Oberlandesgericht Nürnberg:
Urteil vom 12. Februar 2008
Aktenzeichen: 3 U 1997/07

(OLG Nürnberg: Urteil v. 12.02.2008, Az.: 3 U 1997/07)

Tenor

1. Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 30.08.2007 wird zurückgewiesen.

2. Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Beschluss

Zugleich unter Abänderung von Ziffer II des Beschlusses des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 07.11.2007 wird der Streitwert für beide Instanzen auf je 20.000,€ Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um eine Unterlassungsverpflichtung hinsichtlich der Werbung und des Vertriebs für das Produkt "R".

Der Verfügungskläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört.

Die Verfügungsbeklagte bewirbt und vertreibt das Produkt "R". "R" wird als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr gebracht und setzt sich pro Dragee aus folgenden Inhaltsstoffen zusammen:

170 mg Rotweinextrakt

50 mg Resverotrol

40 mg Traubenkernextrakt

30 mg Weidenrindenextrakt

30 mg Quercetin

Die Werbung stellt für "R" die "wertvollen Inhaltsstoffe" der roten Weintraube in den Mittelpunkt. Rote Weintrauben sind auch auf der Verpackung bildlich dargestellt (vgl. Anlage A 2). Die positive Wirkung der Weintraube wird in der Produktwerbung dabei schwerpunktmäßig auf das in der Traube enthaltene Resverotrol zurückgeführt. Dieser Stoff soll eine "lebensverlängernde Wirkung" haben und "positiv auf die Gefäße" wirken. Quercetin und die in den anderen Extrakten enthaltenen Polyphenole sollen die positiven Eigenschaften des Resverotrols "unterstützen und verstärken", wobei die im Traubenkernextrakt enthaltenen oligomeren Procyanidine eine "ausgesprochen starke zellschützende Wirkung" haben sollen. Mit "Resveroxan" stehe ein Nahrungsergänzungsmittel zur Verfügung, "das die guten Eigenschaften des Rotweins in einem Dragee vereint € ganz ohne Alkohol".

Weidenrindenextrakt ist ein Extrakt aus getrockneter und geriebener Weidenrinde. Er enthält Salicin, welches ab einer gewissen Dosierung ein Arzneimittel ist.

Der Verfügungskläger hat gegen die Verfügungsbeklagte eine einstweilige Unterlassungsverfügung beantragt mit der Begründung, diese bewerbe und vertreibe das Produkt "Resveroxan" als Nahrungsergänzungsmittel, obwohl darin ein klassischer Arzneistoff, nämlich Salicis Cortex (= Weidenrindenextrakt) enthalten sei. Mithin handele es sich in Wahrheit um ein Arzneimittel, das keine Zulassung besitze und daher nicht vertrieben werden dürfe.

Es handele sich auch nicht um ein Lebensmittel, da Weidenrindenextrakt normalerweise nicht verzehrt werde. Weidenrindenextrakt sei auch kein zugelassener Lebensmittelzusatzstoff. Die Verfügungsbeklagte verstoße daher gegen das Verkehrsverbot des § 6 Abs. 1 Nr. 1, 2 LFGB.

Im übrigen lege die Verfügungsbeklagte dem Mittel "Resveroxan" Wirkungen bei, für die es keine nachvollziehbaren Belege gebe. Für derartige Wirkungsaussagen sei die Verfügungsbeklagte beweisbelastet. Die in den Unterlagen enthaltene krankheitsbezogene Werbung verstoße darüberhinaus gegen § 12 Abs. 1 LFGB.

Der Verfügungskläger hat daher im Hauptantrag beantragt, es der Verfügungsbeklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr für das Produkt "Resveroxan" mit dem Inhaltsstoff 30 mg Weidenrindenextrakt pro Dragee zu werben und/oder dieses in Verkehr zu bringen.

In einer Reihe von Hilfsanträgen hat er beantragt, der Verfügungsbeklagten einzelne Werbeaussagen zu untersagen.

Die Verfügungsbeklagte hat die Zurückweisung des Verfügungsantrages verfolgt.

