie sei wirksam; die Klage Irlands auf Nichtigerklärung habe der Europäische Gerichtshof inzwischen abgewiesen. Das Fehlen einer Entschädigungsreglung mache die Vorratsdatenspeicherung nicht verfassungswidrig. Das Bundesverfassungsgericht habe in seinen Beschlüssen zur Vorratsdatenspeicherung vom 11. März 2008, 1. September 2008, 28. Oktober 2006 und vom 22. April 2009 ausdru€cklich festgestellt, dass die Kosten es nicht geböten, die Speicherungspflicht generell auszusetzen. Im Übrigen sei die Abgabe einer Erklärung, dass der Antragstellerin für die zur Vorratsdatenspeicherung getätigten Aufwendungen Ersatz geleistet würde, falls die Regelung über die Verpflichtung der Telekommunikationsunternehmen zur Vorratsdatenspeicherung auf eigene Kosten für verfassungswidrig erklärt würde, nicht möglich, da eine solche Erklärung in das parlamentarische Etatrecht eingreifen würde.

II.

Der Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) ist zulässig.

Dem steht ausnahmsweise nicht entgegen, dass es sich um vorbeugenden Rechtsschutz handelt. Die fu€r die Antragstellerin bestehende gesetzliche Verpflichtung, Einrichtungen zur Vorratsdatenspeicherung auf eigene Kosten vorzuhalten und zu betreiben (§ 113 Abs. 1, 3 TKG) kann von der Bundesnetzagentur durch entsprechende Anordnung sichergestellt und auch im Wege des Verwaltungszwangs durchgesetzt werden (§ 115 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1

TKG); gegen den vollziehbaren (§ 137 Abs. 1 TKG) Verwaltungsakt kann die Antragstellerin dann auch vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO erhalten, in dessen Rahmen die Verfassungsmäßigkeit der ihr auferlegten Pflicht vom Gericht zu prüfen ist. Nur ausnahmsweise genügt daher die Möglichkeit, vorläufigen Rechtsschutz durch die Suspendierung eines die normative Verpflichtung umsetzenden Verwaltungsakts zu erlangen,

zur Wahrung der Effektivität des Rechtsschutzes nicht; eine solche Ausnahme liegt dann vor, wenn bereits die Verletzung der normativen Pflicht, unabhängig vom Ergehen eines sie umsetzenden Verwaltungsakts, staatliche Sanktionen ermöglicht. Solche Sanktionen sind ab 1. Januar 2009 (§ 150 Abs. 12b Satz 1 TKG) in § 149 Abs. 1 Nr. 36, 37 TKG vorgesehen, wonach der hier vorliegende vorsätzliche - der Antragstellerin ist ihre Verpflichtung bekannt, sie

will sie jedoch nicht umsetzen - Verstoß gegen die Pflichten aus § 113a Abs. 1, 3 TKG eine Ordnungswidrigkeit darstellt, die mit einer Geldbuße bis zu 500.000,00 Euro (§ 149 Abs. 2 Satz 1 TKG) geahndet werden kann. Im Hinblick auf diese seit 1. Januar 2009 geltende Bußgeldregelung gebietet Art. 19 Abs. 4 GG, dass u€ber das Begehren der Antragstellerin, vorläufig von der Verpflichtung zur Einrichtung und Bereithaltung technischer Vorrichtungen zur Ermöglichung der Vorratsdatenspeicherung entbunden zu werden, schnellstmöglich zu entscheiden ist, da der Antragstellerin es nicht zuzumuten ist, ihr Recht unter dem "Damoklesschwert" der Ahndung einer Ordnungswidrigkeit erst durch Rechtsbehelf gegen einen von ihr in Abrede gestellte Verpflichtung umzusetzenden Verwaltungsakt zu suchen.

Wie bereits im Verfahren VG 27 A 232.08 mit Beschluss vom 17. Oktober 2008 geschehen, weist die Kammer zur Vermeidung von Missverständnissen auch hier darauf hin, dass weder die Wirksamkeit der europarechtlich (Richtlinie 2006/24/EG) vorgegebenen Vorratsdatenspeicherungspflicht noch die Verfassungsmäßigkeit der Umsetzung dieser Richtlinie in § 113a TKG in nationales Recht für die vorliegende Entscheidung von Bedeutung ist. Der "wesentliche Nachteil" im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, den die Antragstellerin mit dem vorliegenden Rechtsschutzantrag abwenden kann und will, liegt darin, dass sie gesetzlich nach § 113a Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 TKG verpflichtet ist, die Technik zur Vorratsdatenspeicherung - zwischen den Beteiligten unstreitig - auf eigene Kosten zu beschaffen und zu betreiben,

bevor über die Verfassungsmäßigkeit dieser Kostentragungspflicht entschieden worden ist und zu befürchten ist, dass ihr diese bereits aufgewendeten Beschaffungs- und Betriebskosten nicht angemessen ersetzt werden, wenn sich die Kostentragungspflicht im Hauptsacheverfahren - möglicherweise nach Aussetzung und Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 GG - als verfassungswidrig und nichtig herausstellen sollte. Der von der Antragstellerin geltend gemachte Anordnungsgrund liegt vor. Denn der Antragstellerin stünden Schadenersatzansprüche - etwa aus § 839 BGB, Art. 34 GG - in einem solchen

