Oberlandesgericht München:
Urteil vom 28. September 2011
Aktenzeichen: 7 U 711/11

(OLG München: Urteil v. 28.09.2011, Az.: 7 U 711/11)

Tenor

1. Die Berufungen der Kläger zu 12), 20), 24), 25), 27), 34) und35) sowie des Nebenintervenienten B. gegen das Endurteil desLandgerichts München I vom 20.01.2011, Az. 5 HK O 18800/09, werdenzurückgewiesen.

2. Die Kläger zu 12), 20), 24), 25), 27), 34) und 35) sowie derNebenintervenient B. haben die Kosten des Berufungsverfahrens zutragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger zu 12),20), 24), 25), 27), 34) und 35) sowie der Nebenintervenient B.können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhevon 110 Prozent des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nichtdie Kläger bzw. der Nebenintervenient vor der ZwangsvollstreckungSicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betragsleisten.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des auf der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 05.10.2009 gefassten Beschlusses über einen Squeeze out.

Die Beklagte war zum Zeitpunkt der Hauptversammlung am 05.10.2009 eine börsennotierte Aktiengesellschaft. Ihr Unternehmensgegenstand lag in der Leitung einer internationalen Unternehmensgruppe, insbesondere im Bereich der Immobilienfinanzierung, immobilienbezogener Bankgeschäfte, des Immobiliengeschäfts sowie aller damit jeweils in Zusammenhang stehender Finanzierungs-, Beratungs-, Vermittlungs- und sonstiger Dienstleistungen aller Art sowie im sonstigen Bankgeschäft; die Gesellschaft konnte auch Beteiligungen an Kreditinstituten, insbesondere Pfandbriefbanken sowie Finanzdienstleistungsinstituten halten. Das operative Bankgeschäft übten mehrere Tochtergesellschaften der Beklagten aus. Die Beklagte, die zu den größten Kreditinstituten Deutschlands zählte, hatte zum 31.12.2008 eine Bilanzsumme von 419,7 Mrd. €.

Infolge der sich verschärfenden Finanzmarktkrise in der zweiten Hälfte des Jahres 2008 und des Zusammenbruchs der US-amerikanischen Investmentbank Lehmann Brothers kam ab Mitte September 2008 der Interbankenhandel, auf dem sich Banken untereinander Geld leihen, fast vollständig zum Erliegen, wodurch die Beklagte in eine ihre Existenz bedrohende Krise geriet. Ohne Zuführung erheblicher zusätzlicher Mittel drohte eine Schließung der Beklagten durch die Aufsichtsbehörden.

Am 23.3.2009 beschloss der Vorstand der Beklagten mit Zustimmung des Aufsichtsrats, das ursprüngliche Grundkapital der Beklagten im Rahmen einer Barkapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital durch Ausgabe neuer, auf den Inhaber lautenden Stückaktien unter Ausschluss des Bezugsrechts zu erhöhen. Sämtliche neuen Aktien wurden vom Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung (im Folgenden: SoFFin) gezeichnet. Die Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister erfolgte am 31.03.2009.

Am 09.04.2009 unterbreitete der SoFFin den Aktionären der Beklagten ein öffentliches Übernahmeangebot zum Erwerb ihrer Aktien. In der Folge erhöhte sich die Beteiligung des SoFFin an der Beklagten auf über 47 % des damaligen Grundkapitals.

Am 02.06.2009 fasste die Hauptversammlung der Beklagten den Beschluss, das Grundkapital von 693.253.560 € gegen Bareinlagen um bis zu 5.639.282.040 € auf bis zu 6.332.535.600 € durch Ausgabe von neuen, auf den Inhaber lautenden Stückaktien unter Ausschluss des Bezugsrechts zu erhöhen. Sämtliche neuen Aktien sollten vom SoFFin gezeichnet werden.

Infolge der Durchführung der Kapitalerhöhung flossen der Beklagten neue Mittel in Höhe von 2.959.632.240 € zu. Am 08.06.2009 erfolgte die Eintragung der Durchführung im Handelsregister. Der SoFFin verfügte damit über einen Anteil am Grundkapital der Beklagten sowie über einen Stimmrechtsanteil von 90 %.

Am 13.08.2009 fasste die Hauptversammlung der Beklagten den Beschluss, in Abänderung von § 7 Abs. 1 der Satzung der Beklagten den bisher aus zwölf Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat auf sechs Mitglieder zu verkleinern. Gleichzeitig wählte die Hauptversammlung sechs Mitglieder des Aufsichtsrat. Die Amtszeit der bisher vom Amtsgericht München bestellten Mitglieder des Aufsichtsrat hatte mit Ablauf der Hauptversammlung geendet. Die Eintragung der Satzungsänderung in das Handelsregister erfolgte am 13.10.2009.

Nach der Hauptversammlung vom 13.08.3009 richtete der SoFFin ein konkretisiertes Verlangen an den Vorstand der Beklagten, die Hauptversammlung über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den SoFFin gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen zu lassen. Am 26.08.2009 fasste der Aufsichtsrat der Beklagten, bestehend aus den von der Hauptversammlung vom 13.08.2009 gewählten sechs Mitgliedern, einen Beschlussvorschlag für den Squeeze out.

Die Beklagte lud unter dem 28.08.2009 zur außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten für den 05.10.2009 10.00 Uhr in München ein. Einziger Tagesordnungspunkt der Einladung war der Beschlussvorschlag über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den SoFFin.

Die Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz (im Folgenden: DSW) beantragte mit Schreiben vom 02.09.2009 als Vertreterin unter anderem des Klägers zu 20), folgenden Beschlussvorschlag auf die Tagesordnung der Hauptversammlung vom 05.10.2009 zu setzen:

"Die auf den Inhaber lautenden Stückaktien der übrigen Aktionäre ... werden ... auf den Hauptaktionär ... übertragen.

Unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung ... und unter der weiteren aufschiebenden Bedingung, dass sich der Hauptaktionär ... zusätzlich im Nachgang zu der vorstehenden Beschlussfassung oder zeitlich nach der Wirksamkeit des Beschlusses durch dessen Eintragung im Handelsregister gegenüber den von der Übertragung ihrer Aktien betroffenen Minderheitsaktionäre zur Übernahme der in dem folgenden Beschlusstext enthaltenen Verpflichtung erklärt, wird der obige Übertragungsbeschluss unter Bezugnahme auf § 13 FMStBG wie folgt ergänzt:

Der ... SoFFin bzw. die Bundesrepublik Deutschland räumt den ausscheidenden Minderheitsaktionären ... neben dem Anspruch auf die angebotene Barabfindung das unwiderrufliche Recht ein, im Fall der Reprivatisierung - spätestens aber bis zum 30.06.2019 - ihre durch den Übertragungsbeschluss entzogenen ... Aktien zurück zu erwerben. Der Rückerwerb entspricht der geleisteten Barabfindung zuzüglich der Verzinsung. ... Der Rückerwerbspreis erhöht sich entsprechend um Abfindungsergänzungsansprüche ... .

Der Rückerwerb ist wertmäßig zu verbriefen ... . Dieses Recht ist fungibel und handelbar zu gestalten. Darüber hinaus hat es einen umfassenden Verwässerungsschutz zu enthalten ... .

Die Ausgabe der verbrieften Rechte an die bezugsberechtigten Aktionäre hat bis spätestens drei Monate nach Vorliegen a) der Wirksamkeit der Squeeze-out-Maßnahme durch die Eintragung des Übertragungsbeschlusses im Handelsregister, b) der Erklärung des SoFFin zur Übernahme der Rückerwerbsverpflichtung und c) darüber hinaus der Einleitung eines Spruchverfahrens ... durch die erste das Verfahren einleitende zulässige Antragstellung zu erfolgen."

Nachdem die Beklagte die Veröffentlichung des Antrags zunächst verweigert hatte, veröffentlichte sie den Antrag der DSW am 08.09.2009 als Gegenantrag auf ihrer Homepage.

Die Hauptversammlung der Beklagten fand am 05.10.2009 statt. Der Versammlungsleiter verfügte zu Beginn der Hauptversammlung eine Redezeitbeschränkung auf höchstens zehn Minuten je Redner; zur Begründung verwies er auf zu diesem Zeitpunkt bereits vorliegenden Wortmeldungen von 40 Aktionären. Um 13.42 Uhr ordnete er eine weitere Beschränkung der Frage- und Redezeit auf fünf Minuten je Redner an. Um 14.23 Uhr kam es zur Schließung der Rednerliste durch den Versammlungsleiter. Ab 18.55 Uhr ließ er keine weiteren Fragen mehr zu; es wurden nur noch Antworten auf bereits von Aktionären gestellte Fragen gegeben.

Im Rahmen der Generaldebatte stellten die Kläger zu 5) bis 8) und zu 21) den angekündigten Gegenantrag der DSW. Der Aktionär Sch. stellte einen den Antrag der DSW modifizierenden Antrag dergestalt, dass die für den Fall der Wirksamkeit des vom Hauptaktionär begehrten Übertragungsverlangens zu schaffenden Wertpapiere zunächst lediglich Abfindungsergänzungsansprüche aus dem bereits für diesen Fall verbindlich von Aktionärsseite angekündigten Spruchverfahren verbriefen sollten. Der Versammlungsleiter ließ beide Anträge nicht zur Abstimmung zu.

Während der Hauptversammlung stellten die Aktionäre eine Vielzahl von Fragen, verschiedene Fragen wurden zur Niederschrift des die Hauptversammlung beurkundenden Notars als unbeantwortet gerügt.

Dem vom SoFFin beantragten Squeeze out stimmte die Hauptversammlung mit 1.098.163.627 Ja-Stimmen gegen 61.097.979 Nein-Stimmen zu. Die Kläger erklärten Widerspruch zur Niederschrift des beurkundenden Notars.

