Oberlandesgericht Köln:
Beschluss vom 10. November 1997
Aktenzeichen: 19 W 48/97

(OLG Köln: Beschluss v. 10.11.1997, Az.: 19 W 48/97)

1) Das Fehlen der erforderlichen behördlichen Genehmigung zur vertragsgemäßen Nutzung von Mieträumen stellt einen Fehler i.S.v. § 537 BGB dar, der den Mieter aber nicht zur Minderung des Mietzinses oder zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses gemäß § 542 BGB berechtigt, solange die zuständige Behörde die unzulässige Nutzung duldet. Zur Kündigung ist der Mieter aber jedenfalls berechtigt, wenn ihm durch eine mit einer Zwangsmittelandrohung verbundene Ordnungsverfügung die vertragsgemäße Nutzung untersagt wird und für ihn zumindest Ungewißheit über deren Zulässigkeit besteht.

2) Grundsätzlich ist der Vermieter (Eigentümer) und nicht der Mieter von Räumen verpflichtet, eine unzulässige Nutzung durch Einreichung eines Antrags auf Genehmigung einer Nutzungsänderung legalisieren zu lassen.

Tenor

Auf die Beschwerde der Beklagten wird der Beschluß des Landgerichts Köln vom 11. September 1997 - 21 O 109/97 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise wie folgt abgeändert: Der Beklagten wird unter Beiordnung von Rechtsanwalt H. in K. ratenfreie Prozeßkostenhilfe bewilligt, soweit sie sich gegen eine den Betrag von 8.304,94 DM übersteigende Klageforderung wendet. Im übrigen wird ihr Prozeßkostenhilfeantrag zurückgewiesen. Das Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.

Gründe

Auf die gemäß § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO statthafte und auch im

übrigen zulässige Beschwerde der Beklagten war ihr unter teilweiser

Abänderung des angefochtenen Beschlusses Prozeßkostenhilfe zu

bewilligen, soweit sie sich gegen eine über einen Betrag von

8.304,94 DM hinausgehende Klageforderung wendet. Insoweit bietet

die Rechtsverteidigung der Beklagten hinreichende Aussicht auf

Erfolg im Sinne von § 114 ZPO, während dies im übrigen nicht der

Fall ist. Da sie durch Vorlage eines Bescheides der Stadt K. den

Bezug von Sozialhilfe belegt hat, ist davon auszugehen, daß sie

nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die

Kosten der Prozeßführung nicht aufbringen kann, und zwar auch nicht

zum Teil oder in Raten.

Nach dem Sach- und Streitstand, wie er sich derzeit darbietet,

kann der Klägerin nur ein Zahlungsanspruch in Höhe von 8.304,94 DM

nebst Zinsen gegen die Beklagte zugebilligt werden. Hierbei handelt

es sich um die Summe der Beträge von 1.120,84 DM aus der

Nebenkostenabrechnung für das Jahr 1995, von 7.169,10 DM als

Mietzins für die Monate Juni bis August 1996 (3 x 2.389,70 DM)

sowie schließlich von 15,00 DM, in dessen Höhe der Klägerin eine

Rücklastschriftgebühr in Rechnung gestellt worden ist, weil die von

ihr vorgelegte Lastschrift bezüglich des Mietzinses für August 1995

nicht bedient worden ist. Wenn das Landgericht, wofür die

Feststellung im Nichtabhilfe-Beschluß vom 07.10.1997 spricht, die

Beklagte sei zum Kündigungszeitpunkt unter anderem mit der Miete

für August 1995 in Verzug gewesen, davon ausgehen sollte, die

Beklagte schulde auch den Mietzins für diesen Monat noch, so ist

dies unzutreffend. Die Klägerin hat vielmehr vorgetragen, nachdem

die Lastschrift für August 1995 zunächst nicht bedient worden sei,

sei der Betrag von 2.389,70 DM sodann überwiesen worden. Dies

ergibt sich auch aus der von ihr vorgelegten Forderungsaufstellung

(Bl. 19 d.A.), in der eine am 09.08.1995 erfolgte Zahlung zugunsten

der Beklagten berücksichtigt ist.