Falle ersichtlich nicht zu, weil die Erfu€llung einer - wegen Verfassungswidrigkeit in Wirklichkeit nicht bestehenden - gesetzlichen Verpflichtung keine Staatshaftung begründet. Dies wird auch von der Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt. Das TK-Entschädigungs-Neuordnungsgesetz vom 29. April 2009 (BGBI. I, 2009 5.994) sieht auch nur einen Ersatz von Aufwendungen fu€r konkrete Anfragen, nicht aber den Ersatz von zuvor bereits erbrachten Implementierungs- und Betriebskosten vor.

Die Kammer hat bereits in einem vorangegangenen vergleichbaren Verfahren ihre

Rechtsauffassung, dass die sich aus § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG für die Betreiber von Telekommunikationsanlagen ergebende Pflicht, "ab dem Zeitpunkt der Betriebsaufnahme auf eigene Kosten technische Einrichtungen zur Umsetzung gesetzlich vorgesehener Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation vorzuhalten und organisatorische Vorkehrungen fu€r deren unverzu€gliche Umsetzung zu treffen" gegen das Grundrecht des Betreibers aus Art. 12 Abs. 1 GG verstößt, dargelegt und dem Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 GG zur Entscheidung vorgelegt (Beschluss vom 2. Juli 2008, VG 27 A 3.07). In der Begru€ndung

dieses Vorlagebeschlusses ist ausgefu€hrt:

"... Die vorliegende Berufsausübungsregelung ist an Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG zu

messen ...

In materieller Hinsicht sind gesetzliche Regelungen der Berufsausübung nach durch das Apothekenurteil (BVerfGE 7, 377) begründeter ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des gemeinen Wohls gerechtfertigt sind, wenn das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist (BVerfGE 93, 362 <369>; 85, 248 <259> m.w.N.).

Je empfindlicher die Berufsausübenden in ihrer Berufsfreiheit beeinträchtigt werden, desto stärker müssen die Interessen des Gemeinwohls sein, denen die Regelung zu dienen bestimmt ist (vgl. BVerfGE 30, 292 <316 f.>; stRspr).

Die angegriffenen Regelungen genügen nach Auffassung des vorlegenden Gerichts diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen zwar im Hinblick auf die den Unternehmen grundsätzlich auferlegte Handlungspflicht, nicht jedoch im Hinblick auf die damit verbundene Übertragung der Kostenlast.

(cc) Jedoch fehlt es nach Auffassung des vorlegenden Gerichts an der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.

(1) Soweit es die den Telekommunikationsunternehmen und der Klägerin auferlegte Handlungspflicht zu Einrichten und Vorhalten von Überwachungstechnik angeht, vermag das vorlegende Gericht eine Unzumutbarkeit allerdings nicht zu erkennen.

Dem durch das Gesetz verfolgten Zweck der Sicherung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Schutzgüterkomplexes der öffentlichen Sicherheit steht auf der Ebene der praktischen Umsetzung der Handlungspflicht kein gleichermaßen gewichtiger Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit entgegen. Die Übertragung öffentlicher Aufgaben an Private ist nicht schon für sich genommen unzumutbar (BVerfGE 30, 292).

Es ist zwar nicht zu verkennen, dass die Übertragung in organisatorischer Hinsicht Aufwand für die betroffenen Anbieter bedeutet; entsprechende Geräte sind zu erwerben und zu installieren und für die Datenübermittlung muss Personal vorgehalten werden. Vor dem Hintergrund des Gewichts der geschützten Güter ist in rein organisatorischer Hinsicht die Überbürdung dieser Aufgaben, die jedoch den Betriebsablauf nicht zentral beeinflussen werden, an die im Telekommunikationsbereich sachkundigen Anbieter zumutbar.

(2) Dies gilt jedoch nicht, soweit es um die Übertragung der Kostenlast für die Implementierungspflicht auf die Telekommunikationsunternehmen geht.

Nach der derzeitigen Rechtslage werden die Telekommunikationsanbieter mit den Kosten der Implementierungs- und Vorhaltepflicht belastet. § 110 Abs. 9 TKG enthält zwar in Satz 1 eine Ermächtigungsgrundlage für eine Entschädigungsregelung für die im Zusammenhang mit den jeweiligen Sicherheits- und Strafverfolgungsmaßnahmen anfallenden Kosten. Satz 2 der Norm schließt jedoch ausdrücklich die Kosten der Vorhaltung der technischen Einrichtungen, die zur Erbringung der Leistungen nach Satz 1 erforderlich sind, von dieser Entschädigungsregelung aus.

