Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 20. Januar 2005
Aktenzeichen: 5 U 38/04

(OLG Hamburg: Urteil v. 20.01.2005, Az.: 5 U 38/04)

1. Die deutsche Wort/Bildmarke "Ahoj-Brause" ( Nr.1142671 ), eingetragen für verschiedene Waren der Klassen 30 und 32, insbesondere Brauselimonade, Brausepulver und Brausebonbons, ist eine bekannte Marke im Sinne des § 14 Abs.2 Nr.3 MarkenG und kann daher vom Markeninhaber auch für Waren außerhalb des Warenähnlichkeitsbereichs - hier : Textilien - lizensiert werden. Der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz ist für die aus der Verletzung von § 14 Abs.2 Nr.3 MarkenG folgenden Ansprüche aktivlegitimiert.

2. Die Verwendung der Marke "Ahoj-Brause" auf der Frontseite eines im Übrigen unbedruckten weißen T-Shirts erfolgt kennzeichenmäßig.

3. Der durch den Vertrieb mit dem T-Shirt "Ahoj-Brause" erzielte Gewinn ist allein auf die Kennzeichenverletzung zurückzuführen und ohne Abschlag als Schadensersatz zu leisten ( Abgrenzung zu OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 274 )

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 12 - vom 16.12.2003 abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 5.335,45 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.9.2003 zu bezahlen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann eine Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Beide Parteien befassen sich mit dem Vertrieb von T-Shirts. Die Klägerin bedruckt ihre T-Shirts mit alten Traditionsmarken im Zuge der sog. "Retro-Welle". Für die Benutzung dieser Marken schließt sie mit den Markeninhabern Lizenzverträge ab. So hat sie mit Wirkung vom 1.10.2002 über mehrere Marken "Ahoj-Brause" der Fa K. GmbH & Co KG einen ausschließlichen Lizenzvertrag geschlossen, der sie berechtigt, die Marken auf Textilien zu verwenden (Anlage K 1). Unter den lizenzierten Marken befindet sich die deutsche Wort/Bildmarke 1142671. Diese zeigt einen Matrosen, der eine Fahne mit der Aufschrift "Ahoj-Brause" schwingt (Anlage K 18). Die Marke ist eingetragen für Waren der Klassen 32 und 30 (Alkoholfreie Getränke, nämlich Brausen und Brauselimonaden; Zuckerwaren, nämlich Brausepulver, Brausetabletten, Brauselimonadenpulver, Brauselimonadentabletten, insbesondere zur Herstellung von alkoholfreien Getränken; Brausebonbons, Brauselutscher, Schleckbrause, Brausegranulat, Brausekomprimat ).

Die Beklagte bot im März 2003 ein T-Shirt an, auf dem eine Wort/Bildmarke "Ahoj Brause" abgebildet war. Ob es sich hierbei um das T-Shirt handelt, welches auf der Anlage K 15 abgebildet ist, ist zwischen den Parteien streitig. Auf Abmahnung der Klägerin gab die Beklagte eine Unterlassungserklärung ab (Anlage K 3). In dem vorliegenden Verfahren streiten die Parteien um Schadensersatz. Die Klägerin begehrt die Zahlung von EUR 5.335,45 zzgl. Zinsen als Herausgabe des Verletzergewinns.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und des Wortlauts der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von EUR 3.548,82 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 29.9.2003 stattgegeben. Hiergegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Während die Beklagte weiterhin vollständige Klagabweisung begehrt, beantragt die Klägerin eine Verurteilung in voller Höhe nach dem erstinstanzlichen Klagantrag.

Die Beklagte trägt im Wesentlichen vor: Es werde weiterhin gerügt, dass die Klage der Beklagten persönlich zugestellt worden sei. Auch werde bestritten, dass die Beklagte das in der Anlage K 15 abgebildete T-Shirt vertrieben habe. Im Übrigen habe die Beklagte die Marke nicht kennzeichnend, sondern nur als Dekoration benutzt. "Ahoj Brause" sei als Marke auch nur für Brausepulver bekannt, nicht für Textilien. Die Bekanntheit der Marke - so die Beklagte mit dem einen Tag vor dem Verhandlungstermin eingereichten Schriftsatz vom 15.12.2004 - werde bestritten. Es liege ferner keine unlautere Ausnutzung einer etwaigen Bekanntheit vor, denn der Verkehr übertrage Qualitätsvorstellungen bezüglich Brausepulver nicht auf Textilien. Die Klägerin sei als Lizenznehmerin für einen Schadensersatzanspruch auch nicht aktivlegitimiert. Schließlich sei der Abschlag von 10 % vom Rohgewinn, den das Landgericht für Werbung-, Versand- und Transportkosten oder Remittenten vorgenommen habe, zu gering.