Die Kläger haben gegen den Beschluss der Hauptversammlung vom 05.10.2009 Anfechtungsklagen, zum Teil hilfsweise Feststellungsklagen, erhoben. Mit Endurteil vom 20.01.2011 hat das Landgericht München I die Klagen abgewiesen.

Hiergegen richten sich die Berufungen der Kläger zu 12), 20), 24), 25), 27), 34) und 35) sowie des Nebenintervenienten B. Sie machen im Wesentlichen Folgendes geltend: Die Vorschrift des § 12 Abs. 4 FMStBG als Grundlage des Squeeze out-Beschlusses sei verfassungswidrig, weil es ein Einzelfallgesetz sei und sowohl gegen Art. 14 GG als auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoße. Außerdem fehle es an der Verhältnismäßigkeit der Regelung. Der Übertragungsbeschluss verletze europarechtliche Vorgaben und stelle eine unzulässige Beschränkung des freien Kapitalverkehrs dar. Auch verstoße er im Vergleich zur Behandlung der Krisen der Commerzbank und der IKB AG gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Anfechtbarkeit des Übertragungsbeschlusses ergebe sich aber auch aus aktienrechtlichen Verstößen. Die Beschlussfassung des Aufsichtsrats zum Squeeze out sei von einem nicht satzungsgemäß legitimierten Organ unterbreitet worden. Zu Unrecht seien die Anträge der DSW und des Aktionärs Sch. nicht zur Abstimmung zugelassen worden. Weitere Gesetzesverstöße seien in der Einladung zur Hauptversammlung auf nur einen Tag und der Nichtbeantwortung von Fragen der Aktionäre zu sehen; auch seien die Rede- und Informationsrechte verletzt worden. Schließlich verstoße der Übertragungsbeschluss gegen die Bundeshaushaltsordnung.

Die Kläger zu 12), 20), 24), 25), 34) und 35) sowie der Nebenintervenient B. beantragen in zweiter Instanz,

unter Abänderung des Endurteils des Landgerichts München I vom 20.01.2011 den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 05.10.2009 mit folgendem Inhalt

"Die auf den Inhaber lautenden Stückaktien der übrigen Aktionäre (Minderheitsaktionäre der Hypo Real Estate Holding AG, München) werden gemäß dem Verfahren zum Ausschluss von Minderheitsaktionären (§§ 327a ff. des Aktiengesetzes i.V.m. § 12 Abs. 4 des Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetzes) gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von 1,30 € für je eine auf den Inhaber lautenden Stückaktie auf den Hauptaktionär, den nach dem Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz errichteten Finanzmarktstabilisierungsfonds - FMS, Frankfurt am Main, übertragen."

für nichtig zu erklären.

Die Kläger zu 12), 34) und 35) beantragen in zweiter Instanz darüber hinaus hilfsweise

festzustellen, dass der in der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 05.10.2009 gefasste, im Hauptantrag wiedergegebene Beschluss nichtig ist,

und

äußerst hilfsweise festzustellen, dass der in der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 05.10.2009 gefasste, im Hauptantrag wiedergegebene Beschluss unwirksam ist.

Der Kläger zu 27) beantragt in zweiter Instanz,

das Verfahren unter Aufhebung des Endurteils des Landgerichts München I vom 20.01.2011 zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts und zur Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,

hilfsweise unter Abänderung des Endurteils des Landgerichts München I vom 20.01.2011

den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 05.10.2009 mit folgendem Inhalt

"Die auf den Inhaber lautenden Stückaktien der übrigen Aktionäre (Minderheitsaktionäre der Hypo Real Estate Holding AG, München) werden gemäß dem Verfahren zum Ausschluss von Minderheitsaktionären (§§ 327a ff. des Aktiengesetzes i.V.m. § 12 Abs. 4 des Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetzes) gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von 1,30 € für je eine auf den Inhaber lautenden Stückaktie auf den Hauptaktionär, den nach dem Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz errichteten Finanzmarktstabilisierungsfonds - FMS, Frankfurt am Main, übertragen."

für nichtig zu erklären,

höchsthilfsweise festzustellen, dass der in der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 05.10.2009 gefasste, im ersten Hilfsantrag wiedergegebene Beschluss nichtig ist,

äußerst hilfsweise festzustellen, dass der in der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 05.10.2009 gefasste, im ersten Hilfsantrag wiedergegebene Beschluss unwirksam ist.

Die Beklagte beantragt in zweiter Instanz,

die Berufungen zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das erstinstanzliche Urteil für rechtsfehlerfrei. Der Übertragungsbeschluss vom 05.10.2009 verstoße weder gegen das Grundgesetz oder gegen europarechtliche Bestimmungen noch gegen das Aktiengesetz oder andere Bundesgesetze. Bei § 12 Abs. 4 FMStBG handle es sich nicht um eine Enteignung, sondern um eine legitime Inhalts- und Schrankenbestimmung. Es sei weder ein Einzelfallgesetz noch verstoße es gegen das Zitiergebot. Der Mehrheitserwerb des SoFFin bis zur Squeeze out-Schwelle sei nicht zu beanstanden, die Kapitalerhöhung sei allein zur Abwendung einer Insolvenz erfolgt. Der Beschluss des Aufsichtsrats der Beklagten zum Squeeze out sei rechtswirksam, der Übertragungsbeschluss verstoße auch nicht gegen den DCGK. Die in der Hauptversammlung gestellten Fragen seien umfänglich beantwortet, zudem hätten die Kläger ihr Rügerecht verloren. Die Gegenanträge der DSW und des Aktionärs Schäfer seien zu Recht nicht zur Abstimmung gestellt worden. Teilnehmer- und Fragerechte seien nicht verletzt worden.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird ergänzend auf das Endurteil des Landgerichts München I vom 20.01.2011 (Bl. 1048/1162 d.A.) sowie hinsichtlich des weiteren Vorbringens auf die Schriftsätze der Parteien und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29.06.2011 (Bl. 1375/1379 d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässigen Berufungen sind nicht begründet. Der angegriffene Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 05.10.2009, mit der die auf den Inhaber lautenden Stückaktien der Minderheitsaktionäre der Beklagten gegen Gewährung einer Barabfindung auf den Hauptaktionär SoFFin übertragen wurden, verstößt weder gegen das Gesetz oder die Satzung (unter 2.) noch ist er aufgrund eines verfassungs- oder europarechtswidrigen Gesetzes (sogleich unter 1.) ergangen.

1. Verfassungsgemäße Rechtsgrundlagen:

1.1 Kein verbotenes Einzelfallgesetz:

Weder § 12 Abs. 4 FMStBG noch § 5a FMStFG sind verbotene Einzelfallgesetze. Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG muss ein grundrechtseinschränkendes Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Damit soll verhindern werden, dass zielgerichtet Grundrechte einzelner Personen eingeschränkt werden. Dies schließt aber nicht aus, dass ein Gesetz an einen konkreten Sachverhalt anknüpft. Ergibt sich doch häufig die Regelungsbedürftigkeit von Sachverhalten aufgrund von Anlassfällen. Entscheidend ist, dass aus der Perspektive des Gesetzgebers eine hinreichende Ungewissheit über die Anwendungsfälle einer Norm verbleibt, dass also ein Gesetz nicht nur einen einzelnen Fall regelt, sondern potentiell für alle vergleichbaren Fälle gilt (vgl. BVerfGE 7, 129, 150/151; 10, 234, 242; 13, 225, 228/229; 24, 33, 52; 25, 371, 396; 99, 367, 400; 121, 30, 49). Dann macht es keinen Unterschied, ob gegenwärtig tatsächlich eine Vielzahl von Fällen oder nur ein Einzelfall unter die Regelung fällt (ausdrücklich BVerfGE 25, 371, 396; 85, 360, 374).

Die in Streit stehenden Vorschriften sind sowohl abstrakt als auch generell formuliert und nicht allein denknotwendig auf die Beklagte zugeschnitten. Auch wenn zum Zeitpunkt des Erlasses des FMStFG und des FMStBG die Krise der Beklagten bekannt war und inmitten stand, sind § 12 Abs. 4 FMStBG und § 5a FMStFG auf weitere Finanzinstitute anwendbar. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens war nach Überzeugung des Senats nicht abzusehen, dass § 12 Abs. 4 FMStBG, soweit ersichtlich, bislang nur bei der Beklagten Anwendung gefunden hat. Im Hinblick auf die nicht vorhersehbaren Auswirkungen der weltweiten Finanz- und Wirtschaftskrise waren und sind eine Beteiligung des SoFFin mit der Möglichkeit eines anschließenden Squeeze out bei anderen Finanzinstituten nicht auszuschließen. Es liegt also kein getarntes Individualgesetz vor, das zwar generell formuliert ist, aber nur einen Fall regeln soll, weil es nur diesen Anlassfall gibt. Die Vielzahl der verschiedenartigen Unterstützungsmaßnahmen des SoFFin zeigt gerade, dass der Gesetzgeber auf die unterschiedlichen und damals nicht absehbaren Entwicklungen auf dem Finanzsektor verschiedenartige und abgestufte Reaktionsmöglichkeiten zur Verfügung stellen wollte.

Die Kläger können sich auch nicht auf die Entstehungsgeschichte des FMStFG und des FMStBG berufen. Soweit sie Äußerungen der damals oppositionellen Fraktion der FDP im Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags zum FMStErgG heranziehen, wonach der Gesetzentwurf "auf die wirtschaftliche Situation der Hypo Real Estate AG zugeschnitten [sei] und eine Gesetzgebung für die Lösung eines Einzelfalles" (BTags-Drs 16/12343, S. 3) darstelle, verkennen sie, dass diese Äußerungen, auch wenn § 12 Abs. 4 FMStBG erst im Rahmen der Ausschussberatungen in das FMStErgG und damit in das FMStBG eingefügt wurde, gerade nicht die von den Klägern angeführten Vorschriften des § 12 Abs. 4 FMStBG und des § 5a FMStFG betrafen, sondern das in Art. 3 FMStErgG geregelte Rettungsübernahmegesetz. Dies ist offensichtlich, wenn es heißt: "Die Fraktion der FDP brachte ihre ablehnende Haltung zum Rettungsübernahmegesetz zum Ausdruck ... . Nach der Rechtsordnung seien zunächst alle Alternativen gegenüber einem Enteignungsverfahren vorzuziehen ...". Letzte finden ihre Rechtsgrundlage insbesondere in Art. 3 FMStErgG, dem Rettungsübernahmegesetz.