Die Bundesregierung hat von dieser Ermächtigung überdies bisher keinen Gebrauch gemacht; de lege ferenda soll sie aufgehoben und durch das TKG-Entschädigungsgesetz ersetzt werden. Dieses zur Zeit im Entwurf vorliegende Gesetz enthält ebenfalls keine Entschädigungsregelung für die Implementierungs- und Vorhaltekosten (BT-Drs 16/ 7103 vom 13. November 2007). Derzeit erfolgt eine Entschädigung auf der Basis des § 23 Abs. 1 Nr. 3 JVEG, auf den auch § 20 S. 1 lit. b) des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses verweist, für die Durchführung der einzelnen Maßnahme; diese ist allerdings - auch nach Auskünften der Beklagten in der mündliche Verhandlung - nicht kostendeckend bemessen (vgl. hierzu auch Kilching, a.a.O. S.27). Versteckte Zuschläge, die etwa eine Amortisierung der Anschaffungskosten ermöglichten, sind darin nicht enthalten.

Die von Telekommunikationsunternehmen aufzubringenden Kosten für die Überwachungsmaßnahmen sind beträchtlich. Anders als für die vergleichweise unaufwändige und kostengünstige Überwachung der herkömmlichen Festnetzanschlüsse (vgl. insoweit Scholz, Archiv PT, 1995, 169 <171>) müssen erhebliche, von den einschlägigen Verbänden in zweistelliger Höhe bezifferte Kosten für die Entwicklung der Software für die Überwachung von Mobilfunknetzen aufgebracht werden; hinzu kommen Hardware- und Personalkosten.

Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, es kämen mindestens 180.000 Euro, wenn nicht ein Vielfaches davon, als Entwicklungskosten für Software auf sie zu; hinzu kämen Personalkosten in Höhe von 450.000 Euro jährlich. Zur Bestimmung der Größenordnung der finanziellen Belastung der Klägerin erscheinen diese Angaben jenseits von Anfragen hinsichtlich einzelner Posten ausreichend.

Mit der Inpflichtnahme der Telekommunikationsanbieter für Sicherheits- und Strafverfolgungsmaßnahmen zugunsten des Schutzgüterkomplexes der öffentlichen Sicherheit werden dieser Berufsgruppe genuin hoheitliche Aufgaben übertragen, die Allgemeinbezug aufweisen (Scholz, a.a.O. S.183 m.w.N.). Der Tatsache, dass es sich um der Allgemeinheit dienende Schutzgüter handelt, korrespondiert das verfassungsrechtlich garantierte Generalprinzip der Steuerstaatlichkeit (Scholz a.a.O. m.w.N.; Martina, Archiv PT 1994, 105 <108>; Schneider, Archiv PT, 1994, 285; Braun, jurisPR-ITR 2/2008, Anm. 4).

Dessen Durchbrechung zulasten einzelner oder einzelner Gruppen ist nur zulässig, sofern normative Zurechnungskriterien eine Belastung eben dieser Einzelnen oder Gruppen anstelle der Allgemeinheit und des von ihr aufgebrachten Steueraufkommens rechtfertigen.

In Rechtsprechung und Literatur sind hierzu, teils auch unter Heranziehung der Gedanken der Rechtsprechung zu Sonderabgaben zu Art. 14 GG (etwa Ehmer in: Beck'scher TKG-Kommentar, § 88 Rz. 51) im Wesentlichen folgende, nicht immer ganz scharf von einander zu trennende Zurechnungskriterien entwickelt worden:

(a) Eine Kostentragungspflicht der Telekommunikationsanbieter wird teilweise mit einer historisierenden Betrachtungsweise begründet. Die berufliche Tätigkeit des Telekommunikationsanbieters sei seit jeher mit der Belastung der Verantwortung für die Durchführung von Überwachungsmaßnahmen verbunden gewesen (VG Köln, Urteil vom 15. Februar 2000 - 22 K 5896/96 - UA S. 15 unten); die privaten Anbieter seien an die Stelle der früheren staatlichen Monopolisten getreten, weshalb die Verpflichtung zur Bereitstellung der Überwachungstechnik jetzt sie treffe (Manssen, Archiv PT 1998, 236 <242>; i. E. so auch Waechter, a.a.O. S. 94).

Verlängert wird diese Betrachtungsweise durch die sogenannte "Tropfentheorie";

Wer den guten Tropfen'nehme, nämlich die Erlaubnis zum Geldverdienen

im Telekommun.ikationsbereich, der mUsse auch den schlechten

Tropfen, nämlich die notwendigen Kosten f(lr staatliche Überwachungsmaßnahmen,

akzeptieren (vg\. Manssen, a.a.O.).