Die Klägerin rügt, dass das Landgericht die Klagforderung um 10 % vom Rohgewinn reduziert habe, obwohl hierzu von der Beklagten nichts vorgetragen worden sei. Auch der weitere Abschlag von 50 % von der Klagforderung sei zu Unrecht erfolgt. Die T-Shirts hätte die Beklagte nur wegen der Kennzeichenverletzung verkaufen können.

II.

Beide Berufungen sind form- und fristgerecht eingereicht und begründet worden. In der Sache hat jedoch nur die Berufung der Klägerin Erfolg.

1. Unbeachtlich ist zunächst die erneut erhobene Rüge der Beklagten, die Klage sei nicht ordnungsgemäß zugestellt worden. Dies hat die Beklagte bereits in der Klagerwiderung beanstandet (Bl. 14), sich dann jedoch in der nachfolgenden mündlichen Verhandlung ausweislich des Sitzungsprotokolls des Landgerichts nicht mehr darauf berufen (Bl. 31). Damit ist ein etwaiger Verfahrensverstoß, zu dem auch eine fehlerhafte Zustellung gehört, gemäß § 295 ZPO rückwirkend geheilt (s. auch Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl., § 295 Rn. 2 und § 253 Rn. 26a).

2. Der Senat geht davon aus, dass das von der Beklagten vertriebene T-Shirt dasjenige ist, welches in der Anlage K 15 abgebildet ist. Zwar hat die Klägerin diese Anlage erst in der Berufungsinstanz auf eine terminsvorbereitende Auflage hin eingereicht. Es war jedoch in der ersten Instanz unstreitig, dass die Beklagte T-Shirts unter Verwendung eines Wort/Bildzeichens "Ahoj-Brause" angeboten hat. Daher wäre es Sache der Beklagten gewesen, nach Vorlage der Anlage K 15, welche ihr rechtzeitig vor dem Senatstermin zugegangen war, ihrerseits vorzutragen, wie denn das von ihr vertriebene T-Shirt ausgesehen hat, wenn es sich hierbei tatsächlich nicht um das in der Anlage K 15 abgebildete T-Shirt gehandelt haben sollte. Dies hat sie nicht getan.

3. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin folgt nicht bereits aus der von der Beklagten unterzeichneten Unterwerfungserklärung, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

Dem schließt sich der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen an.

4. Als Anspruchsgrundlage kommt somit nur § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 6 MarkenG in Betracht.

Nach dieser Vorschrift ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Zu Recht hat das Landgericht die Voraussetzungen dieser Bestimmung bejaht.

a) Zunächst ist die Klägerin als Lizenznehmerin der Markeninhaberin für den Anspruch aktivlegitimiert. Aus § 30 Abs. 3 MarkenG i.V.m. § 6 Abs. 2 S. 3 des Lizenzvertrages folgt das Recht der Klägerin, im eigenen Namen Klage zu erheben. Denn mit dem Satz "Es steht l. frei, eigene Handlungen gegen Verletzer vorzunehmen bzw. einzuleiten" hat die Markeninhaberin die erforderliche Zustimmung vorab erteilt (Ingerl-Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 30 Rn. 73).

Die lizensierten Marken sind zwar nicht für Kleidung eingetragen, im Bereich bekannter Marken (dazu gleich) können Lizenzen jedoch auch für Waren außerhalb des Ähnlichkeitsbereichs erteilt werden (Ingerl-Rohnke a.a.O. § 30 Rn. 15).

Schließlich umfasst die Lizenzierung einer Marke alle durch die Marke begründeten Rechte, also nicht nur Unterlassungs-, sondern auch Schadensersatzansprüche (vgl. § 30 Abs. 1,4 MarkenG). Eine Einschränkung lässt sich hier auch nicht dem Lizenzvertrag entnehmen.

b) Der Senat folgt der Beurteilung des Landgerichts, dass es sich bei dem Wort/Bildzeichen "Ahoj-Brause" um eine bekannte Marke handelt. Die Bekanntheit einer Marke i.S.d. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erfordert nicht einen bestimmten Prozentsatz, sondern Bekanntheit ist nach der Rechtsprechung des EUGH erreicht, wenn die Marke einem "bedeutenden Teil" des angesprochenen Verkehrs bekannt ist. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere Marktanteil, Intensität, geographische Ausdehnung und Dauer der Markenbenutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat. (EUGH GRUR Int. 2000, 73 Tz. 26, 27 "Chevy"). Die vom EUGH aufgeführten Umstände sind nur beispielhaft genannt ("insbesondere"). Bekanntheit erfordert keine Berühmtheit (Ingerl-Rohnke a.a.O. § 14 Rn.7 88 m.w.N).