1.2 Kein Verstoß gegen das Zitiergebot:

§ 12 Abs. 4 FMStBG ist nicht wegen eines Verstoßes gegen das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG nichtig. Danach muss zwar ein grundrechtseinschränkendes Gesetz das betroffene Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen. Soll doch damit dem Gesetzgeber eindringlich vor Augen geführt werden, dass und in welchem Maße er Grundrechtseingriffe anordnet oder ermöglicht (etwa BVerfGE 5, 13, 16; 35, 185, 188/189; 64, 72, 79/80; 85, 386, 404; 113, 348, 366; 120, 274, 343), auch um einer schleichenden Aushöhlung der Grundrechte vorzubeugen. Das Bundesverfassungsgericht hat aber in ständiger Rechtsprechung (vgl. BVerfGE 21, 92, 93; 24, 367, 396 ff.; 28, 36, 46; 28, 55, 62; 64, 72, 79/80; 83, 130, 154; 113, 348, 366) den Anwendungsbereich des Zitiergebots auf solche Grundrechte beschränkt, in die aufgrund eines besonderen Gesetzesvorbehalts eingegriffen wird, bei denen die gesetzlichen Beschränkungen also über die im Grundgesetz selbst angelegten Grenzen hinausgehen. Denn nur hier bedürfe es auch der rechtstaatlichen Sicherung des Zitiergebots. Daher gilt das Zitiergebot dort nicht, wo der Gesetzgeber im Grundgesetz bereits enthaltene Schranken aktualisiert bzw. entsprechende Inhaltsbestimmungen vornimmt (so BVerfGE 21, 92, 93; 24, 367, 396; 64, 72, 80). Die Warn- und Besinnungsfunktion ist hier von geringerem Gewicht. Würde man das Zitiergebot auch auf solche Regelungen erstrecken, würde es zu einer leeren Förmelei verkommen (siehe BVerfGE 64, 72, 80).

So liegt der Fall hier. Die gesellschaftsrechtliche Möglichkeit des Hinausdrängens der Minderheitsaktionäre durch den Hauptaktionär nach den Vorschriften der §§ 327a ff. AktG stellt keine Enteignung dar, sondern ist Ausfluss der Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen des GG entspricht (bereits BVerfG ZIP 2007, 1261, 1262; 2007, 2121, 2122; 2010, 571, 574; bereits zuvor BGH BB 2005, 2651, 2652, sowie zur Vermögensübertragung BVerfG NJW 2001, 279/280). Eine Pflicht zu Zitierung bestand folglich nicht. Im Übrigen bedarf es einer solchen auch dann nicht, wenn das zu prüfende Gesetz bereits geltende Grundrechtseinschränkungen unverändert oder mit geringen Abweichungen wiederholt (vgl. BVerfGE 5, 13, 16; 15, 288, 293; 35, 185, 188/189). § 12 Abs. 4 FMStBG schafft die Rechtsgrundlage für einen Squeeze out nicht neu, sondern modifiziert im Rahmen der zu beachtenden Bestimmungen der §§ 327a ff. AktG allein für den Anwendungsbereich des FMStBG das Aktienquorum des Hauptaktionärs.

1.3 Kein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 und Abs. 3 GG:

54Weder § 5a FMStFG noch § 12 Abs. 4 FMStBG verstoßen gegen Art. 14 Abs. 1 oder Abs. 3 GG. Bei § 5a FMStFG liegt dies auf der Hand. Normadressat ist der SoFFin, der durch die Vorschrift berechtigt wird, im Rahmen seiner Aufgaben und im Zusammenhang mit der Stabilisierung eines Unternehmens des Finanzsektors Anteile an dem betroffenen Unternehmen von diesem oder von Dritten zu erwerben. Die Art der Erwerbstatbestände ist in § 5a FMStFG nicht vorgegeben, die Bestimmung enthält für den SoFFin auch keine Ermächtigungsgrundlage, in Grundrechte einzugreifen, etwa durch den Erwerb von Anteilen gegen den Willen ihrer Inhaber. Will der SoFFin hiervon Gebrauch machen, muss er sein Vorgehen anderweitig legitimieren, etwa durch Ausschluss der Minderheitsaktionäre nach §§ 327a ff. AktG.

55Wie das Bundesverfassungsgericht bereits mehrfach entschieden hat (etwa BVerfG ZIP 2007, 1261, 1262; 2007, 2121, 2122; 2010, 571, 574) verstoßen die Vorschriften der §§ 327a ff. AktG nicht gegen Art. 14 Abs. 1 GG. Der Ausschluss der Minderheitsaktionäre durch Übertragung deren Aktien auf den Hauptaktionär stellt keine Enteignungsregelung im Sinne des Art. 14 Abs. 3 GG dar, sondern eine Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Liegt eine Enteignung doch nur dann vor, wenn die konkrete subjektive Rechtsposition hoheitlich zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben entzogen wird (vgl. BVerfGE 70, 191, 199/200; 72, 66, 76; 101, 239, 259; 102, 1, 15/16; 104, 1, 9/10), nicht aber, wenn abstrakt-generelle Regelungen die Eigentumsnutzung begrenzen, mögen sie auch zu einer teilweisen oder vollständigen Entleerung führen. Ist dies für den Betroffenen nicht zumutbar, sind die Inhalts- und Schrankenbestimmungen gegebenenfalls unverhältnismäßig und damit verfassungswidrig (zum Ganzen auch BVerfGE 58, 137, 147 ff.; 79, 174, 191/192).

56§ 327a Abs. 1 Satz 1 AktG enthält auch in Verbindung mit § 12 Abs. 4 FMStBG eine ausgewogene und damit verhältnismäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Im Zeitpunkt des angegriffenen Hauptversammlungsbeschlusses stand bei den Klägern als Aktionäre der Beklagten deren vermögensrechtliche Beteiligung im Vordergrund. Ein weitergehendes, anerkennenswertes Interesse an der Beteiligung an der Beklagten - das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang etwa Aktionäre aus dem Familienkreis bei Familienunternehmen genannt (BVerfG ZIP 2007, 1261, 1263) - haben die Kläger nicht vorgebracht. Der aktuelle Vermögenswert der Beteiligung wird durch den Squeeze out erhalten, da die Übertragung der Aktien gegen eine angemessene Barabfindung zu erfolgen hat, welche die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt des Hauptversammlungsbeschlusses zu berücksichtigen hat. Bei Einwänden gegen die Angemessenheit steht der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten offen (§ 1 Nr. 3 SpruchG).

Dies gilt auch, soweit in § 12 Abs. 4 FMStBG für den Squeeze out das Aktienquorum des Hauptaktionärs auf 90 % gesenkt wurde. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob eine generelle Absenkung des Quorums auf alle Fälle eines Squeeze out verfassungsgemäß oder ab welcher Schwelle eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung nicht mehr gegeben wäre. § 12 Abs. 4 FMStBG ist nämlich an das Vorliegen verschiedener Voraussetzungen geknüpft: Der SoFFin darf nur im Rahmen seiner Aufgaben (§ 2 FMStFG) tätig werden, es muss sich um Unternehmen des Finanzsektors handeln, denen zum Zwecke der Stabilisierung des Finanzmarkts Stabilisierungsmaßnahmen gewährt wurden, der SoFFin muss mindestens 90 % Aktien der Gesellschaft besitzen. Im Hinblick auf die Bedeutung des Finanzsektors für ein funktionsfähiges Wirtschaftsleben und damit auch für die Stabilität eines Staates und seiner Gesellschaft hat der Senat keine Bedenken, wenn für diesen segmentellen Bereich des Gesellschaftsrechts das Aktienquorum nicht 95 % beträgt, sondern nur 90 %. Dies gilt umso mehr, als die Rechte der bisherigen Aktionäre bei der späteren Verwertung der vom SoFFin erworbenen Anteile Berücksichtigung finden, da ihnen nach § 13 FMStBG bei der Wiederveräußerung der Anteile ein Bezugsrecht eingeräumt werden soll. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wurde vom Gesetzgeber ausreichend beachtet (zum Ganzen auch Gurlit NZG 2009, 601, 604 ff.).

Da es sich um eine verfassungsgemäße Ausfüllung des Inhalts und der Schranken des Eigentumsrechts handelt, bedarf es, anders als der Kläger zu 34) meint, keiner Junktimklausel im Sinne des Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG (anders Böckenförde NJW 2009, 2484, 2487/2488).

1.4 Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit:

§ 12 Abs. 4 FMStBG verstößt nicht gegen Art. 56 Abs. 1 und Art. 58 EGV als der zum 05.10.2009 maßgeblichen Rechtsnorm. Ein unzulässiger Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit liegt damit nicht vor. Der Senat kann offen lassen, ob Art. 56 Abs. 1, 58 EGV überhaupt berührt sind, weil eine eventuelle Beschränkung aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt wäre. § 12 Abs. 4 FMStBG dient der Stabilisierung des erheblich in Turbulenzen geratenen Finanzmarktes. Ohne staatliche Hilfsmaßnahmen wären zahlreiche Finanzinstitute insolvent geworden mit der Folge eines vollständigen Zusammenbruchs des Finanzsektors und einer damit zusammenhängenden Rezession. Dem galt es, was auch von der EU-Kommission so gesehen wurde, entgegenzuwirken (zum Ganzen auch EuGH, Rs. C-120/78, Cassis de Dijon, Slg. 1979, 649; Rs. C-384/93, Alpine Investments, Slg. 1995, I-1141).

