Finanzgericht Kassel:
Urteil vom 8. Juli 2009
Aktenzeichen: 6 K 3559/08

(FG Kassel: Urteil v. 08.07.2009, Az.: 6 K 3559/08)

Tatbestand

Streitig zwischen den Beteiligten ist die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a des Umsatzsteuergesetzes in der für das Streitjahr geltenden Fassung (UStG) auf die Umsätze aus einer Tätigkeit als Zauberkünstlerin.

Die Klägerin betreibt seit den neunziger Jahren die Zauberei. Sie ist Mitglied des magischen Zirkels von Deutschland und nimmt an nationalen und internationalen Wettbewerben teil. Ihre Zauberkunst zeigt sie üblicherweise im Rahmen von Engagements, beispielsweise auf Veranstaltungen großer Unternehmen, in Theatern und Varietés. Die Auftritte erfolgen teilweise gegen ein festes Entgelt, teilweise wird die Klägerin prozentual an den Eintrittsgeldern beteiligt.

Im Streitjahr erzielte die Klägerin - neben weiteren Umsätzen - Umsätze aus ihrer Tätigkeit als Zauberkünstlerin in Höhe von 13.890,- €. In ihrer Umsatzsteuererklärung 2005 vom 29. September 2006 meldete sie den Nettobetrag in Höhe von 12.981,12 € als sonstige Leistungen zum ermäßigten Steuersatz an. Die Umsatzsteuer wurde daraufhin gemäß § 168 Satz 1 der Abgabenordnung (AO) in Höhe von 656,66 € festgesetzt.

Im Rahmen des Veranlagungsverfahrens vertrat das FA die Auffassung, eine Besteuerung zum ermäßigten Steuersatz käme nicht in Betracht, da es sich im Streitfall nicht um Umsätze aus einer Zirkusvorstellung im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG handele. Durch die Einordnung als Leistung zum Regelsteuersatz erhöhte sich die Umsatzsteuer auf 1.663,83 €. Gegen den nach § 164 Abs. 2 AO geänderten Umsatzsteuerbescheid 2005 erhob die Klägerin Einspruch. Zur Begründung berief sie sich insbesondere auf einen Erlass des Hessischen Ministeriums der Finanzen (HMdF) vom 13. Mai 1988 (S 7238 A - 5- II A 42, StEK UStG 1980 § 12 Nr. 2 Nr. 153, Umsatzsteuerrundschau - UR - 1988, 263) und eine Verfügung der Oberfinanzdirektion (OFD) Hannover vom 1. September 1989 (- S 7527 A - St 51 1/St51 2/St 51 3, UR 1990, 226), wonach auf die Leistungen eines Zauberkünstlers grundsätzlich der ermäßigte Steuersatz anzuwenden sei.

Das FA wies den Einspruch der Klägerin mit seiner Entscheidung vom 17. November 2008 als unbegründet zurück. Es vertritt die Auffassung, die Leistungen einer Zauberkünstlerin seien nicht mit den Leistungen von Orchestern, Chören und Theatern im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG vergleichbar. Hierzu verweist es auf eine Verfügung der OFD Frankfurt am Main vom 17. September 2008 (- S 7238 A - 6 - St 112, n.v.). Bei dem von der Klägerin angeführten Erlass des HMdF habe es sich dagegen nur um ein internes Schreiben gehandelt; die dort vertretene Rechtsauffassung werde nicht weiter verfolgt.

Mit der hiergegen erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Rechtsschutzbegehren weiter. Sie ist der Ansicht, nach § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG ermäßige sich der Steuersatz auch, wenn es sich um eine Darbietung handele, die mit einer Theatervorführungen vergleichbar sei. So bestimme Abschnitt 166 Abs. 2 Satz 2 der Umsatzsteuerrichtlinien (UStR), dass als Theateraufführungen im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG auch Werke der Kleinkunst und Varieté-Vorführungen anzusehen seien. Gerade die Zauberkunst stelle einen typischen Fall dieser Theaterformen dar. Daneben hätten ihre Auftritte die Besonderheit, dass sie eine Botschaft vermitteln wolle, bei der die Zaubertricks nur eine untergeordnete Rolle spielten. Ihre Auftritte hätten dementsprechend einen hohen Sprachanteil, der sich durch die Einbeziehung des aktuellen politischen und gesellschaftlichen Geschehens und durch Sprachwitz auszeichne.