Wie sich aus der Anlage K 14 ergibt, wurde das Brausepulver 1925 erfunden und schon vor dem 2. Weltkrieg unter dem Namen "Ahoj-Brause" vertrieben. Den Senatsmitgliedern ist das Motiv der Wort/Bildmarke mit dem fahnenschwingenden "Ahoj"-Matrosen seit den 50er Jahren als einem der Klassiker unter den Süßigkeiten in Pulver- oder Würfelform vertraut (§ 291 ZPO). Wie der Anlage K 13 zu entnehmen, aber ebenfalls gerichtsbekannt ist, ist das "Ahoj"-Brausepulver bis in die Gegenwart hinein auf dem Markt, wenn auch der bisherige Hersteller F. im März 2002 Konkurs anmelden musste und das Ahoj-Brausewerk von der Firma K. übernommen wurde. Ebenfalls ausweislich der Anlage K 13 wurde im Jahr 2003 mit der Brause ein Jahresumsatz von 25-30 Millionen Euro erzielt, im Jahr davor allerdings 56 % weniger. Dies entspricht aber immer noch einem Jahresumsatz von über 10 Millionen Euro mit einem Billig-Artikel und stellt daher nach Ansicht des Senats einen erheblichen Umsatz dar. Schließlich zeigt gerade die Verwendung dieses Motivs im Zuge der sog. Retro-Welle, dass von einem hohen Wiedererkennungswert in den angesprochenen Verkehrskreisen ausgegangen wird. Denn anderenfalls würde sich das Geschäft mit den T-Shirts nicht lohnen. Auch insoweit ist dem Landgericht zuzustimmen.

Als Abnehmer für Süßigkeiten kommen zwar vorwiegend junge Menschen in Betracht, aber keineswegs ausschließlich. Denn es sich handelt sich auch um Geschenkartikel, die z.B. von Eltern oder Großeltern als kleines Mitbringsel erworben werden. Somit gehören die Senatsmitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen und können die Bekanntheit der Marke auch heute noch selbst beurteilen. Auch bezüglich des Kaufs von bedruckten T-Shirts gehören die Senatsmitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen, wenn auch weniger als Träger denn als Käufer von entsprechenden Geschenken.

Schließlich ist für den Umfang der Darlegungslast der Klägerin zu berücksichtigen, dass die Beklagte die vom Landgericht bejahte Bekanntheit der Marke in der Berufungserwiderung zunächst unstreitig gestellt hatte (S.11 unten der Berufungserwiderung, Bl. 103 unten). Insoweit bestand auch keine Veranlassung für den Senat, ergänzenden Vortrag zu verlangen. Erst mit Schriftsatz vom 15.12.2004, mithin einen Tag vor dem Verhandlungstermin, hat die Beklagte wiederum die Bekanntheit der Marke in Abrede genommen. Sie war indessen gehalten, sich innerhalb der Berufungsbeantwortungsfrist vollständig zu erklären (§§ 521 Abs. 2 i.V.m. 277 ZPO). Dazu gehört auch, dass sie dann, wenn sie einen zunächst unstreitig gestellten Punkt dann doch wieder bestreiten will, dies innerhalb dieser Frist oder zumindest rechtzeitig vor dem Verhandlungstermin tut, damit das Berufungsgericht erkennen kann, ob bestimmte Auflagen an die Gegenpartei noch erforderlich sind, um die Sache in einem Verhandlungstermin zu erledigen. Durch das erneute Bestreiten mit Schriftsatz vom 15.12.2004 wäre bei streitiger Fortsetzung der Sache eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erforderlich gewesen, um der Klägerin die Möglichkeit zu ergänzendem Vortrag zu geben, mithin wäre eine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits eingetreten. Das erneute Bestreiten der Beklagten ist somit als verspätet gemäß den §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO anzusehen. Die Beklagte hat die Verspätung trotz Erörterung dieses Punktes in der Berufungsverhandlung auch nicht entschuldigt.

c) Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Beklagten, sie habe die Marke auf den T-Shirts nicht kennzeichenmäßig benutzt. Dieses Argument stellt sie in der Berufungsinstanz in das Zentrum ihrer Rechtsverteidigung.