1)

Die Beklagte schuldet den vereinbarten Mietzins für die Zeit bis

Ende August 1996 aus dem Mietvertrag bzw. nach § 557 Abs. 1 BGB,

soweit es die Zeit zwischen der durch die fristlose Kündigung der

Klägerin vom 12.08.1996 bewirkten Beendigung des Mietverhältnisses

und der Rückgabe des Mietobjekts anbetrifft. Die Beklagte hat nach

dem Vortrag der Klägerin die Räume am 31.08.1996 zurückgegeben.

Die Beklagte kann dem Zahlunganspruch der Klägerin für diesen

Zeitraum nicht entgegenhalten, das Bauaufsichtsamt der Stadt Köln

habe sie bereits mit Schreiben vom 21.05.1996 auf die

Unzulässigkeit der Nutzung der Räume als Service-Geschäft für

Diskjockeys hingewiesen und ihr sodann mit Ordnungsverfügung vom

07.08.1996 die Einstellung dieser Nutzung aufgegeben. Zwar stellt

eine öffentlichrechtliche Beschränkung einer Mietsache,

insbesondere die erforderliche und fehlende behördliche Genehmigung

zur vertraglich vorgesehenen Nutzung, einen Fehler im Sinne von §

537 BGB dar (vgl. Palandt/Putzo, BGB, 55. Aufl., § 537 Rdnr. 14, 15

m.N.). Daraus folgt jedoch noch nicht zwangsläufig ein Recht der

Beklagten zur Verweigerung der Mietzinszahlung oder jedenfalls zur

Herabsetzung des Mietzinses. Voraussetzung hierfür wäre vielmehr

gemäß § 537 Abs. 1 BGB eine Aufhebung oder erhebliche Minderung der

Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsmäßigen Gebrauch. Die

Beklagte hat aber nicht vorgetragen, daß bis zum Zeitpunkt ihres

Auszugs die Nutzung des zum Betrieb eines gewerblichen Geschäftes

angemieteten Ladenlokals im Erdgeschoß oder der beiden Kellerräume

zum entsprechenden Gebrauch in irgendeiner Weise eingeschränkt

gewesen wäre. Solange die zuständige Behörde die (möglicherweise)

unzulässige Nutzung des Mietobjekts duldete, kann sich die Beklagte

auch nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr sei der vertragsgemäße

Gebrauch nicht ordnungsgemäß gewährt oder sogar entzogen worden

(vgl. OLG München ZMR 1996, 496, 498 m.N.). In diesem Zusammenhang

hat das Landgericht in seinem Nichtabhilfe-Beschluß zutreffend

darauf hingewiesen, die Ordnungsverfügung der Stadt Köln vom

07.08.1996, gegen die innerhalb eines Monats nach Zustellung

Widerspruch hätte eingelegt werden können, sei frühestens am

08.09.1996 in Bestandskraft erwachsen.

2)

Nicht gefolgt werden kann allerdings der Auffassung der Kammer

des Landgerichts, die Klägerin habe auch für die Zeit ab September

1996 einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte, nämlich einen

Anspruch auf "Nutzungsentschädigung" gemäß § 2 Ziffer 5 des

Mietvertrages, weil sie durch ihre fristlose Kündigung vom

12.08.1996 das Mietverhältnis wirksam beendet habe. Der verwendete

Begriff der "Nutzungsentschädigung" ist in diesem Zusammenhang

mißverständlich, weil die Beklagte das Mietobjekt nach Beendigung

des Mietverhältnisses nicht weiter genutzt, sondern noch vor Beginn

des Monats September 1996 zurückgegeben hat. Das Landgericht hat

offensichtlich einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gemeint.

Einem Vermieter kann gegen den Mieter ein Anspruch auf Ersatz des

durch seine fristlose Kündigung entstandenen Schadens zustehen,

wenn der Mieter hierzu begründeten Anlaß gegeben hat, etwa - wie

hier - wegen Zahlungsverzuges im Sinne von § 554 BGB (vgl.

Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl., IV

Rdnr. 142). Gegenstand dieses Schadensersatzanspruchs ist in erster

Linie der Mietzinsausfall. Der Vermieter ist so zu stellen, als

wenn die Vertragsbeendigung nicht eingetreten und das

Mietverhältnis fortgeführt worden wäre. Geschuldet wird der

ausgefallene Mietzins bis zu dem Termin, an dem ein bis dahin

unkündbares Mietverhältnis durch Fristablauf geendet hätte oder zu

dem der Mieter ein kündbares Mietverhältnis erstmals hätte beenden

dürfen (vgl. Bub/Treier a.a.O., Rdnr. 142 a m.N.). Allerdings muß

sich der Vermieter, der mit der Beendigung des Mietverhältnisses

und der Rückgabe der Mieträume wirtschaftlich über die Mietsache

wieder frei verfügen kann, im Rahmen seiner

Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) um eine

Anschlußvermietung bemühen (vgl. Bub/Treier a.a.O. m.N.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann hier der Klägerin für die

Zeit nach Rückgabe der Mietsache, also ab September 1996, ein

Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht zugebilligt werden.

Dies gilt bereits deshalb, weil sich ihr Vortrag vom

Mietzinsausfallschaden in dem Satz erschöpft, sie habe die

Mietsache vor dem 15.05.1997 nicht neu vermieten können (S. 3 des

Schriftsatzes vom 28.04.1997). Gründe hierfür werden auch nicht

ansatzweise dargelegt. Der Vortrag ist zu pauschal und unbestimmt,

um der Beklagten bzw. dem Gericht die Prüfung zu ermöglichen, ob

die Klägerin überhaupt konkrete Bemühungen um eine alsbaldige

Weitervermietung entfaltet hat und wie diese gegebenenfalls

ausgesehen haben. Auf diesen Gesichtspunkt kommt es jedoch nicht

entscheidend an, weil der Klägerin ein auf Begleichung eines

etwaigen Mietzinsausfalls gerichteter Schadensersatzanspruch für

die Zeit ab September 1996 nicht zusteht, weil die Beklagte

ihrerseits mit anwaltlichem Schreiben vom 21.08.1996 die fristlose

Kündigung des Mietverhältnisses wirksam erklärt hat. Diese

Kündigung war gemäß § 542 BGB gerechtfertigt, so daß auch ohne die

fristlose Kündigung der Klägerin das Mietverhältnis jedenfalls zum

Ablauf des Monats August 1996 beendet worden wäre. Die Beklagte

konnte nach Erlaß der gegen sie gerichteten Ordnungsverfügung vom

07.08.1996 davon ausgehen, daß die vertragsgemäße Nutzung der

Räumlichkeiten als Ladenlokal zum Betrieb ihres Service-Geschäftes

für Diskjockeys öffentlichrechtlich nicht gestattet war, weil

damit eine illegale Ànderung der bis dahin allein zulässigen

Nutzung als Restaurant verbunden war. In der fehlenden Genehmigung

der geänderten Nutzung lag ein Sachmangel im Sinne von § 537 BGB.