Sie hat hierzu vorgetragen, dass "..." kein Arzneimittel sei. Es werde auch nicht gegen das Verkehrsverbot des § 6 Abs. 1 Nr. 1, 2 LFGB verstoßen, weil es sich bei Weidenrindenextrakt nicht um einen zulassungspflichtigen Zusatzstoff, sondern um eine charakteristische Zutat handele. Weidenrinde sei in den USA, in der EU und in Deutschland eine Zutat in verschiedenen Nahrungsergänzungsmitteln.

Das Landgericht hat dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stattgegeben. Es hat hierzu ausgeführt, dass zwar kein Verstoß gegen arzneimittelrechtliche Vorschriften vorliege, weil "..." keine pharmakologische Wirkung entfalte. Jedoch liege unlauterer Wettbewerb im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG vor, weil gegen das Verkehrsverbot des § 6 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 LFGB verstoßen werde.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Verfügungsbeklagte ihren Zurückweisungsantrag weiter. Der Verfügungskläger verteidigt das Ersturteil und beantragt Zurückweisung der Berufung.

Beide Parteien wiederholen und vertiefen ihr Vorbringen aus der ersten Instanz.

II.

Die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten ist nicht begründet, weil das Landgericht zu Recht einen Verfügungsanspruch des Verfügungsklägers aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG, §§ 2 Abs. 3, 6 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2, Abs. 2 LFGB bejaht hat.

1. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es sich beim Produkt der Verfügungsbeklagten trotz des Inhaltsstoffes Weidenrindenextrakt nicht um ein Arzneimittel handelt.

a) Lebensmittel und Arzneimittel sind Gegensätze (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG). Das heißt ein Produkt kann entweder nur ein Lebensmittel oder ein Arzneimittel sein (vgl. BGH GRUR 1995, 419 € Knoblauchkapseln).

24Nach § 2 Abs. 1 AMG sind Arzneimittel Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, welche dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen, ..., Krankheitserreger, Parasiten oder körperfremde Stoffe abzuwehren, zu beseitigen oder unschädlich zu machen oder die Beschaffenheit den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelischer Zustände zu beeinflussen.

25Demgegenüber sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie im verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden (§ 2 Abs. 2 LFGB i.V.m. Artikel 2 Abs. 1 VO (EG) 178/2002).

26b) Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist für die Einordnung als Lebens- oder Arzneimittel seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung entscheidend, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher darstellt (BGH WRP 2000, 510 € L € Carnitin; BGH MD 2002, 817 € Sportlernahrung; BGH WRP 2004 1024 € Sportlernahrung II).

27Die Verkehrsanschauung knüpft dabei regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck und die Anwendung vergleichbarer Mittel an, wobei letztere davon abhängt, welche Verwendungsmöglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben. Ferner kann die Vorstellung des Verbrauchers durch die Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft beeinflusst sein, auch durch Indikationshinweise oder Gebrauchsanleitungen und die Aufmachung, in der das Mittel dem Verbraucher allgemein entgegen tritt.

28c) Nach diesen Grundsätzen ist ein Produkt Arzneimittel, wenn es pharmakologische Wirkungen hat (Funktionsarzneimittel). Unter Berücksichtigung der Richtlinie 2004/27/EG sind Arzneimittel damit alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die ... einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wieder herzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen (BGH, WRP 2006, 736 € Arzneimittelwerbung im Internet). Ein Produkt kann aber auch ein Arzneimittel sein, wenn derartige Wirkungen fehlen, es aber als Mittel zur Heilung oder Verhütung menschlicher Krankheiten bezeichnet wird (Präsentationsarzneimittel).

d) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht hat, dass in "R" ein arzneilich wirksamer Bestandteil von Weidenrindenextrakt (Salicin) enthalten ist. Denn die Verfügungsbeklagte hat im Gegenteil durch die Ausführungen der Auskunftsperson Prof. Dr. S erster Instanz glaubhaft gemacht, dass in einem Dragee "Resveroxan" eine wirksame Dosis von lediglich 5 mg Salicin enthalten ist, die absolut keine Wirkung entfaltet. Das Landgericht hat zu Recht auch darauf abgestellt, dass sich aus der als Anlage AG 23 überreichten Monografie zu Salicis Cortex (= Weidenrinde) ergibt, dass die Weidenrinde Salicin enthält und die arzneilich wirksame Dosierung 60 bis 120 mg Gesamtsalicin beträgt. Schließlich hat das Landgericht seiner Entscheidung zu Recht zu Grunde gelegt, dass durch die eidesstattliche Versicherung Dr. H glaubhaft gemacht ist, dass kein wissenschaftliches Erkenntnismaterial vorliegt, wonach Weidenrindenextrakt in einer Tagesdosis von weniger als 10 % der unteren Tagesdosis, wie sie in der Monographie zu Salicis Cortex genannt wird, für eine medizinische Verwendung geeignet ist.

302. Mit dem Vertrieb des Produktes "R" mit dem Inhaltsstoff Weidenrindenextrakt und der dazugehörigen Werbung verstößt die Verfügungsbeklagte jedoch gegen §§ 2 Abs. 3 Nr. 1, 6 Abs. 1 Nr. 1 a, Nr. 2 LFGB. Daher ist ein Unterlassungsanspruch gem. §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG glaubhaft gemacht.

a) § 6 Abs. 1 Nr. 1 a, Nr. 2 LFGB stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar (BGH WRP 2004, 1481 € Johanniskraut).

b) Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 LFGB ist es verboten, bei dem gewerbsmäßigen Herstellen oder Behandeln von Lebensmitteln, die dazu bestimmt sind in Verkehr gebracht zu werden, nicht zugelassene Lebensmittelzusatzstoffe unvermischt oder in Mischungen mit anderen Stoffen zu verwenden. Gem. § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB ist es verboten, Lebensmittel gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen, die entgegen dem Verbot der Nr. 1 hergestellt oder behandelt sind.

aa) Weil es sich bei dem Inhaltsstoff Weidenrindenextrakt nicht um Vitamine und Mineralstoffe handelt, gilt insoweit die Richtlinie 2002/46/EG nicht. Es gilt demnach nationales Recht, insbesondere das LFGB.

bb) Weidenrindenextrakt ist gem. § 2 Abs. 3 Satz 2 LFGB den Lebensmittelzusatzstoffen gleich gestellt.

35Er stellt zwar keinen Lebensmittelzusatzstoff nach § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB dar, da der Stoff nicht aus technologischen Gründen beim Herstellen oder Behandeln einem Lebensmittel zugesetzt wird.

Weidenrindenextrakt steht jedoch gem. § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB einem Lebensmittelzusatzstoff gleich.

37Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass Weidenrindenextrakt nicht üblicherweise selbst als Lebensmittel verzehrt wird. Denn es handelt sich dabei um die Rinde des Weidenbaumes, die von kräftigen zwei € bis dreijährigen Zweigen stammt und die nach dem Ablösen getrocknet wird. Dieser Weidenrindenextrakt stellt kein übliches Lebensmittel dar, weil er kein Stoff oder Erzeugnis ist, der dazu bestimmt ist oder von dem nach vernünftigen Ermessen erwartet werden kann, dass er im verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand vom Menschen aufgenommen wird.

38Die Tatsache, dass Weidenrindenextrakt in einer Vielzahl von Nahrungsergänzungsmitteln als Bestandteil enthalten ist, ändert daran nichts. Denn dort ist er nur eine von vielen Zutaten, die als Lebensmittel im eigentlichen Sinn nicht in Erscheinung tritt. Er stellt nicht selbst das Lebensmittel dar.