Diese Auffassung (die im Grunde schon eine Berührung des Schutzbereichs des Art. 12 Abs. 1 GG durch die vorstehende Regelung ausschließt, da sie von einem Berufsbild des Telekommunikationsanbieters ausgeht, das durch die Verpflichtung zur Implementierung von Abhörtechnik gekennzeichnet ist), berücksichtigt die Ursprünge der früheren Verknüpfung der Tätigkeit des Telekommunikationsanbieters einerseits mit einer den Sicherheitsinteressen des Staates dienenden und vor allen Dingen kostenfreien Implementierungspflicht nicht hinreichend. Die Deutsche Bundespost, die vor der europarechtlich angestoßenen, durch die Postreform I und II umgesetzten Öffnung der Telekommunikationsmärkte (vgl. zur Historie etwa Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl. 2008, § 1 Rz. 3f.) eine Monopolstellung auf dem Fernmeldesektor innehatte, trug die Kosten der damals nur erforderlichen - und auch deutlich weniger kostenaufwändigen - Festnetzüberwachung. Diese Kostenübernahme beruhte aber nicht auf ihrer Eigenschaft als Anbieterin von Telekommunikation, sondern vielmehr darauf, dass es sich bei ihr um eine Behörde handelte, die den berechtigten Stellen nach § 8 VwVfG zur kostenlosen Amtshilfe verpflichtet war (vgl. hierzu Scholz, a.a.O. S. 171). Der Grund für die Annahme, die berufliche Tätigkeit des Telekommunikationsanbieters sei seit jeher mit der Belastung der Verantwortung für die Durchführung von Überwachungsmaßnahmen verbunden gewesen, ist, soweit es deren Kostenlosigkeit für den Staat betrifft, mit Wegfall der Behördeneigenschaft der auf dem Telekommunikationsmarkt tätigen Unternehmen entfallen (noch weitergehend Kilching a.a.O. S. 24, der von der Neueröffnung eines unbelasteten Marktes ausgeht). Die Nachfolgeunternehmen sind freie Wettbewerber und dem Staat gegenüber als solche nicht besonders verpflichtet (Scholz, a.a.O.).

Die Freigabe des Telekommunikationsmarktes an diese stellt sich auch - anders als die "Tropfentheorie" meint - nicht als besondere Vorteilsgewährung zugunsten der Telekommunikationsunternehmer dar, sondern vielmehr als Herstellung der europarechtlich gebotenen, vom Grundgesetz vorgesehenen Freigabe der unternehmerischen Betätigung (Kilching a.a.O. S. 24, v. Hammerstein, MMR 2004, S. 226; Braun a.a.O. m.w.N.).

(b) Ein Zurechnungsmoment liegt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dann vor, wenn es sich bei der zu übernehmenden Pflicht um eine nicht unternehmensfremde Tätigkeit handelt und diese nicht in erheblicher Weise Betriebsmittel bindet (Kuponsteuer, BVerfGE 22, 380; Mineralölbevorratung, BVerfGE 30, 292).

Bei einer auf die rein faktischen Unternehmensvorgänge abstellenden Betrachtungsweise, wie sie den genannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zugrunde liegt, ist nicht von der Hand zu weisen, dass die - die Datenübertragung an die berechtigten Stellen ermöglichende - Pflicht zur Bereitstellung von Abhörtechnik im faktischen Bereich sich an die durch Datentransport gekennzeichnete Tätigkeit der Telekommunikationsanbieter anlehnt, weswegen die Auferlegung einer entsprechenden Handlungspflicht vom vorlegenden Gericht auch für grundsätzlich verhältnismäßig gehalten wird (vgl. oben B.I.2. b. cc (1)).

Bei einer inhaltlichen Betrachtungsweise stellt sich die Bereitstellung von Abhörmöglichkeiten für vermittelte Telekommunikation als das genaue Gegenteil der dem Telekommunikationsanbieter gegenüber dem Kunden obliegenden Verpflichtung dar: Art 10 GG, § 88 TKG und der mit dem Kunden bestehende Vertrag gebieten die abhörsichere Weitergabe der Telekommunikation (v. Hammerstein, a.a.O.). Die hier dem Telekommunikationsanbieter auferlegte Verpflichtung stellt sich in inhaltlicher Hinsicht weder als mit dem unternehmerischen Handeln identisch noch als an dieses angelehnt, sondern als unternehmensfremd dar.

Jedenfalls können die mit der Bereitstellung der erforderlichen Technik einhergehenden Kosten, wie bereits zuvor dargestellt, nicht als nur in geringem Umfang Betriebsmittel bindend angesehen werden, so dass das Zurechnungskriterium aus diesem Grunde vorliegend nicht greift.