2. Übertragungsbeschluss vom 05.10.2009 nicht nichtig oder unwirksam:

Der angefochtene Übertragungsbeschluss der Hauptversammlung vom 05.10.2009 verstößt weder gegen Vorschriften des Aktiengesetzes (unter 2.1) noch gegen sonstige Vorschriften (unter 2.2).

2.1 Kein Verletzung von Vorschriften des AktG:

2.1.1 Einberufung der Hauptversammlung vom 05.10.2009 auf nur einen Tag:

Wie auch das Erstgericht sieht der Senat keinen Verstoß gegen § 121 Abs. 1 und 3 AktG darin, dass die Beklagte ihre Aktionäre zur außerordentlichen Hauptversammlung am 05.10.2009 auf nur einen Tag eingeladen hat (vgl. die Einladung Anlage B 28). Das Gesetz selbst macht keine konkreten Vorgaben zum zeitlichen Umfang einer Hauptversammlung. § 121 Abs. 3 Satz 1 AktG schreibt lediglich vor, dass die Zeit der Hauptversammlung zu den Mindestangaben der Einberufung zählt. Damit obliegt die Entscheidung zum Zeitpunkt und zum zeitlichen Umfang der Hauptversammlung dem Einberufenden, der sich jedoch an den Kriterien der Zumutbarkeit und der Verkehrsitte zu orientieren hat (etwa Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 121 Rdnr. 17; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 121 Rdnr. 79).

Zu einer Hauptversammlung ist regelmäßig so einzuladen, dass die Tagesordnung an einem Tag abgehandelt werden kann (ebenso Grüner NZG 2000, 770, 773; Kubis, in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl. 2004, § 121 Rdnr. 35; Werner, in: GroßKomm-AktG, 4. Aufl. 2008, § 121 Rdnr. 55). Ist abzusehen, dass sie unter Umständen nicht an einem Tag abzuschließen ist, kann die Hauptversammlung (vorsorglich) auf zwei oder mehrere Tage einberufen werden. Der Senat kann offen lassen, ob sich die Möglichkeit der Einberufung auf mehrere Tage in Ausnahmefällen zu einer Pflicht, deren Verletzung die von der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar macht, verdichtet (so LG Frankfurt/Main ZIP 2007, 1861, 1863; ebenso Pluta, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2007, § 121 Rdnr. 20; einschränkend im Sinne eines "soll" Reger, in: Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl. 2011, § 121 Rdnr. 28, und Ziemons, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 121 Rdnr. 32), weil ein solcher Fall hier nicht vorliegt.

Der Vorstand der Beklagten hat zu der streitgegenständlichen Hauptversammlung auf 10.00 Uhr eingeladen. Einziger Tagesordnungspunkt war die Beschlussfassung über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den SoFFin nach §§ 327a ff. AktG. Auch wenn es sich hierbei um eine für die Minderheitsaktionäre weitreichende Strukturmaßnahme handelt, durfte die Beklagte im Zeitpunkt der Einladung, also ex ante, davon ausgehen, dass die am 05.09.2009 verbleibenden 14 Stunden für eine ausreichende Behandlung des Tagesordnungspunktes genügen (vgl. auch Hüffer, AktG, a.a.O., § 129 Rdnr. 21), zumal eine Fortsetzung der Hauptversammlung über Mitternacht hinaus auch nicht zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse führen würde (etwa OLG Koblenz ZIP 2001, 1093; Hüffer, AktG, a.a.O., § 121 Rdnr. 17).

Beratungsgegenstände der Hauptversammlung, die über den Squeeze out beschließen soll, sind allein das Begehren des Mehrheitsgesellschafters mit dem Entwurf des Übertragungsbeschlusses, die formelle Voraussetzung seiner Beteiligungsquote am Stammkapital, die Höhe der Barabfindung und die Unterlagen nach § 327c Abs. 3 AktG (arg. § 327d Satz 2 AktG). Hierfür bedarf es bei Berücksichtigung der gesetzlichen Möglichkeiten der Beschränkung des Rede- und Fragerechts keiner zwei Tage dauernden Hauptversammlung.

Insoweit kann sich die Klägerin zu 12) auch nicht auf Kubis (in: MünchKomm-AktG, a.a.O., § 121 Rdnr. 35) berufen, der eine Pflicht zur Einberufung auf zwei Tage annimmt bei einer inhaltlich schwerwiegenden Tagesordnung oder, wenn eine Überlänge aufgrund zahlreicher Oppositionsanträge als (objektiv) unsicher angesehen werden muss. Ob eine Tagesordnung inhaltlich schwerwiegend ist, richtet sich nicht nach der Schwere der Rechtsfolgen eines Beschlusses für einzelne Aktionäre, sondern nach der Komplexität der beabsichtigten Maßnahme. Die Mehrheitsverhältnisse waren vorhersehbar, so dass die Beklagte auch bei den zu erwartenden zahlreichen Wortbeiträgen davon ausgehen durfte, dass sie die Hauptversammlung unter Anwendung der gesetzlichen und satzungsmäßigen Möglichkeiten zur Beschränkung des Frage- und Rederechts am 05.10.2009 beenden konnte. Ob die Beklagte als Aktiengesellschaft noch bis Ende 2008 im DAX notiert war oder dem Squeeze out auf einer früheren Hauptversammlung der Beklagten eine Kapitalerhöhung mit der Folge eines Einstiegs des Staats (hier: der Bundesrepublik Deutschland, handelnd durch den SoFFin) vorausgegangen war, ist für die Entscheidung, ob die Hauptversammlung für einen oder mehrere Tage einzuberufen war, ohne Belang (vgl. insgesamt auch Nagel/Ziegenhahn WM 2010, 1005, 1008, Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, a.a.O., § 121 Rdnr. 80).

2.1.2 Zusammensetzung des Aufsichtsrats / wirksamer Beschluss vom 26.08.2009:

Rechtsfehlerfrei ist das Erstgericht davon ausgegangen, dass sich aus der Zusammensetzung des Aufsichtsrats am 26.08.2009, als er seinerseits den Beschluss (Anlage B 22) zum Beschlussvorschlag über den Squeeze out für die Hauptversammlung am 05.10.2009 fasste, keine Verletzung des § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG herleiten lässt. Dies ergibt sich aus Folgendem:

72Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung des Aufsichtsrats am 26.08.2009 setzte er sich tatsächlich aus sechs Mitgliedern zusammen, die von der Hauptversammlung der Beklagten am 13.08.2009 gewählt worden waren. Zwar hatte dieselbe Hauptversammlung im Wege der Satzungsänderung beschlossen, den bis dahin aus zwölf Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat auf sechs Mitglieder zu verkleinern. Da die Eintragung der Satzungsänderung im Handelsregister jedoch erst am 13.10.2009 erfolgte, bestand er bis dahin rechtlich aus zwölf Mitglieder fort, wobei nur sechs Posten besetzt waren.

Der Aufsichtsrat war bei seiner Sitzung vom 26.08.2009 nach § 10 Abs. 1 der Satzung der Beklagten (Anlage B 23) beschlussfähig, weil mit den sechs teilnehmenden Mitgliedern die Hälfte seiner zwölf Mitglieder, unter denen sich auch der Vorsitzende Dr. B. Th. befand, den Aufsichtsratsbeschluss zum Squeeze out fassten. Insoweit kommt der Tatsache, dass der Aufsichtsrat eigentlich aus zwölf Mitgliedern bestand, keine rechtliche Wirkung zu (ebenso Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, a.a.O., § 108 Rdnr. 3; Hoffmann-Becking, in: Münchener Hdb. des GesR, Bd. 4, 3. Aufl. 2007, § 31 Rdnr. 56; Hüffer, AktG, a.a.O., § 108 Rdnr. 5). Denn nach § 108 Abs. 2 Satz 4 AktG steht der Beschlussfähigkeit nicht entgegen, dass dem Aufsichtsrat, wie hier, weniger Mitglieder als die durch die Satzung festgesetzte Zahl angehören. Diese Vorschrift ist, anders als die Kläger zu 20) und 24) meinen, keine Vorschrift mit "Not- bzw. Ausnahmecharakter" (Seite 10 der Berufungsbegründung vom 11.04.2011, Bl. 1271 d.A.) für den Fall, dass Aufsichtsratsmitglieder nach ihrer Wahl zurücktreten "bzw. verhindert sind, an den Abstimmungen teilzunehmen". Zum einen enthält die Vorschrift des § 108 Abs. 2 Satz 4 AktG eine solche Einschränkung nicht. Ist der Aufsichtsrat beschlussfähig, ist es rechtlich ohne Belang, wie viele Mitglieder an der Willensbildung des Aufsichtsrats mitgewirkt haben und dass eventuell nicht alle für den Aufsichtsratsbeschluss gestimmt haben. Zum anderen erfasst § 108 Abs. 2 Satz 4 AktG auch nicht den Fall, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats an der Teilnahme verhindert ist. Hierfür halten bereits § 108 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AktG bzw. die entsprechenden Satzungsbestimmungen Regelungen zur Beschlussfähigkeit vor. Für eine Einschränkung des § 108 Abs. 2 Satz 4 AktG auf Fallgestaltungen, in denen zunächst alle Mitglieder des Aufsichtsrats gewählt wurden, in Folge aber einzelne Mitglieder zurückgetreten sind, ohne dass dies Auswirkungen auf die Beschlussfähigkeit hat, besteht kein Bedürfnis (vgl. auch Habersack, in: MünchKomm-AktG, 3. Aufl. 2008, § 108 Rdnr. 45; Hambloch-Gesinn, in: Hölters, AktG, 2011, § 108 Rdnr. 42).