39Weidenrindenextrakt wird auch nicht üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet. Hierbei ist nicht auf die gesamte Produktlinie der Nahrungsergänzungsmittel abzustellen. Abzustellen ist jeweils auf dem Produkt "Resveroxan" vergleichbare Lebensmittel. "..." wird in der Werbung als Nahrungsergänzungsmittel aus den wertvollen Inhaltsstoffen der Weintraube vermarktet. Dabei wird auf die wertvollen Inhaltsstoffe des Rotweins, insbesondere das Reveratrol Bezug genommen. Reveratrol soll den Organismus länger jung halten und die Zellen vor den täglichen Belastungen, die zum Beispiel durch UV-Strahlung, Umweltbelastungen aber auch durch natürliche Abfallprodukte des köpereigenen Energiestoffwechsels entstehen, schützen. Darüber hinaus soll Reveratrol die Gefäße frei von Ablagerungen halten. Wie sich am Begriff des "französischen Paradoxon" zeige, schütze der hohe Rotweinkonsum die Gefäße der Franzosen. "R" vereine somit die guten Eigenschaften des Rotweins in einem Dragee € und dies ganz ohne Alkohol.

40Das Lebensmittel "R" bezeichnet somit ein Nahrungsergänzungsmittel, das sich die günstigen Eigenschaften der roten Traube und des Rotweines zu Eigen macht. Weidenrindenextrakt ist hierbei nicht charakteristisch, also prägend oder typisierend. Er ist ein Stoff, der genauso gut weggelassen werden kann, ohne dass dem Produkt "R" sein charakteristisches Element, nämlich die Konzentration der Inhaltsstoffe der roten Traube genommen wird. Er kann genauso gut hinweg gedacht werden, ohne dass das Charakteristische des Nahrungsergänzungsmittels darunter leiden würde.

Daran ändern auch nichts die vorgelegten Unterlagen, die belegen sollen, dass Weidenrindenextrakt in vielen anderen Produkten enthalten ist. Hier ist es dem Senat, ebenso wie dem Landgericht, schon nicht möglich, die Produktbeschreibungen, soweit sie nicht in deutscher Sprache abgefasst sind, zu berücksichtigen. Es widerspräche auch dem Charakter des vorliegenden Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz, von diesen Unterlagen Übersetzungen einzuholen.

Zwar tauchen in diesen vorgelegten Produktbeschreibungen die von der Verfügungsbeklagten genannten fremdsprachigen Bezeichnungen für Weidenrindenextrakt auf (wie "Salice", "White Willow", "Saule Blanc", "Wilkenbass"). Doch auch mit diesen Übersetzungen ist es dem Senat nicht möglich, die Zutaten in einen Gesamtzusammenhang zu stellen und das Charakteristische des jeweiligen Nahrungsergänzungsmittels herauszulesen. Die Anlagen B 18, B 19 sind schon deshalb nicht einschlägig, weil dort ein Blumenextrakt, nämlich der des "Kleinblütigen Weidenröschens" Verwendung findet. Beim Produkt "P" handelt es sich um eine Frühstückskomponente, das Produkt "H" enthält keinerlei Hinweise auf die Inhaltsmenge. Soweit es sich bei den Produkten um Nahrungsergänzungsmittel als "Sportlernahrung" handelt, ist schon allein deshalb eine Vergleichbarkeit nicht gegeben.

Unstreitig ist Weidenrindenextrakt nicht als Lebensmittelzusatzstoff zugelassen und es ist auch nicht vorgetragen, dass im Hinblick auf Weidenrindenextrakt eine Ausnahme von Verbot nach § 6 LMBG bestünde (§ 7 Abs. 1 LMBG).

44Weidenrindenextrakt wird nach allgemeiner Verkehrsauffassung auch nicht überwiegend wegen seines Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswertes oder als Genussmittel verwendet (§ 2 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 FGB).

III.

Kosten: § 97 ZPO.

Streitwert: 20.000,€ Euro

Der Senat hält einen Streitwert für den Hauptantrag in Höhe von 20.000,€ Euro für angemessen. Dabei ist davon auszugehen, dass der vom Landgericht festgesetzte Streitwert sich aus einem von dem Verfügungskläger angegebenen Hauptsachestreitwert in Höhe von 15.000,€ Euro und dem Streitwert für die Hilfsanträge in Höhe von 22.000,€ Euro ergab. Weil über die Hilfsanträge nicht zu entscheiden war, erhöhen diese aber nicht den Streitwert (Thomas/Putzo, ZPO, 27. Auflage, § 5 RdNr. 6).

OLG Nürnberg:
Urteil v. 12.02.2008
Az: 3 U 1997/07