Allerdings erfordert auch die Anspruchsgrundlage des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, dass der Verletzer das Zeichen herkunftshinweisend verwendet (Ingerl-Rohnke a.a.O. § 14 Rn. 833 unter zutr. Hinweis auf EUGH GRURInt 99, 438 TZ. 38 "BMW"). Nach den dazu von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Obersätzen setzt die kennzeichenmäßige Benutzung eines Zeichens voraus, dass der Verkehr aufgrund seiner Verwendung, so wie sie sich ihm darstellt, zu der Vorstellung gelangen kann, die Bezeichnung diene als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware oder zur Unterscheidung unterschiedlicher Vertriebsstätten (BGH GRUR 94, 635, 636 "Pulloverbeschriftung"). Dabei genügt es, wenn ein jedenfalls nicht unbeachtlicher Teil des Verkehrs zu dieser Auffassung kommen kann, wobei zum Schutze des Kennzeicheninhabers eine objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit genügt, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt (z.B. BGH GRUR 81, 592, 593 " Championne du Monde"; weitere zahlreiche Nachweise bei Ingerl-Rohnke a.a.O., § 14 Rn. 100-105)

Speziell mit der Verwendung eines Wortzeichens ("Zicke") auf der Front eines T-Shirts hat sich der Senat u.a. eingehend in seinem Urteil vom 20.2.2002 beschäftigt (5 U 187/01). Wie er dort unter Ziff. 5 der Entscheidungsgründe dargelegt hat, ist dem Verkehr vertraut, dass Marken großflächig auf der Brustseite von Kleidungsstücken angebracht werden. Dass die Verwendung damit zugleich dekorative Funktionen erfüllt, ändert an der Möglichkeit, im Verkehr auch als Herkunftshinweis zu wirken, nichts (Senat a.a.O. Ziff. 6 unter Bezugnahme auf die Entscheidung "Sailing on the wind" des 3. Senats des HansOLG OLGRep. Hamburg 99,180). Anders als in dieser Entscheidung, wo fraglich war, ob das Wort "Zicke" nicht nur als Botschaft der Trägerin verstanden würde, handelt es sich vorliegend um ein Zeichen, das nostalgische Erinnerungen an eine alte Traditionsmarke für bestimmte Produkte wecken soll. Gerade wenn das Kennzeichen als Produktkennzeichen bekannt ist, ist ein kennzeichenmäßiges Verständnis besonders naheliegend (Ingerl-Rohnke a.a.O. § 14 Rn. 109 m.w.N.). Dies gilt erst recht, wenn die bekannte Marke auch aktuell weiterhin für die Waren in Benutzung ist, für die sie bekannt ist. Das ist bei der "Ahoj-Brause" der Fall.

Einem kennzeichenmäßigen Verständnis steht auch nicht entgegen, dass die Marke nicht für Textilien bekannt ist. Denn gerade bei T-Shirts handelt es sich um einen typischen Merchandisingartikel und mindestens rechtlich erhebliche Anteile des Verkehrs werden davon ausgehen, dass der Inhaber der bekannten Brause-Marke damit zugleich für sein noch immer vertriebenes Produkt Werbung machen will bzw. hinter der Verbreitung derartiger T-Shirts steht, etwa - wie hier - durch entsprechende Lizenzierungen.

d) Die Beklagte hat ein mit der Marke identisches Zeichen verwendet und damit zugleich die Wertschätzung der bekannten "Ahoj-Brause"- Marke in unlauterer Weise ausgenutzt. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass eine Rufausnutzung in der Regel nur dann vorliegt, wenn eine Rufübertragung, mithin ein "Imagetransfer", nach Art der Produkte überhaupt in Betracht kommt. Hier besteht aber nun die Besonderheit, dass die im Übrigen schlicht weißen T-Shirts überhaupt nur deshalb angeboten wurden und abgesetzt werden konnten, weil sie mit einer Traditionsmarke bedruckt waren. Niemand würde sich ein solches T-Shirt aus einem anderen Grunde kaufen, etwa weil er überhaupt ein T-Shirt benötigt. Auch wird sich mindestens der weit überwiegende Teil des Verkehrs keine Gedanken über die Qualität des T-Shirts, etwa der verwendeten Baumwolle und der Verarbeitung, machen. Denn es handelt sich ganz offensichtlich um einen, kurzlebigen Modeartikel, deren "Witz" sich in dem aufgedruckten Motiv erschöpft. Auch in einem solchen Fall ist eine unlautere Ausnutzung des Rufs einer bekannten Marke im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG anzunehmen, denn als Traditionsmarken im Sinne der sog. Retrowelle werden typischerweise solche Marken verwendet, die nostalgische Erinnerungen auslösen sollen. Die Ausnutzung der mit einer solchen Traditionsmarke verbundenen Wertschätzung braucht die Klägerin, die für die Markennutzung an die Markeninhaberin Lizenzen zu zahlen hat, nicht hinzunehmen.