Nach § 104 Abs. 1 Satz 2 AktG ist der Vorstand einer Aktiengesellschaft verpflichtet, unverzüglich einen Antrag auf gerichtliche Bestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrats zu bestellen, wenn dem Aufsichtsrat nicht mehr die zur Beschlussfähigkeit nötige Anzahl von Mitgliedern angehört. Insoweit besteht eine Antragspflicht des Vorstands. Gehören dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als die durch die Satzung festgesetzte Anzahl an, ohne dass die Beschlussfähigkeit tangiert ist, so räumt § 104 Abs. 2 Sätze 1 bis 3 AktG dem Vorstand ein Antragsrecht ein, wenn die Unterbesetzung länger als drei Monaten besteht oder ein dringender Fall vorliegt. Eine Antragspflicht besteht nicht (vgl. BayObLG DB 2000, 1655; Habersack, in: MünchKomm-AktG, a.a.O., § 104 Rdnr. 30).

Dem können die Kläger zu 12), 20) und 24) auch nicht den Einwand des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) entgegensetzen (bejaht von Hopt/Roth, in: GroßKomm-AktG, a.a.O., § 108 Rdnr. 85, etwa im Fall des absichtlichen Ausnutzens, dass die Aktionärsvertreter das Fehlen der Arbeitnehmervertreter nutzen, um einen deren Interessen zuwiderlaufenden Beschluss durchzusetzen). Die Hauptversammlung der Beklagten hat am 13.08.2009 im Wege der Satzungsänderung beschlossen, die Zahl der Mitglieder des Aufsichtsrats auf sechs zu senken. Wenn dieselbe Hauptversammlung dann nur sechs Personen in den Aufsichtsrat wählt, erfolgt dies im Vorgriff auf die soeben beschlossene Satzungsänderung, auch wenn sie erst mit Eintragung im Handelsregister wirksam wird. Die Hauptversammlung der Beklagten hätte zwar die Möglichkeit gehabt, befristet bis zur Eintragung der Satzungsänderung noch weitere sechs Personen in den Aufsichtsrat zu wählen. Tut sie dies aber nicht, kann daraus ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht hergeleitet werden, zumal die Beklagte auf die Dauer des Registereintragungsverfahrens keinen Einfluss hat. Zwar hätte nach der Hauptversammlung vom 13.08.2009 auch der Vorstand nach § 104 Abs. 2 AktG einen Antrag auf gerichtliche Bestellung stellen können. Da die Frist von drei Monaten aber noch nicht abgelaufen war und die Beklagte einen Antrag auf Eintragung der Satzungsänderung gestellt hatte, war nicht zu erwarten, dass eine gerichtliche Bestellung weiterer Aufsichtsratsmitglieder erfolgt.

2.1.3 Anträge der DSW und des Aktionärs Sch.:

Wie auch das Erstgericht sieht der Senat keine Zuständigkeit der Hauptversammlung der Beklagten für den von verschiedenen Aktionären gestellten Antrag der DSW und der diesen modifizierenden Antrag des Aktionärs Sch. Beide wurden zu Recht vom Versammlungsleiter nicht zur Abstimmung gestellt.

78Wesentlicher Inhalt des Antrags der DSW ist, dass der SoFFin, unter der Bedingung seiner Zustimmung, durch Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten verpflichtet wird, den von einem Squeeze out betroffenen Minderheitsaktionären neben dem Anspruch auf Barabfindung das Recht einzuräumen, im Fall der Reprivatisierung, spätestens bis zum 30.06.2019, ihre entzogenen Aktien zurückzuerwerben. Hierzu enthält der Antrag bereits einen berechenbaren Rückkaufspreis. Das Rückkaufsrecht sei wertpapiermäßig zu verbriefen sowie fungibel und handelbar zu gestalten. Für die Ausgabe der verbrieften Rechte wird eine Frist gesetzt. Der Aktionär Sch. modifizierte den Antrag der DSW dergestalt, dass die zu schaffenden Wertpapiere zunächst lediglich Abfindungsergänzungsansprüche aus dem Spruchverfahren verbriefen sollten.

79Beiden Anträgen stehen die Vorschriften des § 13 FMStBG und des § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG entgegen. Letztere räumt der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft nur das Recht ein, auf Verlangen des Hauptaktionärs, dem 95 % der Aktien gehören, eine Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär zu beschließen. Der Beschluss kann nicht mit Auflagen oder Bedingungen versehen werden. Genauso wie sich die Übertragung nicht nur auf einen bestimmten Anteil, sondern zwingend auf alle Aktien der Minderheitsaktionäre beziehen muss und eine Beschränkung nicht zulässig ist (so auch Singhof, in: Spindler/Stilz, a.a.O., § 327a Rdnr. 22), kann die Hauptversammlung der Beklagten ihren Hauptaktionär nicht verpflichten, wie er mit den erworbenen Aktien zu verfahren hat. Würde doch sonst die Beklagte ihren Alleinaktionär beherrschen, was bereits der gesellschaftsrechtlichen Systematik widerspricht. Auch kann die Beklagte nicht ohne weiteres einen ihrer Gesellschafter in der Ausübung seiner nach dem Gesetz zustehenden Rechte binden. Hierzu bedürfte es einer - hier nicht bestehenden - gesetzlichen Grundlage. Auf § 13 FMStBG können sich die Kläger nicht berufen, weil es sich nur um eine "soll"-Vorschrift handelt, der SoFFin also je nach Lage des Falls unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auch eine andere Verwertungsmaßnahme als die Einräumung eines Bezugsrechts ergreifen kann. Im Übrigen erlaubt § 13 FMStBG weder eine Fristsetzung noch eine Vorwegnahme des Wiederveräußerungspreises noch eine Verbriefung des Bezugsrechts.

Die Kläger können sich auch nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur ungeschriebenen Zuständigkeit der Hauptversammlung (etwa BGH NJW 1982, 1703 ["Holzmüller"]); 2004, 1860 und NZG 2004, 575 ["Gelatine I und II"]) berufen. Danach kommt "eine im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene Mitwirkung der Hauptversammlung bei Geschäftsführungsmaßnahmen nur in engen Grenzen, nämlich dann in Betracht ..., wenn sie an die Kernkompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Gesellschaft zu bestimmen, rühren und in ihren Auswirkungen einem Zustand nahezu entsprechen, der allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden kann" (BGH NJW 2004, 1860, 1864; NZG 2004, 575, 579), wenn also die Maßnahme "angesichts der tief in die mitgliedschaftliche Stellung der Aktionäre eingreifenden Wirkung [einer Satzungsänderung] so nahe kommt, dass die an sich gegebene Gestaltungsmacht des Vorstands hinter der gebotenen Mitwirkung der Hauptversammlung zurücktreten muss" (BGH ebenda). Dies gilt jedoch nur für - hier nicht einschlägige - Geschäftsführungsmaßnahmen. Demgegenüber erstreben die Kläger mit ihren Anträgen eine Verpflichtung und damit eine Bindung nicht der Gesellschaft, sondern des Hauptaktionärs. Wann, in welchem Umfang und zu welchem Preis der SoFFin die erworbenen Anteile verwertet, ist keine Angelegenheit der Beklagten, sondern des Alleinaktionärs. Hierüber kann die Hauptversammlung der Beklagten überhaupt nicht, zumindest nicht im Zeitpunkt des Squeeze out entscheiden.

2.1.4 Nichterteilung des Rederechts an den Aktionär R.:

Die Berufung des Klägers zu 27) dringt nicht mit der Rüge durch, dem Aktionär R. sei zu Unrecht das Wort entzogen worden. Dabei geht der Senat von folgendem unstreitigen und mit der Berufung auch nicht angegriffenen Sachverhalt aus: Nachdem der Versammlungsleiter der Hauptversammlung vom 05.10.2009 zu deren Beginn und dann noch einmal um 13.42 Uhr eine Redezeitbeschränkung auf höchstens zehn bzw. dann auf fünf Minuten pro Redner angeordnet hatte, schloss er um 14.23 Uhr die Rednerliste. Um 17.10 Uhr rief er den Aktionär N. auf, der sich am Vormittag in die Wortmeldeliste hatte eintragen lassen. Statt des Aktionärs N. trat der Aktionär R. an das Rednerpult, um für diesen sprechen zu wollen, was der Versammlungsleiter unterband.

Diese Maßnahme des Versammlungsleiters stellt weder eine Verletzung des Rederechts des Aktionärs N. noch des Aktionärs R. dar. Zwar hat das Recht des Aktionärs auf Teilnahme in der Hauptversammlung, dessen Ausfluss das Rederecht ist, keinen höchstpersönlichen Charakter. Sieht das Gesetz doch die Möglichkeit der Stimmrechtsvertretung (§§ 134 Abs. 3 Satz 1, 135 AktG) vor, bei welcher der Vertreter auch das Rederecht wahrnehmen kann. Die Vertretung darf aber weder zu einer Erhöhung der Teilnehmerzahl führen noch in den ordnungsgemäßen Ablauf der Hauptversammlung eingreifen (etwa Hoffmann, in: Spindler/Stilz, AktG, a.a.O., § 118 Rdnr. 14/15).

84Daraus folgt, dass ein Aktionär, der persönlich an einer Hauptversammlung teilnimmt, selbst reden darf, dies aber nicht auf einen anderen anwesenden Aktionär übertragen kann, weil die einzelnen Teilnahmerechte insoweit nicht teilbar sind (ebenso Grüner NZG 2000, 770, 774; Kubis, in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl. 2004, § 119 Rdnr. 154; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 118 Rdnr. 17). Schließlich würde eine "Übertrag- oder Abtretbarkeit" das Schließen der Rednerliste unterlaufen und der Systematik der §§ 129 Abs. 3, 134 Abs. 3, 135 AktG, welche auch bestimmte, hier nicht beachtete und auch nach § 14 Abs. 3 der Satzung der Beklagten (Anlage B 23) nicht dispensierte formale Voraussetzungen an eine Vertretung der Stimmrechtsausübung knüpft, entgegenwirken. Es wäre mit dem Gedenken der Gleichbehandlung der Aktionäre (§ 53a AktG) unvereinbar, wenn einzelne Aktionäre, welche es versäumt haben, sich rechtszeitig auf die Rednerliste zu setzen, sich durch den Verzicht eingetragener Aktionäre quasi ein neues Rederecht "erschleichen" würden. Nimmt ein gemeldeter Aktionär sein Rederecht nicht wahr, verzichtet er darauf.

