Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 8. Mai 2009
Aktenzeichen: 5 U 25/09

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 08.05.2009, Az.: 5 U 25/09)

Tenor

Der Antrag des Nebenintervenienten auf Wiedereinsetzung in denvorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist wirdverworfen.

Die Berufung des Nebenintervenienten gegen dasAnerkenntnisurteil der 5. Kammer für Handelssachen des LandgerichtsFrankfurt am Main vom 5. Dezember 2008 wird verworfen.

Der Nebenintervenient hat die Kosten des Berufungsverfahrens zutragen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 50.000,--€ festgesetzt.

Gründe

I.

Die Kläger haben wegen Anfechtung und Nichtigkeit des zu TOP 6 €Beschluss über eine Kapitalerhöhung gegen Sach- und Bareinlage€ gefassten Beschlusses der Hauptversammlung der beklagten Gesellschaft vom 28. August 2008 am 26.09.2008 (Klägerin zu 1.) und 29.09.2008 (Kläger zu 2.) mit Beschluss vom 21.10.2008 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundene Klagen anhängig gemacht - mit Verfügung vom selben Tag ist früher erster Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 13.01.2009 anberaumt worden -, die der Beklagten am 3.11.2008 zugestellt worden sind. Die Bekanntmachung gemäß § 246 AktG erfolgte im elektronischen Bundesanzeiger am 25.11.2008.

Am 1.12.2008 bzw. 3.12.2008 sind Streithelfer der Beklagten bzw. der Kläger dem Rechtsstreit beigetreten. Mit am selben Tag per Fax eingegangenem Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 4.12.2008 hat die Beklagte den mit den Klagen geltend gemachten Anspruch anerkannt und auf Rechtsmittel verzichtet.

Daraufhin ist am 5. Dezember 2008 ohne mündliche Verhandlung aufgrund des Anerkenntnisses der Beklagten Anerkenntnisurteil, wegen dessen inhaltlicher Einzelheiten auf Bl. 110, 111 d. A. verwiesen wird, ergangen, das den Parteien und ihren Streithelfern jeweils am 10.12.2008 zugestellt worden ist; der anberaumte Termin zur mündlichen Verhandlung ist mit Verfügung vom selben Tag aufgehoben worden.

Mit per Fax am 18.12.2008 eingegangenem anwaltlichen Schriftsatz (Bl. 137 d. A.) vom selben Tag hat der Nebenintervenient seinen Beitritt zu dem Verfahren auf Seiten der Beklagten erklärt und sich eine weitere schriftsätzliche Begründung vorbehalten.

Mit Schreiben aufgrund entsprechender, am 12.01.2009 ausgeführter Verfügung (Bl. 140 d. A.) des Vorsitzenden der 5. Zivilkammer des Landgerichts vom 9.01.2009, das dem Nebenintervenienten ausweislich seines Vortrags im Schriftsatz vom 13.02.2009 am 14.01.2009 zugegangen ist, ist der Nebenintervenient darauf hingewiesen worden, €dass das Verfahren hier durch rechtskräftiges Anerkenntnisurteil gegen die Beklagte vom 5.12.2008 beendet ist.€.

Der Nebenintervenient wies nachfolgend mit am 30.01.2009 eingegangenem Schriftsatz vom 29.01.2009 (Bl. 170 d. A.) darauf hin, dass die Nebenintervention vor rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens erklärt worden und ihm das Anerkenntnisurteil noch zuzustellen sei, bis zum Ablauf der durch Zustellung des Anerkenntnisurteils an ihn in Lauf gesetzten Berufungsfrist könne das Anerkenntnisurteil nicht als €rechtskräftig€ angesehen werden.

Mit am 4.02.2009 ausgeführter Verfügung vom 3.2.2009 (Bl. 171 d. A.) des Vorsitzenden beim Landgericht ist der Nebenintervenient darauf hingewiesen worden, nach der Entscheidung des BGH vom 8.11.2004 € II ZB 41/03, NZG 2005, 138 bestehe eine Pflicht des Gerichts zur Zustellung des Urteils an die bis zu dessen Erlass noch nicht beigetretenen, als Nebenintervenienten in Betracht kommenden Personen nicht, unabhängig hiervon sei das Urteil wegen Ablaufs der Rechtsmittelfrist rechtskräftig geworden. Am 10.02.2009 ist dem Prozessbevollmächtigten des Nebenintervenienten Akteneinsicht bewilligt und die Gerichtsakte ausgehändigt worden.