e) Die Klägerin kann gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG Schadensersatz verlangen. Die Herausgabe des Verletzergewinns ist eine der drei zulässigen Berechnungsarten bei Markenverletzungen. Die Klägerin hat auf der Grundlage der von der Beklagten mitgeteilten Zahlen einen Rohgewinn von EUR 7.886,26 errechnet und hierzu Belege eingereicht (Anlagen K 4, K 6 und nochmals - inhaltsgleich - Anlage K 17). Diese Belege hat die Beklagte nur pauschal und damit nicht in ausreichender Form bestritten.

Allerdings vermag der Senat dem Landgericht nicht in der Auffassung zu folgen, dass von dem Verletzergewinn hier deshalb ein Abschlag vorzunehmen sei, weil der Verletzte nur Anspruch auf den Anteil habe, der auf der Kennzeichenverletzung beruhe. Dies ist zwar grundsätzlich richtig (Ingerl-Rohnke a.a.O. vor §§ 14-19 Rn. 114 m.w.N.). Wenn allerdings davon auszugehen ist, dass das Verletzerprodukt ohne die Kennzeichnung gar nicht oder jedenfalls nicht mit Gewinn hätte abgesetzt werden können, z.B. bei Merchandisingprodukten oder Prestigemarken, gilt dies gerade nicht (Ingerl.Rohnke a.a.O. m.w.N.). Hier handelt es sich sowohl um eine bekannte Marke, nämlich eine Traditionsmarke, als auch um einen Artikel, der typischerweise oft als Merchandising-Artikel Verwendung findet.

Ohne Erfolg bleibt der Hinweis der Beklagten auf die Entscheidung des OLG Frankfurt in GRUR-RR 2003, 274. Das OLG Frankfurt hatte den Anteil des Verletzergewinns, der auf der Kennzeichenverletzung beruhte, im dortigen Fall auf 20% geschätzt. Der Fall des OLG Frankfurt unterscheidet sich jedoch grundlegend von dem vorliegenden: Zunächst hatte die Verletzerin das geschützte Zeichen - die Drei-Streifen-Kennzeichnung der Firma Adidas - nicht identisch übernommen, sondern vier Streifen verwendet. Außerdem war auf den Schuhen der Verletzerin ein weiteres bekanntes Kennzeichen angebracht, nämlich "Samsonite", mit dem der Verkehr ebenfalls qualitativ hochwertige Verarbeitung verbindet und welches daher für die Kaufentscheidung Bedeutung haben konnte. Schließlich handelte es sich bei den Schuhen der Verletzerin um qualitativ hochwertige und auch hochpreisige Schuhe, was der Annahme entgegenstand, dass der Käufer sie als "Adidas-Plagiat" erwerben würde. Somit war der dortige Fall durch eine Vielzahl von Besonderheiten geprägt, die es in der Tat geboten erscheinen ließen, nur einen Teil des Verletzergewinns der Zeichenverletzung zuzuschreiben.

Hier liegt es jedoch anders: Wie schon ausgeführt, ist davon auszugehen, dass T-Shirts mit Traditionsmarken nur wegen des aufgedruckten Motivs erworben werden. Der Verletzergewinn ist daher vollen Umfangs auf die Kennzeichenverletzung zurückzuführen.

Ob das Landgericht berechtigt war, einen Kostenanteil von 10 % zu schätzen, kann dahingestellt bleiben. Ein höherer Anteil kann jedenfalls ohne entsprechenden Vortrag der Beklagten nicht in Abzug gebracht werden. Da die Klägerin von dem Rohertrag in Höhe von EUR 7.886,26 ohnehin nur einen Anteil von EUR 5.335,45 begehrt, war ihr dieser vollständig zuzusprechen und das landgerichtliche Urteil insoweit abzuändern.

Die Entscheidung über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 91, 97, 708 Nr. 10 und 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 ZPO.

OLG Hamburg:
Urteil v. 20.01.2005
Az: 5 U 38/04