2.1.5 Nichterteilung des Rederechts an Rechtsanwältin Br.:

Ebenso wie das Erstgericht sieht der Senat die unterbliebene Erteilung des Rederechts an Rechtsanwältin Br., die sich bereits vor Eröffnung der Hauptversammlung für den Aktionär Prof. Dr. G. L. in die Wortmeldeliste eingetragen hatte, durch die verfahrensleitenden Maßnahmen des Versammlungsleiters, die ihre Rechtsgrundlage in § 16 Abs. 2 der Satzung der Beklagten (Anlage B 23) in Verbindung mit der gesetzlichen Ermächtigung in § 131 Abs. 2 Satz 2 AktG finden, gedeckt. Der Versammlungsleiter hatte zu Beginn der Generaldebatte der Hauptversammlung vom 05.10.2009 eine Redezeitbeschränkung auf höchstens 10 Minuten pro Redner verfügt, da ihm bereits Wortmeldungen von 40 Aktionären vorlagen (Seite 7 der notariellen Niederschrift, Anlage B 24). Um 13.42 Uhr ordnete er eine weitere Beschränkung auf 5 Minuten pro Redner an. Um 14.23 Uhr kam es zur Schließung der Rednerliste, ab 18.55 Uhr ließ der Versammlungsleiter keine weiteren Fragen mehr zu; es wurden nur noch bereits gestellte Fragen beantwortet.

87Die vom Versammlungsleiter verfügten Begrenzungen des Rede- und Fragerechts einschließlich der Schließung der Rednerliste und der Nichtzulassung weiterer Fragen sind nicht zu beanstanden. Die Beschränkungen waren angemessen, um einen geregelten Ablauf der streitgegenständlichen Hauptversammlung zu gewährleisten. Der Senat lässt sich dabei von Folgendem leiten:

Aufgabe des Versammlungsleiters ist unter anderem, für einen geordneten Auflauf der Hauptversammlung zu sorgen, welche dem Informations- und Mitwirkungsinteresse der Aktionäre gerecht wird, ihre Funktionsfähigkeit und inhaltliche Qualität aber nicht in Frage stellt (vgl. BVerfG NJW 2000, 349, 351; BGH NZG 2010, 423, 424; Hüffer, AktG, a.a.O., § 131 Rdnr. 22a; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., § 131 Rdnr. 56). Dabei ist der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Aktionäre (§ 53a AktG) zu beachten (ebenso BGH NZG 2010, 423, 425; Drinhausen, in: Hölters, AktG, a.a.O., § 131 Rdnr. 27). Auch wenn die Beschränkung der Redezeit die Mitwirkungsbefugnisse der Aktionäre begrenzt, eröffnet sie gleichzeitig anderen Aktionären die Möglichkeit, innerhalb der zur Verfügung stehenden, begrenzten Zeit ihr Rederecht auszuüben (siehe hierzu bereits Grüner NZG 2000, 770, 771). Um dieses Spannungsverhältnis in Einklang zu bringen, kann eine Begrenzung der Redezeit sogar geboten sein (so Hoffmann, in: Spindler/Stilz, AktG, a.a.O., § 118 Rdnr. 12; Reger, in: Bürgers/Körber, AktG, a.a.O., § 131 Rdnr. 18).

Aufgrund der am 05.10.2009 bei Beginn der Generaldebatte um 10.35 Uhr (Seite 6 der notariellen Niederschrift, Anlage B 24) vorliegenden 40 Wortmeldungen und einer daraufhin verfügten Beschränkung der Redezeit auf 10 Minuten standen insgesamt bis zu 400 Minuten, d.h. fast sieben Stunden, allein für Ausführungen der Aktionäre zur Verfügung. Dies ist, auch wenn es sich bei dem einzigen Tagesordnungspunkt um eine Strukturmaßnahme handelte, ausreichend. Hinzuzurechnen war zudem die Zeit für die Beantwortung von Fragen.

Im Zeitraum von 12 Uhr bis ca. 13.30 Uhr kam es aufgrund eines Antrags auf Abwahl des Versammlungsleiters zu mehreren Unterbrechungen der Hauptversammlung, zunächst um zu diesem Antrag die Möglichkeit der Wortmeldung zu geben, anschließend zur Vorbereitung von Antworten auf Fragen zu diesem Thema, schließlich zur Stimmauszählung (Seite 8 der notariellen Niederschrift, Anlage B 24). Die Liste der noch offenen Wortmeldungen war inzwischen auf mehr als 50 angestiegen, was eine Gesamtredezeit von bis zu 500 Minuten, also über acht Stunden bedeutete. Damit konnte der Versammlungsleiter um 13.42 Uhr zu Recht die Frage- und Redezeit auf 5 Minuten pro Redner beschränken, so dass nunmehr noch über vier Stunden Restzeit für die Generaldebatte zur Verfügung stand. Gleichzeitig kündigte der Versammlungsleiter eine Schließung der Rednerliste in einer halben Stunde an, die dann um 14.23 Uhr verfügt wurde; außerdem behielt er sich einen Abbruch der Generaldebatte vor.

91Um 18.55 Uhr erklärte der Vorsitzende, dass er nunmehr keine weiteren Wortmeldungen mehr zulassen werde (Seite 9 der notariellen Niederschrift, Anlage B 24). In der Folgezeit wurden nur noch offene Fragen beantwortet. Auch diese Beendigung der Frage- und Redezeit der Aktionäre war angesichts der fortgeschrittenen Zeit angemessen. Unter Abzug der Unterbrechungen und der Zeit für den Geschäftsordnungsantrag auf Abwahl des Versammlungsleiters hatte sich die Hauptversammlung der Beklagten bis dahin über sieben Stunden mit dem Squeeze out-Verlangen ihres Hauptaktionärs befasst. Dies war ausreichend und nicht unverhältnismäßig (ebenso Drinhausen, in: Hölters, AktG, a.a.O., § 131 Rdnr. 25; Hüffer, AktG, a.a.O., § 131 Rdnr. 22a; Kubis, in: MünchKomm-AktG, 2. Aufl. 2004, § 119 Rdnr. 157; Wicke NZG 2007, 771, 773), zumal die Thematik noch nicht abgeschlossen war und - mit Unterbrechungen - bis nach 22 Uhr offene Fragen beantwortet wurden.

Der Versammlungsleiter konnte die Debatte beenden, ohne zuvor alle gemeldeten Redner aufzurufen. Intention des § 131 Abs. 2 Satz 2 AktG ist, einen zügigen Verlauf der Hauptversammlung zu gewährleisten. Gerade bei Aktiengesellschaften mit zahlreichen Aktionären bestünde sonst die Gefahr, dass sich zu Beginn der Hauptversammlung eine Vielzahl von Aktionären in die Rednerliste eintragen lässt und damit eine Beendigung der Hauptversammlung an den angesetzten Tagen verhindert. Schließlich kann dem auch nicht mit einer Verkürzung der Redezeit auf etwa ein oder zwei Minuten begegnet werden, weil dies einen sinnvollen Redebeitrag regelmäßig nicht erlaubt. Abzustellen ist daher immer auf die Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der Interessen der Aktionäre sowie der Funktionsfähigkeit der Hauptversammlung. Dauert eine Debatte zu einem Tagesordnungspunkt bereits mehrere Stunden, kann sie, wenn dies den Aktionären wie hier vorher angekündigt wurde, beendet werden, auch wenn auf der Rednerliste noch Wortmeldungen stehen (ebenso Reger, in: Bürgers/Körber, AktG, a.a.O., § 131 Rdnr. 18a).

93Nicht zu beanstanden ist, dass die Wortmeldungen nicht in der Reihenfolge ihrer Eintragungen in die Rednerliste aufgerufen wurden. Soweit nicht ein bestimmtes Procedere in der Satzung vorgeschrieben ist oder von der Hauptversammlung beschlossen wurde, bestimmt der Versammlungsleiter die Reihenfolge der Wortmeldungen nach seinem Ermessen (ebenso Kubis, in: MünchKomm-AktG, a.a.O., § 119 Rdnr. 135; Mülbert, in: GroßKomm-AktG, a.a.O., Vor §§ 118-147 Rdnr. 110; Seibert WM 2005, 157, 161; Semler, in: Münchener Hdb. des GesR, a.a.O., § 36 Rdnr. 43; Wicke NZG 2007, 771, 772). Zwar mag sich insoweit ein Aufrufen der Redner nach dem Prioritätsgrundsatz anbieten, der Versammlungsleiter ist daran aber nicht gebunden, solange er nicht rechtsmissbräuchlich handelt, etwa eine Wortmeldung bewusst zurückstellt, um sie nicht mehr aufrufen zu müssen. Dies wird von der Berufung aber nicht behauptet.

2.1.6 Keine Verletzung des Informations- und Fragerechts:

Erfolglos bleiben die Berufungen auch insoweit, als sie eine Verletzung des Auskunftsrechts nach § 131 Abs. 1 und 2 AktG geltend machen. Dabei ist allen Berufungsrügen gemein, dass die ins Feld geführten Fragen keinen Bezug zur Tagesordnung haben und damit nicht im Sinne des § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG "zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich" sind. Ist dieses Tatbestandsmerkmal doch nur erfüllt, wenn die begehrte Auskunft ein für die Urteilsbildung eines objektiv denkenden Durchschnittsaktionärs wesentliches Element bildet (so BGH NJW 2002, 1128, 1129; NZG 2005, 77, 78; 2009, 342, 348; BayObLGZ 1999, 193, 196, OLG Düsseldorf NJW 1988, 1033, 1034; der Senat NZG 2002, 187, 188; Siems, in: Spindler/Stilz, AktG, a.a.O., § 131 Rdnr. 28). Fragen zur Befriedigung eines anderweitigen Informationsbedürfnisses müssen nicht beantwortet werden (vgl. Decker, in: GroßKomm-AktG, a.a.O., § 131 Rdnr. 157).