Hierfür habe sie eine Schauspielausbildung absolviert und beschäftige auch einen Regisseur. Zur Darstellung eines Auftrittes hat die Klägerin einen Auszug aus ihrer Bühnenshow vorgelegt; hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt dieses Auszugs (Bl. 29 ff. der Gerichtsakte) und auf das Sitzungsprotokoll (Bl. 68 ff. der Gerichtsakte) Bezug genommen

Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 17. November 2008 den Umsatzsteuerbescheid 2005 vom 23. November 2006 dahingehend zu ändern, dass die Umsatzsteuer auf 656,66 € festgesetzt wird.

Das FA beantragt, die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist es auf die Ausführungen in der Einspruchsentscheidung und trägt ergänzend vor, um den ermäßigten Steuersatz in Anspruch zu nehmen, müsse der Darbietende - nach den Ausführungen des Bundesfinanzhofes (BFH) in seiner Entscheidung vom 26. April 1995 XI R 20/94 - selbst als Veranstalter auftreten. Im Streitfall habe die Klägerin die Veranstaltungen jedoch nicht in eigenen Namen und auf eigene Rechnung durchgeführt, sondern sei vielmehr im Auftrag von privaten und gewerblichen Veranstaltern tätig geworden.

Gründe

I. Die Klage ist begründet.

Der angefochtene Umsatzsteuerbescheid 2005 vom 23. November 2006 und die Einspruchsentscheidung vom 17. November 2008 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung -FGO-). Die vom Kläger erwirtschafteten Umsätze aus der Tätigkeit als Zauberin sind dem ermäßigten Steuersatz von 7 % zu unterwerfen.

1. Gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG ermäßigt sich die Steuer auf 7 % für folgende Umsätze: Die Eintrittsberechtigung für Theater, Konzerte und Museen sowie die den Theatervorführungen und Konzerten vergleichbaren Darbietungen ausübender Künstler. Die Ermächtigung des nationalen Gesetzgebers zur ermäßigten Besteuerung ergibt sich aus Art. 12 Abs. 3 Buchst. a Unterabsatz 3 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (6. EG-Richtlinie, heute Art. 98 Abs. 2 der Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie -Mehrwertsteuer-SystRL-). Danach sind die Mitgliedsstaaten berechtigt, auf bestimmte Waren und Dienstleistungen einen ermäßigten Mehrwertsteuersatz anzuwenden. Nach Anhang H, Kategorie 8 der 6. EG-Richtlinie (Anhang III Kategorie 8 MwStSystRL) fallen hierunter auch die €Eintrittsberechtigungen für Veranstaltungen, für Theater, Zirkus, Jahrmärkte, Vergnügungsparks, Konzerte, Museen, Tierparks, Kinos und Ausstellungen sowie ähnliche kulturelle Ereignisse und Einrichtungen€. Auf diese Weise sollen die Mitgliedsstaaten die Möglichkeiten habe, durch einen niedrigeren Steuersatz zugunsten der Besucher bestimmter kultureller Veranstaltungen eine Preiserhöhung zu vermeiden (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 9. Oktober 2003 V R 86/01, BFH/NV 2004, 984, Urteil des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 26. Januar 2005 12 K 459/00, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2005, 911). Da es sich um eine Ausnahme von dem Grundsatz handelt, dass für Leistungen der normale Steuersatz gilt, sind die Bestimmungen eng auszulegen, wobei die Auslegung grundsätzlich nach der gewöhnlichen Bedeutung zu erfolgen hat (vgl. Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften -EuGH- vom 18. Januar 2001 Rs. C-83/99 - Kommission/ Spanien, amtliche Sammlung 2001, I-445, Rdnr. 20, BFH-Urteil vom 9. Oktober 2003 V R 86/01, BFH/NV 2004, 984).