(c) Ein Zurechnungsmoment kann sich nach der Rechtsprechung weiter aus der besonderen Sach- und Verantwortungsnähe ergeben (so etwa für die Abführung von Kirchlohnsteuer BVerfGE 44, 103 und Lohnsteuer BFH BStBl.1963, III S. 468 durch den Arbeitgeber und die Verpflichtung von Tabakherstellern zur Anbringung von Warnhinweisen BVerfGE 95,173). Im Schrifttum wird die Sach- und Verantwortungsnähe auch aus dem polizeirechtlichen Störer- und Zweckveranlassergedanken (Scholz a.a.O. S. 183 f., Waechter, VerwArch 1996, 68 <82f>) sowie - im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Luftsicherheitsgebühr (BVerwGE 95, 188) - aus dem Gedanken einer besonderen Individualbegünstigung entwickelt.

Eine derartige Sach- und Verantwortungsnähe soll für den Berufsstand der Telekommunikationsanbieter deswegen angenommen werden können, weil zwar von den Telekommunikationsnetzen selbst keine Gefährdungen ausgingen, sie jedoch in für den Unternehmer vorhersehbarer Weise zur Begehung von Straftaten genutzt werden könnten. Es verhalte sich insofern ähnlich wie im Bereich der Geldwäsche, in dem den Banken wegen der Missbrauchmöglichkeiten des Bankgeschäftes auch besondere Verpflichtungen auferlegt worden seien.

Mobilfunknetze ermöglichten es, sich der "sozialen Kontrolle" zu entziehen; wer eine "Tarnkappe" in den Verkehr bringe, müsse für Zwecke der Strafverfolgung entschädigungslos eine Reidentifizierungsmöglichkeit bereitstellen (Waechter a.a.O. S. 82; 91).

Eine solche Sach- und Verantwortungsnähe vermag das vorlegende Gericht indes nicht zu erkennen. Der Dienst des Telekommunikationsanbieters ist neutral. Er stellt lediglich die Netze zur Verfügung, die zur Übermittlung von Kommunikation erforderlich sind. Verantwortlich für den Inhalt der Kommunikation sind die Nutzer. Die Anknüpfung der Zurechnung an die Zurverfügungstellung einer neutralen Leistung würde, wollte man sie als Zurechnungskriterium gelten lassen, den Kreis der danach Verantwortlichen unüberschaubar weit ziehen; denn vergleichbare Missbrauchsmöglichkeiten wohnen einer Vielzahl von Produkten oder Leistungen der Industriegesellschaft inne, beispielhaft seien Waffen und Automobile genannt (vgl hierzu auch Braun, a.a.O; Bock in: Beck'scher TKG-Kommentar, 3 § 110 Rz. 19; Koenig/Koch/Braun, K&R, 2002, 289 <295>). Im bloßen Zurverfügungstellen liegt daher kein normatives Element, das die Heranziehung des Telekommunikationsanbieters rechtfertigen könnte (vgl. hierzu v. Hammerstein, a.a.O.). Insofern ist der Betreiber des Telekommunikationsnetzes auch weder Störer - denn der Missbrauch des Netzes erfolgt durch die für den Inhalt der Kommunikation verantwortlichen Nutzer - noch Zweckveranlasser; denn dieser Rechtsgedanke lässt sich nicht auf einen beliebig großen Kreis von Unternehmen erweitern (vgl. Scholz, a.a.O. S. 185).

Das Zurverfügungstellen des Netzes fordert auch für sich genommen keinen Missbrauch heraus (so auch Braun, a.a.O.). Das "Tarnkappenargument" führt schon insofern in die Irre, als es den Eindruck erweckt, die Gefährlichkeit und damit Überwachungsbedürftigkeit von Telekommunikation ergebe sich aus der durch die Telekommunikationsanbieter ermöglichten Nichtidentifizierbarkeit von Rufnummern. Die Telekommunikationsüberwachung knüpft jedoch vielmehr am vermuteten straf- oder sicherheitsrechtlich relevanten, nutzerverantworteten Inhalt von Telekommunikation an. Es stellt zudem "die Funktion der Grundrechte auf den Kopf" (v. Hammerstein, a.a.O., 222 <225>), denn Art. 10 GG und seine einfachgesetzliche Umsetzung in § 88 TKG gewährleisten den anonymen, abhörfreien Telefonverkehr. Der Rechtfertigung bedarf nicht derjenige, der in Umsetzung des grundgesetzlichen Auftrages diesen ermöglicht (v. Hammerstein, a.a.O.).

Eine Parallele zu den den Banken zur Verhinderung von Geldwäschegeschäften auferlegten Pflichten (hierzu Waechter, a.a.O. S. 88) liegt gleichfalls nicht vor; denn im Unterschied zur Geldwäsche ist die erbrachte Leistung des Telekommunikationsanbieters tatsächlich neutral; bei den Bankgeschäften ist es das Geschäft selbst, nicht die reine Transferleistung der Bank, die Unrechtsgehalt besitzt (Kilching, a.a.O. S. 22).