Abzustellen ist auf den hier streitgegenständlichen Tagesordnungspunkt, mit dem die Aktien der Minderheitsaktionäre auf den SoFFin gegen Gewährung einer Barabfindung übertragen wurden. Beschlussgegenstand ist ausschließlich der Squeeze out, dessen Voraussetzungen in § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG, hier in Verbindung mit § 12 Abs. 4 FMStBG, normiert sind. Diese sind das Verlangen des Hauptaktionäre auf Übertragung der Aktien, das Erreichen der Quote von 90 % des Grundkapitals sowie die Festlegung der Barabfindung durch den Hauptaktionär. Eines besonderen Grundes bedarf das Verlangen des Hauptaktionärs nicht. § 327d Satz 2 AktG bestimmt für die Hauptversammlung, dass der Hauptaktionär den Entwurf des Übertragungsbeschlusses und die Bemessung der Barabfindung zu Beginn der Verhandlung mündlich erläutern kann. Der Entwurf des Übertragungsbeschlusses, die Jahresabschlüsse und Lageberichte der letzten drei Geschäftsjahre, der Bericht des Hauptaktionärs zu den Voraussetzungen der Übertragung und zur Angemessenheit der Barabfindung sowie der Prüfbericht der gerichtlich bestellten sachverständigen Prüfer zu deren Angemessenheit sind nach § 327d Satz 1 AktG in der Hauptversammlung zugänglich zu machen.

97§§ 327a Abs. 1 und 327d AktG bestimmen somit den Rahmen des Tagesordnungspunktes und des sich darauf beziehenden Auskunftsanspruchs. Weiter einschränkend zu berücksichtigen ist, dass nach § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG eine Anfechtungsklage gegen den Squeeze out-Beschluss nicht auf eine unrichtige, unvollständige oder unzureichende Information in der Hauptversammlung über die Barabfindung gestützt werden kann, weil § 1 Nr. 3 SpruchG hierfür ein Spruchverfahren vorsieht.

Danach bezieht sich die Frage 3, deren auf Seite 21 des angegriffenen Endurteils vom 20.01.2011 abgedruckte Antwort von der Klägerin zu 12) als unzureichend gerügt wurden, nicht auf die Tatbestandsvoraussetzungen des Übertragungsbegehrens sowie die den Aktionären zugänglich zu machenden Berichte. "Konkrete Umstrukturierungsmaßnahmen" des Hauptaktionärs "nach dem Squeeze out in welchem zeitlichen Fenster" vermögen einen objektiv urteilenden Aktionär nicht bei seiner Übertragungsentscheidung zu beeinflussen. Erhält er durch den Übertragungsbeschluss doch nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf eine angemessene Barabfindung. Diese bemisst sich nach den Verhältnissen der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung, hier also zum 05.10.2009, berücksichtigt spätere Entwicklungen gerade nicht. Auch wenn nach § 13 FMStBG den ausgeschiedenen Aktionären im Fall einer Reprivatisierung ein Bezugsrecht eingeräumt werden soll, handelt es sich nur um eine bloße, durch Art. 14 Abs. 1 GG nicht geschützte Aussicht, welche ohne Belang auf den Übertragungsbeschluss ist. Angelegenheiten des Hauptaktionärs sind aber ohne Interesse für die Minderheitsaktionäre (vgl. Koppensteiner, in: KK-AktG, 3. Auf. 2004, § § 327d Rdnr. 7).

Der Senat kann offen lassen, ob, wie das Erstgericht meint, das Anfechtungsrecht des Klägers zu 27) verwirkt ist, weil er die Fragen nicht als unbeantwortet zur Niederschrift des Notars gerügt hat. Denn auch die Fragen, deren sinngemäßer Wortlaut auf Seiten 13 ff. der Klageschrift des Klägers zu 27) (Bl. 13 ff. der unterbundenen Akte Gz. 5 HKO 21039/09) wiedergegeben werden, haben keinen ausreichenden Bezug zur Tagesordnung im Sinne des § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG: Da der Hauptaktionär sein Übertragungsverlangen nicht begründen muss, gilt dies für Fragen nach Einzelheiten einer eventuellen späteren Reprivatisierung, nach beabsichtigten Strukturmaßnahmen des Hauptaktionärs nach einem Squeeze out, nach möglichen Motiven für den Squeeze out (ausdrücklich Koppensteiner, in: KK-AktG, a.a.O., § 327d Rdnr. 6), nach dem Verhandlungsstand mit der EU-Kommission, nach der Tätigkeit von Sonderprüfern und nach der Tätigkeit von Beratergesellschaften. Soweit Fragen nach eventuellen Schadensersatzansprüchen gegen Verantwortliche für die wirtschaftliche Situation der Beklagten sowie nach Geschäftschancen der Beklagten für die Zukunft gestellt wurden, ist ein Zusammenhang mit der Höhe der Barabfindung nicht auszuschließen. Eine unzureichende Antwort hierauf würde eine Anfechtung nach § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG aber nicht zu begründen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin zu 12) ist die Frage 4, welche sich auf Informationen nach § 131 Abs. 4 AktG bezieht, von der Beklagten ausreichend beantwortet worden. Danach hat der SoFFin in seiner Eigenschaft als Aktionär keine mitteilungspflichtigen Informationen erhalten. Soweit die Beklagte aber gleichzeitig eingeräumt hat, dass der SoFFin Detailinformationen erhalten hat, war sie zu einer Auskunftserteilung an alle Aktionäre nicht verpflichtet, weil der SoFFin diese nicht in seiner Eigenschaft als Aktionär, sondern aufgrund von Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Gewährung von Stabilisierungsmaßnahmen nach dem FMStFG und dem FMStBG erhalten hat (ebenso Hüffer, AktG, a.a.O., § 131 Rdnr. 37). Entsprechendes gilt für Erkenntnisse, die der Hauptaktionär gemäß § 327b Abs. 1 Satz 2 AktG erhalten hat (vgl. Holzborn/Müller, in: Bürgers/Körber, AktG; a.a.O., § 327d Rdnr. 4). Dies wurde der Hauptversammlung mitgeteilt.

2.1.7 Kein Verstoß gegen § 161 AktG und den Deutschen Corporate Governance Kodex:

Die Beklagte hat, indem sie in § 16 Abs. 2 Satz 2 ihre Satzung (Anlage B 23) dem Versammlungsleiter die Wahrnehmung verfahrensleitender Maßnahmen gestattete, auch nicht gegen § 161 AktG und den Deutschen Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 18.06.2009 (künftig: DCGK) verstoßen. Der Kläger zu 27), der einen Kodexverstoß in seiner Berufung rügt, hat hierzu in seiner Klageschrift vom 05.11.2009 (Bl. 1 ff. der hinzuverbundenen Akte Gz. 5 HKO 21039/09) vorgetragen, dass die Beklagte, obwohl sie eine Entsprechenserklärung im Sinne des § 161 Abs. 1 AktG abgegeben habe (Anlage K 4 der hinzuverbundenen Akte Gz. 5 HKO 21039/09), mit der Beschränkung der Frage- und Redezeit sowie der Schließung der Generaldebatte, bevor allen interessierten Aktionären das Wort erteilt war, gegen Ziffer 2.2.3 des DCGK verstoßen habe. Dem folgt der Senat nicht.

Ziffer 2.2.3 des DCGK enthält zwar den Grundsatz, dass jeder Aktionär berechtigt ist, auf der Hauptversammlung das Wort zu ergreifen und sachbezogene Fragen zu stellen. Dieses Aktionärsrecht wird aber bereits durch die nachfolgende Ziffer 2.2.4 wieder eingeschränkt, wonach der Versammlungsleiter für eine zügige Abwicklung der Hauptversammlung zu sorgen hat und sich dabei davon leiten lassen soll, dass eine ordentliche Hauptversammlung spätestens nach vier bis sechs Stunden beendet ist. Damit geht der DCGK erkennbar davon aus, dass der Versammlungsleiter, soweit dies nach § 131 Abs. 2 Satz 2 AktG durch Satzungsbestimmung geregelt ist, das Rede- und Fragerecht der Aktionäre zeitlich angemessen beschränken kann. Weder § 16 Abs. 2 Satz 2 der Satzung der Beklagten noch die konkreten redezeitbeschränkenden Maßnahmen des Versammlungsleiters in der Hauptversammlung vom 05.10.2009 verstoßen gegen § 161 AktG in Verbindung mit dem DCGK.

2.2 Kein Verletzung von anderen Vorschriften:

2.2.1 Kein Verstoß gegen § 5a FMStFG und gegen § 13 FMStBG:

Der angefochtene Übertragungsbeschluss verstößt, entgegen der Auffassung des Klägers zu 27), weder gegen § 5a Satz 2 FMStFG noch gegen dessen Regelungsgehalt noch gegen § 13 FMStGB. Nach § 5a Sätze 1 und 2 FMStFG ist der SoFFin berechtigt, im Zusammenhang mit der Stabilisierung eines Unternehmens des Finanzsektors Anteile an diesem zu erwerben. Dabei soll der Anteilserwerb nur erfolgen, wenn ein wichtiges Interesse des Bundes vorliegt und der vom Bund erstrebte Zweck sich nicht besser und wirtschaftlicher auf andere Weise erreichen lässt. Auch wenn man diesem Erfordernis, das letztlich Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist, materielle Wirkung zugunsten der Anteilseigner zukommen lässt und nicht nur als formelle Voraussetzung im Sinne einer sparsamen Haushaltsbewirtschaftung ansieht, ist auf den Zeitpunkt des Anteilserwerbs, hier also des Übertragungsbeschlusses, und damit auf eine Einschätzungsprärogative des Bundes abzustellen. Unbestritten und von den Berufungen nicht gerügt befand sich die Beklagte auch noch im Herbst 2009 in einer schwierigen Lage. Umfassende Strukturmaßnahmen waren unvermeidlich. In dieser Lage kann es daher als gerechtfertigt angesehen werden, wenn sich der Bund über den SoFFin durch Ausschluss der Minderheitsaktionäre in die Rolle des Alleinaktionärs versetzt, um die erforderlichen Maßnahmen schneller und ohne die Gefahr von Anfechtungsklagen und damit zeitlichen Verzögerungen durchsetzen zu können.