Nach der Rechtsprechung des EuGH fällt die Entscheidung über die Ausübung dieses Rechts zwar in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliedsstaaten. Diese haben aber bei der Ausübung ihrer Zuständigkeit den Grundsatz der steuerlichen Neutralität zu beachten. Dieser Grundsatz verbietet insbesondere, gleichartige und deshalb miteinander in Wettbewerb stehende Waren oder Dienstleistungen hinsichtlich der Mehrwertsteuer unterschiedlich zu behandeln. Vielmehr ist auf solche Waren oder Dienstleistungen ein einheitlicher Steuersatz anzuwenden. Der nationale Gesetzgeber hat daher auch nicht die Freiheit, den Kreis derer, deren Leistungen dem ermäßigten Satz unterliegen, willkürlich zu beschränken (EuGH-Urteil vom 23. Oktober 2003 Rs. C-109/02, amtliche Sammlung 2003 I-12691, vgl. auch BFH-Urteil vom 18. August 2005 V R 50/04, BStBl II 2006, 101). Infolgedessen sind bei der Auslegung der nationalen Begriffe €Theater€ und €den Theatervorführungen und Konzerten der vergleichbaren Darbietungen€ speziell diejenigen Leistungen einheitlich zu behandeln, die aufgrund ihrer Gleichartigkeit in einem Wettbewerb stehen.

2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass es sich bei der Klägerin um eine ausübende Künstlerin handelt, die mit ihrer Tätigkeit als Zauberin eine einer Theatervorführung vergleichbare Darbietung erbringt.

a) Mit der Zauberei betätigt sich die Klägerin als ausübende Künstlerin. Der Begriff des ausübenden Künstlers ist steuerrechtlich nicht definiert. Urheberrechtlich sind ausübende Künstler nach der Legaldefinition in § 73 des Urheberrechtsgesetzes (UrhG) diejenigen, die ein Werk darbieten bzw. an einer Darbietung mitwirken. Auch das Bundesverfassungsgericht spricht im Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 3 des Grundgesetzes von der zwingenden Notwendigkeit neben dem €Werkbereich€ der Kunst auch ihren €Wirkbereich€ - also die Ausübung bzw. Präsentation der Kunst zu schützen (vgl. BVerfG-Beschluss vom 24. Februar 1971 1 BvR 435/68, BVerfGE 30, 173, 188 f.). Der Begriff der Kunst wird nicht einheitlich definiert. Der BFH sieht im Zusammenhang mit der Bestimmung des Einkommensteuergesetzes (EStG) eine Tätigkeit als künstlerisch an, wenn diese nach dem Gesamtbild der Verhältnisse eigenschöpferisch ist und über eine hinreichende Beherrschung der Technik hinaus eine €bestimmte künstlerische Gestaltungshöhe€ erreicht (vgl. BFH-Urteil vom 11. Juli 1991 IV R 33/90, BStBl II 1992, 353). Hierbei liege eine in diesem Sinne eigenschöpferische Leistung vor, wenn eine individuelle Anschauungsweise und Gestaltungskraft in der Leistung zum Ausdruck kommt (BFH-Urteil vom 26. Februar 1987 IV R 105/85, BStBl II 1987, 376 m.w.N.). Dagegen stellt das BVerfG im Wesentlichen auf die freien schöpferische Gestaltung einer künstlerischen Betätigung ab, €in der Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden€. Es darf sich - so das BVerfG - nicht primär um Mitteilung, sondern es muss sich den Ausdruck der individuellen Persönlichkeit des Künstlers handeln (vgl. BVerfG-Beschluss vom 24. Februar 1971 1 BvR 435/68, BVerfGE 30, 173, 188 f.). Überträgt man diese Kunstbegriffe auf die Bestimmung des § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG (so auch Urteil des Niedersächsischen Finanzgericht vom 17. Juni 2009 5 K 232/08, zitiert nach juris), so ist die Klägerin als ausübende Künstlerin tätig geworden. Sie erbringt eigenschöpferische Leistungen, indem sie eigene Programme erstellt und aufführt, die nach der Überzeugung des Gerichts verschiedene gestalterische Elemente enthalten, die die eigenen persönlichen Erfahrungen der Klägerin, bezogen auf das aktuelle gesellschaftliche und politische Geschehen ausdrücken.