Mit am 13.02.2009 per Fax eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag (Bl. 179 bis 180 d. A.) hat der Nebenintervenient gegen das Anerkenntnisurteil Berufung eingelegt und hilfsweise für den Fall etwaiger Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Mit Berichterstatterschreiben vom 16. März 2009 (Bl. 197, 198 d. A.) ist dem Nebenintervenienten rechtliches Gehör zur beabsichtigten Verwerfung des Wiedereinsetzungsgesuchs und der Berufung gewährt worden, auf die nachfolgenden diesbezüglichen schriftsätzlichen Stellungnahmen des Nebenintervenienten vom 7.04.2009 (Bl. 211 bis 213 d. A.) und vom 20.04.2009 (Bl. 220 bis 223 d. A.) wird Bezug genommen. Mit am 17.03.2009 per Telefax eingegangenem Schriftsatz vom 16.03.2009 (Bl. 203 bis 206 d. A.), auf den verwiesen wird, hat der Nebenintervenient die Berufung begründet und den Antrag angekündigt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache auch unter Aufhebung des Verfahrens an die erste Instanz zurückzuverweisen, hilfsweise, die Klage unter Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

II.

Die Berufung war wegen Versäumung der Berufungsfrist als unzulässig zu verwerfen (§ 522 Abs. 1 Satz 1 bis 3, 517 ZPO), weil auch das Gesuch des Nebenintervenienten, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren, wegen Versäumung der zweiwöchigen Antragsfrist zu verwerfen (§§ 238, 234 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO) war.

Die einmonatige Berufungsfrist (§ 517 ZPO) war bei Einlegung der Berufung am 13.02.2009 abgelaufen. Die Frist hatte bereits mit Ablauf des 12.01.2009 (montags) geendet (§§ 188 Abs. 2, 193 BGB).

Die Berufungsfrist ist durch Zustellung des Anerkenntnisurteils an die Beklagte am 10.12.2008 mit Wirkung auch für den Nebenintervenienten in Lauf gesetzt worden.

Das ohne mündliche Verhandlung ergangene Anerkenntnisurteil ist - ohne Rücksicht auf die vom Nebenintervenienten ausgeworfene Frage seiner etwaig aus dem Normzweck der Vorschrift in § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG folgenden prozessualen Unzulässigkeit € dadurch existent und wirksam geworden, dass es zugestellt worden ist (§ 310 Abs. 3 ZPO). Die Zustellung erfolgte jeweils am 10.12.2008 an die Parteien und sämtliche bei Erlass des Urteils und bis 10.12.2008 dem Rechtsstreit auf Kläger und Beklagtenseite beigetretenen Streithelfer.

Der Zustellung an den Nebenintervenienten bedurfte es nicht, um die Wirkung des § 310 Abs. 3 ZPO eintreten zu lassen.

Es besteht im Bereich der aktienrechtlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage keine Pflicht des Gerichts, den als Nebenintervenienten in Betracht kommenden, aber noch nicht beigetretenen Personen das Urteil zuzustellen oder ihnen hiervon Mitteilung zu machen (vgl. BGH, Beschluss vom 8.11.2004 € II ZB 41/03, AG 2005, 89, Juris-Rz. 3; Beschluss vom 31.03.2008 € II ZB 4/07, NJW 2008, 1889, Juris-Rz. 11 für den GmbH-Gesellschafter). Da Existentwerden und Wirksamkeit des Urteils nicht in der Schwebe und von dem Zufall abhängig sein können, ob nach der letzten amtswegig zu veranlassenden Zustellung ein (weiterer) Nebenintervenient seinen Beitritt erklärt, setzte der Eintritt der vorbezeichneten Wirkungen die Zustellung des Urteils an den Nebenintervenienten nach dessen Beitritt zum Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten am 18.12.2008 nicht voraus.

Deshalb war die Zustellung am 10.12.2008 an die Parteien und sämtliche seinerzeitigen Streithelfer des Weiteren geeignet, die Berufungsfrist in Gang zu setzen und hat sie auch für die Beklagte in Gang gesetzt. Da auch der streitgenössische Nebenintervenient (§ 69 ZPO) den Rechtsstreit in der Lage annehmen muss, in dem er sich zum Zeitpunkt des Beitritts befindet (§ 67 ZPO, vgl. RGZ 93, 31, 33), ist anerkannt, dass für ihn, der dem Verfahren bis zum Erlass des erstinstanzlichen Urteils nicht beigetreten, dem deshalb weder unter dem Gesichtspunkt des Rechts auf rechtliches Gehör noch des Rechts auf ein faires Verfahren das ergangene Urteil förmlich zugestellt werden muss und der dem Verfahren erst nach einer für die Hauptpartei bereits laufenden Frist beitritt, nur noch der Rest dieser Frist verbleibt (vgl. BGH, Beschluss vom 21.04.1997 € II ZB 7/96, NJW-RR 1997, 865, Juris Rz. 6). Soweit die Notwendigkeit der Zustellung an den erst nach Erlass der Entscheidung beigetretenen streitgenössischen Nebenintervenienten bejaht wird, wird aber konzediert, dass die notwendige Zustellung an den Streithelfer keine neue Frist auslöst und für ihn die Frist der Hauptpartei gilt (vgl. Wieczorek/Schütze /Mansel, ZPO 3. Aufl., § 69 Rz. 79).