Dem Beschluss steht auch nicht § 13 FMStBG entgegen. § 13 FMStBG richtet sich ausschließlich an den SoFFin und macht Vorgaben erst für den Fall, dass der Fonds bzw. der Bund erworbene Anteile wieder veräußern möchte. Da es sich also um eine gesetzliche Verpflichtung für einen noch nicht absehbaren Zeitpunkt handelt, war darauf im Übertragungsbeschluss nicht einzugehen.

2.2.2 Kein Verstoß gegen EU-Beihilferecht:

Der Übertragungsbeschluss verstößt nicht gegen Art. 87 Abs. 1 i.V.m. Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV als der zum 05.10.2009 maßgeblichen Rechtsnormen, weil es sich bei dem Squeeze out nicht um eine Beihilfemaßnahme im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EGV handelt. Beihilfen sind staatliche oder solchen zuzurechnende Maßnahmen, die einem begünstigten Unternehmen einen selektiven Vorteil gewähren, der geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen und den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht (vgl. Bär-Bouyssière, in: Schwarz (Hrsg.), EU-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 87 EGV Rdnr. 22).

Rechtsfolge des Beschlusses nach § 327a Abs. 1 AktG ist das Hinausdrängen der Minderheitsaktionäre aus der Aktiengesellschaft. Die vom Erwerber der Aktien, hier dem SoFFin und damit dem Bund, zu gewährende Barabfindung fließt nicht der Gesellschaft zu, sondern den ausgeschlossenen Aktionären. Der Gesellschaft erwächst daraus kein vermögensrechtlicher Vorteil im Sinne des EU-Beihilferecht. Die Maßnahme hat keine Auswirkungen auf die Kreditwürdigkeit der Beklagten, weil der SoFFin bereits zuvor Anteilseigner in Höhe von 90 % war. Sie kann auch nicht als Beihilfe an die Altaktionäre angesehen werden, wenn die Barabfindung dem Wert der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung entspricht und nicht unangemessen hoch ist. Letzteres wird von der Berufung auch nicht behauptet. Damit liegt ein Verstoß gegen Art. 87 Abs. 1 EGV nicht vor. Dies entspricht dem Standpunkt der EU-Kommission (Beschluss vom 18.07.2011, dort unter Rdnr. 75 [Anlage B 66]), die im Übrigen auch die bis zum Squeeze out mit staatlichen Mitteln gewährten Kapitalzuführungen an die Beklagte als mit dem EU-Beihilferecht vereinbar angesehen hat).

2.2.3 Kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG:

Der angefochtene Beschluss verstößt auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil der Bund bei der Commerzbank AG sowie bei der IKB Deutsche Industrie Bank AG andere Vorgehensweisen gewählt hat, die nicht zu einem Ausschluss der Altaktionäre geführt hat. Wie das Erstgericht zu Recht ausgeführt hat, sind die Ursachen der jeweiligen Schieflagen nicht vergleichbar, so dass es bereits an der Vergleichbarkeit fehlt.

2.2.4 Kein Verstoß gegen Art. 14 GG:

114Das Übertragungsverlangen der SoFFin und der letztlich mit dessen Stimmen beschlossene Squeeze out verletzt nicht verfassungswidriger Weise die Eigentumsrechte der ausgeschlossenen Aktionäre. Wie bereits unter 1.3 ausgeführt handelt es sich bei den Vorschriften der §§ 327a ff. AktG um eine Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Daran ändert sich nicht deshalb etwas, weil hier der das Mittel des Squeeze out wählende Hauptaktionär der Bund und damit der Staat ist. Zwar darf sich der Staat, wenn er sich privatrechtlicher Rechtsformen und privatrechtlicher Rechtsbeziehungen bedient, nicht der Grundrechtsbindung entziehen (beispielhaft BVerfG NJW 2011, 1201, 1202; BVerwG NVwZ 1998, 1083). Damit wird eine Maßnahme, die als Inhalts- und Schrankenbestimmung anzusehen ist, aber nicht zur Enteignung im Sinne des Art. 14 Abs. 3 GG.

Soweit nun der SoFFin als Sachwalter des Staates bei seinem Handeln die Grundrechte zu beachten hat, ist jedoch Folgendes zu berücksichtigen: Für Minderheitsaktionäre, die wie hier keinen relevanten Einfluss auf die Unternehmenspolitik ausüben können, stellt die Aktie typischerweise eher eine Kapitalanlage als eine unternehmerische Beteiligung dar, so dass der vermögensrechtliche Schutz im Vordergrund steht (siehe BVerfG ZIP 2007, 1261, 1263). Dieser wird durch die Verpflichtung zur angemessenen Barabfindung sichergestellt. Sie entspricht dem aktuellen Vermögenswert und hat die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung zu berücksichtigen. In der Barabfindung setzt sich quasi der Vermögenswert der Aktie fort. Dass der Wert der Beteiligung in Zukunft eventuell wieder steigen (oder auch fallen) kann, beinhaltet nur eine von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG nicht erfasste Chance. Der Gesetzgeber hat diese bei einem Squeeze out durch den SoFFin aber in § 13 FMStBG gesetzlich normiert; veräußert der Fonds seine Anteile wieder, soll den ausgeschiedenen Anteilseignern ein Bezugsrecht eingeräumt werden, so dass sie ihre gesellschaftsrechtliche Mitgliedschaft wieder erlangen können. Damit ist Art. 14 Abs. 1 GG ausreichend Genüge getan. Die Berufungen haben auch keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des SoFFin schließen lassen, dass er erst über eine Kapitalerhöhung das erforderliche Aktienquorum erreicht hat.

2.2.5 Kein Verstoß gegen §§ 65 bis 69 BHO:

Der Übertragungsbeschluss verstößt nicht gegen §§ 65 bis 69 BHO, da § 5a Satz 3 FMStFG ausdrücklich bestimmt, dass diese Vorschriften bei einem Anteilserwerb des SoFFin, soweit er im Zusammenhang mit der Stabilisierung eines Unternehmens des Finanzsektors steht, nicht anzuwenden sind.

3. Keine Rechtsverletzung durch das Endurteil vom 20.01.2011:

Das angefochtene Endurteil selbst verletzt keine Grundrechte. Der Nebenintervenient B. dringt mit seinen Verfahrensrügen nicht durch. Das Erstgericht hat seine Beweisanträge insbesondere zu den Umständen der Privatisierung der Depfa und ihres Erwerbs durch die Beklagte nicht rechtsfehlerhaft übergangen. Zwar ist es seinen Anträgen auf Vernehmung zahlreicher Zeugen, die er im Berufungsverfahren wiederholt hat, nicht nachgegangen; hierzu war das Erstgericht aber nicht verpflichtet, da den Beweisthemen für den streitgegenständlichen Sachverhalt keine Relevanz zukommt. Inmitten des Rechtsstreits stehen Rechtsfragen und nicht streitige Tatsachenbehauptungen.

III.

Ergänzend nimmt der Senat, soweit er zu den Berufungsrügen keine eigenen und abschließenden Erwägungen angestellt hat, auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des angegriffenen Ersturteils vom 20.01.2011 (Bl. 1048/1162 d.A.) Bezug.

IV.

1. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO. Bei der Nebenintervention handelt es sich um eine streitgenössische, weil ein klagestattgebendes Urteil nach § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG für und gegen alle Aktionäre wirken würde (siehe Göz, in: Bürgers/Körber, AktG, a.a.O., § 248 Rdnr. 3).

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

3.1 Grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) kommt einer Rechtssache nicht bereits deshalb zu, weil bislang keine Entscheidung des Revisionsgerichts zu der Frage vorliegt. Grundsätzlichkeit ist nur dann gegeben, wenn eine Rechtssache eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und die deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, wobei insbesondere erforderlich ist, dass die betreffende Rechtsfrage in einem gewissen Umfang umstritten ist (vgl. BGHZ 151, 221, 223; 154, 288, 291; BGH NJW 2003, 65, 67 und 2319; NZG 2010, 61).

Diese Voraussetzungen sind nicht dargetan und liegen auch nicht vor. Die streitigen Rechtsfragen sind entweder durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts oder des Bundesgerichtshofs geklärt oder haben angesichts des segmentellen Anwendungsbereichs des FMStBG geringe Bedeutung. Es ist jedenfalls nicht zu erwarten, dass sie sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen, zumal der SoFFin bislang nur in einem Fall, nämlich dem streitgegenständlichen, den Weg eines Squeeze out beschritten hat. Es handelt sich also nicht um ein Massenphänomen.

3.2 Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ZPO erforderlich. Das ist nur dann der Fall, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen und hieran ein abstraktes Interesse besteht, wenn es also für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (vgl. BGHZ 154, 288, 292; BGH NJW 2002, 3029, 3030; 2004, 289, 290). Auch dies liegt wegen des singulären Charakters nicht vor.

3.3 Eine höchstrichterliche Entscheidung ist im vorliegenden Fall auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO erforderlich. Das ist nur dann der Fall, wenn das Berufungsgericht von einer anderen höher- oder gleichrangigen Entscheidung, namentlich des Bundesgerichtshofs oder eines anderen Oberlandesgerichts abweicht und dadurch Rechtsunsicherheit zu befürchten ist (vgl. Heßler, in: Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 543 Rdnr. 13). Das ist hier aber nicht der Fall.

OLG München:
Urteil v. 28.09.2011
Az: 7 U 711/11