Dieser Sachmangel wiederum stellte angesichts der

Zwangsmittelandrohung für die Zukunft eine Vorenthaltung des

vertragsmäßigen Gebrauch im Sinne von § 542 BGB dar (vgl. hierzu

Palandt/Putzo, a.a.O., § 542 Rdnr. 5). Denn bei Befolgung der

Ordnungsverfügung der Stadt K. war die Beklagte zur vollständigen

Einstellung der Nutzung der Räume als Service-Geschäft für

Diskjockeys gehalten. Ein Verschulden der Klägerin als Vermieterin

war nicht Voraussetzung des Rechts der Beklagten zur fristlosen

Kündigung gemäß § 542 BGB. Die Beklagte brauchte vor Ausspruch

ihrer Kündigung der Klägerin auch keine Frist zwecks Abhilfe mehr

zu setzen, denn aus der Sicht der Beklagten erschien eine Abhilfe

durch die Klägerin innerhalb von 2 Wochen (Frist zur Verwirkung des

Zwangsgeldes von 2.000,00 DM) ausgeschlossen. Es kann dahingestellt

bleiben, ob die im vorliegenden Verfahren nunmehr aufgestellte

Behauptung der Klägerin zutrifft, es habe sich um einen Irrtum der

Stadt Köln gehandelt, tatsächlich sei die Nutzung der Mietsache als

Ladenlokal baurechtlich zulässig gewesen. Denn es sind jedenfalls

keine Anhaltspunkte ersichtlich, daß dies gegebenenfalls der

Beklagten hätte bekannt sein können oder müssen. Aus ihrer Sicht

mußte sich angesichts des Verhaltens der Baubehörde ein Fehler der

Mietsache in Form der fehlenden behördlichen Genehmigung zur

vertraglich vorgesehenen Nutzung ergeben. Insofern genügte

jedenfalls die bestehende Ungewißheit über die Zulässigkeit der

bisherigen tatsächlichen Nutzung (vgl. Palandt/Putzo, a.a.O., § 537

Rdnr. 14). Die Klägerin als Vermieterin wäre im Falle eines Irrtums

der Baubehörde verpflichtet gewesen, sofort nach dem Einschreiben

der Stadt auf dessen Korrektur hinzuwirken und für die Beklagte

klare Verhältnisse zu schaffen.

Der Umstand, daß die Baubehörde die Beklagte bereits im

Schreiben vom 21.05.1996 und auch nochmals im Rahmen der

Ordnungsverfügung vom 07.08.1996 darauf hingewiesen hatte, daß die

Möglichkeit bestünde, den baurechtlich illegalen Zustand durch

Einreichung eines Bauantrags auf Nutzungsänderung evtl. durch

nachträgliche Genehmigung legalisieren zu lassen, vermag nichts an

der Berechtigung der Beklagten zur fristlosen Kündigung gemäß § 542

BGB zu ändern. Denn zur Einreichung eines derartigen, mit Kosten

verbundenen Antrags auf Genehmigung der Nutzungsänderung war die

Beklagte gegenüber der Klägerin nicht verpflichtet. Die Stellung

eines solchen Antrags war vielmehr Aufgabe der Klägerin als

Vermieterin selbst bzw. des Grundstückseigentümers. Dem stehen

nicht die Bestimmungen in § 1 Ziffer 4 des Mietvertrages entgegen.

Dort ist lediglich die Verpflichtung des Mieters zur Erfüllung

behördlicher Auflagen auf eigene Kosten geregelt. Der Hinweis auf

die Notwendigkeit der Einreichung eines Bauantrags zwecks

Legalisierung einer bisher nicht zulässigen Nutzung stellt jedoch

keine behördliche Auflage dar. Wenn in § 1 Ziffer 4 des

Mietvertrages ferner vorgesehen ist, daß die Räume nur für die nach

den jeweiligen behördlichen Bestimmungen zulässigen Zwecke benutzt

werden dürfen, so ist damit gerade noch nicht festgelegt, daß

erforderlichenfalls der Mieter verpflichtet ist, durch Einreichung

eines Antrags auf Genehmigung einer Nutzungsänderung ein für ihn

mit Kosten verbundenes Verwaltungsverfahren in Gang zu setzen. Dies

ist vielmehr Angelegenheit des Vermieters bzw. Eigentümers, der

anders als der Mieter die behördlich zugelassene Nutzung kennt.

3)

Das Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei. Auch wenn die

Beschwerde der Beklagten teilweise der Zurückweisung unterliegt,

hält der Senat es nach billigem Ermessen für sachgerecht, insgesamt

von der Erhebung der Festgebühr der Nr. 1905 des

Kostenverzeichnisses zum GKG abzusehen.

Kosten werden gemäß § 127 Abs. 4 ZPO nicht erstattet.

Wert des Beschwerdegegenstandes gemäß § 51 Abs. 2 BRAGO:

22.646,14 DM.

OLG Köln:
Beschluss v. 10.11.1997
Az: 19 W 48/97