Eine Begünstigung der Gruppe der Telekommunikationsanbieter, die der der Fluggäste in der vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Konstellation entspräche (hierzu Scholz, a.a.O.; Braun a.a.O.), ist schließlich gleichfalls nicht ersichtlich.

(d) Teilweise wird die Kostentragungspflicht der Telekommunikationsunternehmer auch deswegen für zumutbar gehalten, weil die gesetzliche Regelung nicht ausschließe, dass die Kosten auf den Kunden abgewälzt werden könnten (BVerfGE 30, 292).

Jedoch handelt es sich insoweit lediglich um einen Kontrollüberlegung; tragender Grund der Entscheidung war das mit der unternehmerischen Tätigkeit verknüpfte Gut der Versorgungssicherheit (vgl. hierzu oben). Die Überlegung stellt kein alleiniges Zurechnungskriterium im Sinne der unter (a) bis (c) benannten dar, sondern gibt lediglich Aufschluss darüber, dass umgekehrt die Indienstnahme wegen eines die Kostenüberwälzung verhindernden Hinweises unzumutbar werden könnte (v. Hammerstein, a.a.O., S. 226; weitergehend zur Wettbewerbsverzerrung Kilching, a.a.O., S. 25). ..."

Hieran hält die Kammer auch im vorliegenden Fall fest. Dabei kann dahinstehen, ob sich die Pflicht, Einrichtungen zur Vorratsdatenspeicherung auf eigene Kosten vorzuhalten und zu betreiben unmittelbar aus § 113a TKG ergibt, der keine ausdrückliche Kostentragungsregelung trifft, oder dem § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu entnehmen ist, der ausdrücklich eine Kostentragungspflicht der Telekommunikationsunternehmen nennt. Denn mangels anderer gesetzlicher Kostenübernahmeregelungen hat der Betreiber - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist und auch der Bundesgesetzgeber ausweislich seiner Gesetzesbegründung unterstellt (BT-Dr. 16/5846, S. 5) - die Kosten für Anschaffung und Vorhaltung der Einrichtungen zur Vorratsdatenspeicherung

selbst zu tragen.

Nachdem schlüssigen und unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin sind vorliegend die genannten Implementierungskosten für die Technik zur Vorratsdatenspeicherung nicht so unbedeutend, dass eine Bindung erheblicher Betriebsmittel im Sinne von BVerfGE 22, 380 von vomherein ausscheidet. Dass diese Kosten für die Vorratsdatenspeicherung - nach Erwartung des Bundesgesetzgebers (vgl. zur Regierungsvorlage BT-Dr. 16/5846, S. 5) - von

den betroffenen Telekommunikationsunternehmen bei ihrer Preisgestaltung einkalkuliert und an die Ku€nden weitergegeben werden, was zu einer "geringfügigen" Steigerung des Verbraucherpreisniveaus im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen führen könne, ersetzt nicht das für die Auferlegung genuin staatlicher Pflichten auf Private notwendige Zurechnungskriterium und ist daher zur Begru€ndung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Kostenregelung in Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG untauglich.

Angesichts der bestehenden Zweifel des Gerichts an der Verfassungsmäßigkeit der Kostentragungspflicht des § 113a Abs. 1, 3 TKG bzw. § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG und der dem Bundesverfassungsgericht zur Pru€fung vorliegenden (der Vorlagebeschluss der Kammer wird unter BVerfG 1 BvL 7/08 geführt) Regelung des § 110 Abs. 1 Satz 1 TKG ist aufgrund einer Folgenabwägung zu entscheiden, bei der die der Antragstellerin entstehenden Nachteile, die ihr entstehen, wenn sie die Technik zur Vorratsdatenspeicherung auf ihre Kosten einrichten und bereithalten muss, mit den Nachteilen abzuwägen sind, die im Hinblick auf den

Zweck der Speicherung entstehen, wenn die Antragstellerin diese Technik nicht einrichtet.

Maßgeblich in den Abwägungsvorgang einzustellen ist daher zunächst, dass die Antragstellerin - wie bereits ausgefu€hrt - auch dann keinen Ersatzanspruch hinsichtlich der fu€r die Vorratsdatenspeicherung bereits erbrachten Implementierungs- und Betriebskosten hätte, wenn - entsprechend der Rechtsauffassung der Kammer - die Kostenregelung des § 113a Abs. 1,

3 TKG ggf. nach Aussetzung des Hauptsacheverfahrens und Vorlage an das Bundesverfassungsgericht von diesem für nichtig erklärt wu€rde. Ihr würde damit ein irreparabler Vermögensschaden entstehen, der es allein gerechtfertigt erscheinen lässt, die Antragstellerin vorläufig von der Verpflichtung zur Anschaffung und zum Betrieb der Technik zur Vorratsdatenspeicherung freizustellen. Bereits deshalb kommt es fu€r die Interessenabwägung nicht darauf an, ob es sich bei den von der Antragstellerin geltend gemachten Anschaffungs- und Betriebskosten bezogen auf die Größe ihres Unternehmens um einen erheblichen Kostenaufwand handelt oder nicht.