Neben der Beherrschung der Zaubertechnik selbst, die die Klägerin in verschiedenen nationalen und internationalen Wettbewerben unter Beweis gestellt hat, erreicht ihr Programm auch eine €bestimmte künstlerische Gestaltungshöhe€, die sich bereits dadurch zeigt, dass sie in bekannten €Häusern€ und bei namhaften Veranstaltungen auftritt.

b) Bei den Auftritten der Klägerin handelt es sich auch um Darbietungen, die mit Theatervorführungen vergleichbar sind. Unter dem Begriff der Theatervorführungen im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG sind nicht nur die Aufführungen von Theaterstücken, Opern und Operetten (also Theatervorführungen im engeren Sinne) zu verstehen, sondern auch Darbietungen der Pantomime und Tanzkunst, der Kleinkunst und des Varietes bis zu den Puppenspielen (BFH-Urteile vom 26. April 1995 XI R 20/94, BStBl II 1995 und vom 9. Oktober 2003 V R 86/01, BFH/NV 2004, 984; Abschnitt 166 Abs. 2 Satz 5 UStR). Daher können auch die Leistungen eines Zauberkünstlers als eine theaterähnliche Leistung eingestuft werden, wenn sie mit den begünstigten Aufführungen einer Kleinkunstbühne oder eines Varietetheaters vergleichbar sind (Klenk in Sölch/Ringleb, UStG, § 12, Rdnr. 237, Schuhmann in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, UStG, § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a, Rdnr. 8.1, Widmann in Plückebaum/Malitzki, UStG, § 12 Abs. 2, Rdnr. 1012, Verfügung der OFD Koblenz vom 1. September 1989 - S 7527 A - St 51 1/ St 51 2/ St 51 3 Top 4.41, UR 1990, 227).

Ursprünglich war die (darstellende) Kleinkunst der Begriff für Darbietungen (von Schauspielern) die im Gegensatz zur €großen Kunst€ in Theatern als €kleine Kunst€ in Varietés und Singspielhallen aufgeführt wurde. Seit dem Entstehen der ersten Kabaretts in Deutschland handelt es sich um eine Sammelbezeichnung für die dort dargebotenen theatralen, literarischen und musikalischen Formen (unter anderem auch der Zauberei). Bei einem Varieté handelt es sich um eine Form des Unterhaltungstheaters, für die die Präsentation von artistischen Darbietungen, Musik und Revuenummern (mit Sprache, Tanz und Gesang) typisch ist (Brockhaus, Enzyklopädie, 21. Auflage 2006, Band 15 und 28). Unter die Begünstigung des § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG fallen daher nicht nur Schauspiel-, Tanz- und Musikaufführungen, sondern auch Mischformen von Sprech- Musik- und Tanzdarbietung; wobei maßgebend für die Vergleichbarkeit mit diesen begünstigenden Darbietungen allein der Inhalt der jeweiligen Vorführung ist (BFH-Urteil vom 9. Oktober 2003 V R 86/01, BFH/NV 2004, 984).