Dem Nebenintervenienten ist zwar darin zu folgen, dass der Rechtsstreit zum Zeitpunkt seines Beitritts noch in erster Instanz anhängig war, weil zu diesem Zeitpunkt die Streitsache weder formell rechtskräftig noch infolge eines Rechtsmittels beim Rechtsmittelgericht angefallen war (vgl. BGH, Beschluss vom 1.02.1995 € VIII ZB 53/94, NJW 1995, 1095, Juris-Rz. 8, 10). Dies ändert aber nichts daran, dass die Rechtsmittelfrist für die Beklagte in Lauf gesetzt war und dies auch mit Wirkung gegenüber dem Nebenintervenienten. Denn anderenfalls hätte es ein Nebenintervenient in der Hand, sich durch € auch willkürliche - Wahl des Zeitpunkts seines Beitritts jedenfalls vor Abschluss der ersten Instanz die Berufungsfrist neu zu eröffnen, und wäre dann besser gestellt als der bereits im erstinstanzlichen Verfahren, also vor Erlass der Entscheidung, beigetretene Streithelfer (vgl. BGH € II ZB 4/07, a. a. O., Rz. 12; RGZ 93, 32).

Dem Nebenintervenienten war Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen unverschuldeter Versäumung der Notfrist zur Einlegung der Berufung ( §§ 233, 224 Abs. 1 Satz 2, 517 ZPO) schon deshalb nicht zu gewähren, weil er die Wiedereinsetzungsfrist schuldhaft versäumt, den Antrag mit Schriftsatz vom 13.02.2009 also nicht rechtzeitig gestellt hat.

Die Frist begann mit dem Tag, an dem das Hindernis behoben ist (§ 234 Abs. 2 ZPO). Das Hindernis für den Nebenintervenienten, fristgerecht Berufung einzulegen, war begründet in der Unkenntnis des Umstands, dass am 5.12.2008 ein Anerkenntnisurteil erlassen und es am 10.12.2008 zugestellt worden war. Dieses Hindernis war mit Zugang des Schreibens des Vorsitzenden Richters beim Landgericht vom 9.01.2009, in dem dem Nebenintervenienten mitgeteilt worden war, das Verfahren sei durch rechtskräftiges Anerkenntnisurteil vom 5.12.2008 beendet, spätestens am 14.01.2009 behoben.

Dem Nebenintervenienten ist darin beizutreten, dass diese Mitteilung am 9.01.2009 inhaltlich unrichtig war. Dies deshalb, weil die Berufungsfrist zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen war, was erst am 12.01.2009 geschehen sollte, und weil der Rechtsmittelverzicht der Beklagten für den streitgenössischen Nebenintervenienten abweichend von § 67 ZPO keine Bindungswirkung zu entfalten vermochte, weil die Hauptpartei gegen den Willen des streitgenössischen Nebenintervenienten mit Wirkung auch für diesen ein Rechtsmittel nicht zurücknehmen und € was dem gleichsteht € einen Rechtsmittelverzicht nicht erklären kann (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO 27. Aufl., § 69 Rz. 7 und § 67 Rz. 5).