Hinzu kommt, dass es - soweit ersichtlich - zur Implementierung der Technik zur Vorratsdatenspeicherung bislang keine technischen Vorgaben oder Richtlinien gibt, wie sie beispielsweise zur Umsetzung der Überwachungstechnik in der sogenannten TR TKÜ 4.0 existieren.

Demgegenu€ber hatte eine gerichtliche vorläufige Unterlassungsentscheidung zur Folge, dass jedenfalls fu€r den Kundenkreis der Antragstellerin die Vorratsdatenspeicherung vorläufig nicht erfolgt, obwohl die in § 113a TKG enthaltene gesetzliche Verpflichtung zwingendes Gemeinschaftstecht - nämlich die Richtlinie 2006124/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates - umsetzt. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss zur Vorratsdatenspelcherung (vom 11. März 2008, 1 BvR 256/08, - juris-) ausgeführt, dass die Aussetzung des Vollzugs einer europäisches Gemeinschaftsrecht umsetzenden gesetzlichen Vorschrift nur in ganz besonderen Ausnahmefällen möglich ist (Rn. 144 - juris -) und der Vollzug der von der Richtlinie geforderten Datenspeicherung allein keine besonders schweren und irreparablen Nachteile, die einen solchen Ausnahmefall begründen könnten, mit sich bringt (Rn. 147, 148 - juris -).

Der von der Antragsgegnerin hervorgehobene Gedanke, dass durch eine vorläufige Aussetzung der der Antragstellerin durch § 113a TKG obliegenden Pflichten das Gemeinschaftsinteresse an einem effektiven Vollzug des Gemeinschaftsrechts schwerwiegend beeinträchtigt sein könnte, ist zur die Folgenabwägung jedoch nicht durchschlagend. Vielmehr ist zwischen der - gemeinschaftsrechtlich begründeten - Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung bei den Telekommunikationsunternehmen und der Frage, wer die hierdurch entstehenden Kosten zu tragen hat, zu differenzieren. Denn die Richtlinie 2006/24/EG schreibt den Mitgliedstaaten nicht vor, wer die Kosten für die Anschaffung und den Betrieb der für die Vorratsdatenspeicherung erforderlichen Technik zu tragen hat. Vielmehr sind die Regelungen der §§ 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 113a Abs. 1, 3 TKG, dass sämtliche - auch die durch das Gesetz vom 21.

Dezember 2007 erforderlich gewordene - Telekommunikationsüberwachungs- und Speicherungstechnik einseitig durch die Telekommunikationsuntemehmen zu tragen ist, eine Entscheidung allein des deutschen Gesetzgebers; die zuvor gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung erhobenen Zweifel messen sich daher allein am deutschen Verfassungsrecht und sind unabhängig von den Vorgaben europäischen Rechts.

Damit hat es die Antragsgegnerin allein in der Hand, die Vorgaben der Richtlinie zur umfassenden Vorratsdatenspeicherung auch dann umzusetzen, wenn sich die nationale Kostentragungsregelung in § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr 1 TKG bzw. § 113a Abs. 1,3 TKG als verfassungswidrig herausstellen sollte. Dieser Gedanke ist auch fu€r die hier zu treffende Folgenabwägung entscheidend. Die Antragsgegnerin ist durch keine normative Regelung gehindert, für den Fall, dass das Bundesverfassungsgericht die Regelung des § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

TKG bzw. des § 113a Abs. 1, :3 TKG fu€r nichtig erklären und die Verpflichtung von Telekommunikationsuntemehmen zur Vorhaltung und Bereitstellung von Telekommunikationsüberwachungs- bzw. speicherungstechnik von einer vollständigen oder angemessenen staatlichen Finanzierung abhängig machen sollte, der Antragstellerin den Ersatz auch der bereits erbrachten Implementierungs- und Betriebskosten in dem dann vom Bundesverfassungsgericht

entschiedenen Umfang rechtlich bindend anzubieten. Bei einem solchen Angebot würde der von der Antragstellerin geltend gemachte Anordnungsgrund des "irreversiblen Vermögensschadens" entfallen; einer Verpflichtung zur umgehenden Umsetzung der gesetzlichen Pflichten aus § 113a TKG wäre von Seiten der Antragstellerin - auch angesichts des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008 - nichts entgegenzusetzen.