Das Gericht ist zur Überzeugung gelangt, dass die Darbietungen der Klägerin das €Handwerk€ der Zauberkunst mit den Ausdrucksmitteln der Sprache und der Körpersprache verknüpfen. Gerade der Zauberkunst ist es eigen, durch Bewegungen, Mimik und Gebärden, aber auch durch den gezielten Einsatz von Stimme, Musik und Lichteffekten, das Publikum vom €tatsächlichen Geschehen€ abzulenken. Zusätzlich zeigt das vorgelegte Bühnenprogramm, dass der sprachliche Vortrag neben der Funktion der Ablenkung einen eigenen kabarettistischen bzw. satirischen Charakter hat. In diesem verarbeitet die Klägerin die politischen und gesellschaftlichen Probleme und präsentiert diese - mit eigenen Kommentaren versehen und teilweise überspitzt - dem Publikum. Damit verknüpfen die Aufführungen der Klägerin eine kabarettistische Sprechdarbietung mit dem Ausdrucksmittel der Körpersprache und der technischen Fingerfertigkeit der Zauberkunst. Der gleichzeitig vorhandene Unterhaltungscharakter dieser Darbietungen schließt dabei die Anwendung des § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG nicht aus (vgl. BFH-Urteil vom 9. Oktober 2003 V R 86/01, BFH/NV 2004, 984).

3. Entgegen der Ansicht des FA steht der Anwendung des ermäßigten Steuersatzes auch nicht entgegen, dass die Klägerin nicht selbst als Veranstalterin aufgetreten ist bzw. ihre Darbietungen ggf. nicht den eigentlichen Zweck der Veranstaltungen ausgemacht haben (so im Ergebnis auch Klenk in Sölch/Ringleb, UStG, § 12, Rdnr. 244).

Während die Bestimmung des § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG 2004 lediglich die Leistungen der Theater und die Veranstaltungen von Theatervorführung selbst begünstigte, wurde durch die Änderung der Tatbestand auf vergleichbare Darbietungen ausübender Künstler erweitert. Die Neufassung des § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG durch das Gesetz zur Umsetzung von EU-Richtlinien in nationales Steuerrecht und zur Änderung weiterer Vorschriften (Richtlinien-Umsetzungsgesetz - EURLUmsG, Bundesgesetzblatt I 2004, 3310) dient der Umsetzung des EuGH-Urteils vom 23. Oktober 2003 im Vertragsverletzungsverfahren der EU-Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland (Rs. C-109/02, amtliche Sammlung 2003 I-12691). In dieser beanstandete der EuGH die umsatzsteuerliche Ungleichbehandlung zwischen Leistungen von Solisten, die für einen Veranstalter tätig sind, gegenüber Solisten, die ihrer Leistungen direkt für die Öffentlichkeit erbringen bzw. Musikensembles, die für einen Konzertveranstalter tätig werden. Folglich sollte die Änderung der Vorschrift bewirken, dass auch für Solistenleistungen an Konzertveranstalter - wie für Ensembles - der ermäßigte Steuersatz zu gewähren ist (Bundesrat-Drs. 605/04, S. 72). So hat auch der BFH in seiner Entscheidung vom 26. April 1995 (XI R 20/94, BStBl II 1995, 519) die Voraussetzungen, dass der Darbietende Veranstalter seiner Darbietung ist und seine Darbietung den eigentlichen Zweck der Veranstaltung ausmache, ausschließlich auf die 2. Alternative des § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a UStG 1980 bezogen, die nach damaliger Fassung ausdrücklich nur die €Veranstaltung von Theatervorführung und Konzerten durch andere Unternehmer€ begünstigte.

II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten erfolgt gemäß § 151 Abs. 1 und 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

III. Die Revision war nicht zuzulassen, da keine Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 115 Abs. 2 FGO ersichtlich sind. Die Rechtssache hat insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung, da die aufgeworfenen Rechtsfragen durch die bereits bestehende höchstrichterliche Rechtsprechung (u.a. BFH-Urteile vom 26. April 1995 XI R 20/94, BStBl II 1995, 519 und vom 9. Oktober 2003 V R 86/01, BFH/NV 2004, 984) hinreichend geklärt sind und die Entscheidung auf einer Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse beruht.

FG Kassel:
Urteil v. 08.07.2009
Az: 6 K 3559/08