Gleichwohl war der Nebenintervenient mit Zugang dieses Schreibens korrekt darüber unterrichtet, dass das Anerkenntnisurteil existent war, das Schreiben war ferner wegen des Hinweises auf die Rechtskraft geeignet, ihm die Erkenntnis zu vermitteln, dass die Rechtsmittelfrist in Lauf gesetzt war. Denn dieser Schluss musste sich dem Nebenintervenienten aufdrängen, weil er vom Rechtsmittelverzicht der Beklagten ohne Rücksicht auf dessen etwaige Bindungswirkung nicht wusste, er spätestens ab Zugang des Schreibens aber die Möglichkeit einer bereits erfolgten Zustellung und des hierdurch ausgelösten Laufs und möglicherweise Ablauf der Rechtsmittelfrist in Betracht zu ziehen hatte. Es bestand also für ihn Anlass, nachdem er ausweislich seines Vortrags im Schriftsatz vom 20.04.2009 (Bl. 222 u. d. A.) durch Anruf der Geschäftstelle des Landgerichts am Vormittag des 12.01.2009 bei seinem Prozessbevollmächtigten bereits unter Hinweis darauf, es liege ein rechtskräftiges Urteil vor, darüber unterrichtet worden war, dass der Verhandlungstermin am 13.01.2009 nicht stattfinden werde, sich Einsicht in die Gerichtsakten zu verschaffen, um festzustellen, ob und wann die Zustellung des Urteils erfolgt war. Er durfte sich weder darauf verlassen, dass Urteil werde ihm noch persönlich zugestellt werden, noch darauf, von dieser Zustellung werde der Lauf der Berufungsfrist abhängen. Statt durch eine schriftsätzliche Eingabe unter dem 29.01.2009 gegenüber dem Landgericht auf einer vor dem Hintergrund der Entscheidung des BGH vom 8.11.2004 (€ II ZB 41/03 a. a. O.) unrichtigen eigenen oder der ihm als eigenes Verschulden zuzurechnenden (§ 85 Abs. 2 ZPO) unzutreffenden Rechtsansicht seines Prozessbevollmächtigten zu bestehen, hätte er sofort von sich aus Einsicht in die Akten nehmen müssen. Dann hätte er das Zustellungsdatum festgestellt und bis zum Ablauf des 28.01.2009 Berufung einlegen und das Wiedereinsetzungsgesuch anbringen können und müssen.

Der € unrichtige € Hinweis des Landgerichts auf die vermeintliche Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung entlastet den Nebenintervenienten nicht. Ob Rechtskraft eingetreten ist, ist eine Rechtsfrage und war vom Nebenintervenienten ohne Bindung an diesbezügliche Einschätzungen Dritter, auch des erstinstanzlichen Gerichts, selbständig zu beantworten, was für einen Rechtsanwalt notwendig die Einsicht in die Akten voraussetzte, zumal die Kenntnis des Akteninhalts nicht einmal hinreichende Bedingung für die Beantwortung dieser Frage war (vgl. § 706 ZPO). Dem Nebenintervenienten ist also nicht darin zu folgen, die falsche Mitteilung - insoweit ist anzumerken, dass von einer wochenlangen Täuschung über die Zustellung und das Zustellungsdatum nicht die Rede sein kann, weil der Akte und dem Vortrag des Nebenintervenienten eine unrichtige Angabe eines konkreten, aber unzutreffenden Zustellungszeitpunkts durch das Landgericht gerade nicht entnommen werden kann - habe ihn von den notwendigen Schritten abgehalten, zumal er sich mit den ihm erteilten Auskünften ja auch nicht zufrieden gegeben, sondern schlussendlich, aber verspätet, am 10.02.2009 doch Akteneinsicht genommen hat.

Deshalb konnte dem Nebenintervenienten, ohne dass es eines dahingehenden Antrags bedurfte (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO), auch nicht Wiedereinsetzung in die versäumte Wiedereinsetzungsfrist (§ 233 ZPO, vgl. BGH, Beschluss vom 2.12.1998 € XII ZB 133/98, NJW-RR 1999, 430, Juris-Rz. 6 ff) gewährt werden, weil er die Frist zur Beantragung der Wiedereinsetzung mit Rücksicht auf die erkennbar gebotene, aber unterlassene Akteneinsicht schuldhaft versäumt hat.

Nach alledem kann dahinstehen, ob die Berufung auch deshalb als unzulässig zu verwerfen war, weil der Nebenintervenient das Rechtsmittel erst nach Ablauf der hierfür maßgeblichen zweimonatigen Frist am 10.02.2009, die ebenfalls mit Zustellung des Urteils begonnen hatte, und zwar mit am 17.03.2009 eingegangenem Schriftsatz vom 16.03.2009 begründet hat, ohne insoweit ebenfalls Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt zu haben. Von Amts wegen war insoweit Wiedereinsetzung gleichfalls nicht zu gewähren, da die versäumte Prozesshandlung € die Berufungsbegründung - nicht innerhalb der insoweit einmonatigen Frist zur Wiedereinsetzung (§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO), die diesbezüglich am 10.03.2009 abgelaufen war, nachgeholt worden, also eingegangen ist. Denn auch insoweit war die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist nicht unverschuldet, weil spätestens zeitgleich mit Ablauf der Berufungsfrist durch Akteneinsicht am selben Tag der Ablauf der Begründungsfrist erkennbar, das Hindernis also behoben war.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Festsetzung des Streitwerts, den der Senat in ständiger Rechtsprechung bei mittleren bis großen Aktiengesellschaften, zu denen die Beklagte mit einem Grundkapital von mehr als 20.000.000 € gehört, mit 50.000,00 € bemisst, aus § 247 Abs. 1 ZPO.

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 08.05.2009
Az: 5 U 25/09