Soweit die Antragsgegnerin dem entgegenhält, sie sei aus haushaltsrechtlichen Gru€nden gehindert, eine solche rechtlich verbindliche Erklärung abzugeben, da sie als Exekutive in das Recht des Haushaltsgesetzgebers eingreifen wu€rde, teilt das Gericht diese Auffassung nicht. Die Antragsgegnerin ist nämlich für den Fall, dass das Bundesverfassungsgericht die Kostentragungspflicht der Diensteanbieter nach § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG bzw. § 113a Abs. 1, 3 TKG für verfassungswidrig und nichtig erklären sollte, gemeinschaftsrechtlich in

Umsetzung der Richtlinie 2006/241EG verpflichtet, die Kosten der Diensteanbieter in dem vom Bundesverfassungsgericht dann entschiedenen Umfang zu übernehmen. Bei der hier vom Gericht genannten Möglichkeit der Abgabe einer rechtlich verbindlichen Erklärung gegenüber der Antragstellerin für den Fall der Entscheidung des Bundesverfassungsgericht im oben genannten Sinne geht es letztlich nur um eine von Verfassungs wegen bestehende Pflicht der Antragsgegnerin zur Kostentragung gegenüber der Antragstellerin. Sollte das Bundesverfassungsgericht dagegen die Kostentragung der Diensteanbieter fu€r verfassungsgemäß erachten, geht die Erklärung ins Leere. Die Antragsgegnerin geht keinerlei Verpflichtungen ein. Einen Eingriff in das Haushaltsrecht des Haushaltsgesetzgebers ergibt sich daraus jedenfalls nicht.

Im Ergebnis muss daher die Folgenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen. Denn das Interesse der Antragstellerin, von irreversiblen Vermögensschäden bewahrt zu werden, falls sich die Regelung des § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr.1 TKG bzw. § 113a Abs. 1, 3 TKG als verfassungswidrig erweisen sollte, ist in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG begru€ndet. Demgegenu€ber ist der effektive Vollzug der durch europäisches Recht angeordneten Vorratsdatenspeicherung auch dann nicht notwendigerweise beeinträchtigt, wenn das Gericht gegenu€ber der Antragstellerin deren Verpflichtung zur Implementierung und zum Betrieb technischer Einrichtungen zur Vorratsdatenspeicherung vorläufig aussetzt, weil die Antragsgegnerin jederzeit durch Abgabe einer das von der Antragstellerin geltend gemachte Vermögensinteresse sichernden Erklärung - die im Abänderungsverfahren, das bei jeder gerichtlichen Entscheidung im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes möglich sein muss (vgl. dazu Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, Rn. 35 zu § 123), zu einer Aufhebung der hier getroffenen Entscheidung fu€hren würde - die Verpflichtung aus § 113a TKG auch gegenüber der Antragstellerin erreichen kann.

Der einstweiligen Anordnung steht auch nicht der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Oktober 2008 - 1 BvR 256/08 - entgegen. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass auch die mit der Speicherungspflicht verbundenen Kosten es derzeit nicht geböten, für die unter § 150 Abs. 12b Satz 2 TKG fallenden Diensteanbieter die Speicherungspflicht des § 113a TKG generell auszusetzen, da die Kosten und Belastungen, die die

einzelnen Unternehmen treffen, unklar seien. Es fehle eine substantiierte Aufschlüsselung, die eine belastbare und repräsentative Einschätzung der finanziellen Folgen erlaubte, da dem Bundesverfassungsgericht keine verlässlichen Erkenntnisse daru€ber vorlägen, wie viele Unternehmen es gebe, deren Leistungsfähigkeit der zu tragende Aufwand u€bersteige, könne auch nicht verlässlich eingeschätzt werden, wie schwer die Nachteile seien, die die

Diensteanbieter träfen. Hierum geht es jedoch im vorliegenden Verfahren nicht, da die Antragstellerin keine generelle Aussetzung der Speicherungspflicht fu€r die unter § 150 Abs. 12b Satz 2 TKG fallenden Diensteanbieter begehrt, sondern lediglich zu verhindern sucht, dass die Antragsgegnerin gegen sie Maßnahmen (Zwangsmittel, Bußgeld) wegen des Unterlassens der Vorhaltung von Anlagen zur Vorratsdatenspeicherung einleitet. Hierfür hat sie substantiiert und im Einzelnen aufgeschlüsselt die fu€r sie anfallenden Kosten der Implementierung

der Einrichtungen zur Vorratsdatenspeicherung vorgetragen, die auch von der Antragsgegnerin inhaltlich nicht bestritten wurden. Insoweit liegen dem Gericht verlässliche Erkenntnisse im Sinne des Bundesverfassungsgerichts vor, die es gebieten, wie tenoriert, zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 und 2 GKG und beruht auf den Angaben der Antragstellerin zur voraussichtlichen Höhe der Implementierungskosten, die die Antragstellerin ohne die gerichtliche Anordnung zu erbringen hätte; diese sind im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit der Hälfte anzusetzen (Streitwertkatalog 2004 Nr. 15).

VG Berlin:
Beschluss v. 20.05.2009
Az: VG 27 L 131.09