Oberlandesgericht München:
Urteil vom 28. Juli 2011
Aktenzeichen: 29 U 634/11

(OLG München: Urteil v. 28.07.2011, Az.: 29 U 634/11)

1. Eine Mahnkostenpauschale von mehr als 1,20 Euro pro Mahnung eines Energieversorgungsunternehmens ist unwirksam.

2. Mahnkostenpauschalen dürfen keinen allgemeinen Verwaltungsaufwand wie Personal- und IT-Kosten und auch keinen Gewinnanteil einer Drittfirma abgelten.

3. Die Vereinbarung einer Kostenpauschale bei Unterbrechung oder Wiederherstellung der Energieversorgung ist unwirksam, wenn sie dem Vertragspartner den Nachweis wesentlich geringerer Kosten nicht ausdrücklich gestattet.

Tenor

I. Auf die Berufung des Kla€gers wird das Urteil des Landgerichts Mu€nchen I vom 23. Dezember 2010 abgea€ndert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines fu€r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollstrecken an dem Gescha€ftsfu€hrer, zu unterlassen, bei Stromversorgungsvertra€gen, die mit Verbrauchern geschlossen werden, die nachfolgenden oder inhaltsgleiche Klauseln als Allgemeine Gescha€ftsbedingungen einzubeziehen, sowie sich auf die Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Vertra€ge, geschlossen nach dem 1. April 1977, zu berufen:

a) €Preise bei Zahlungsverzug (je Vorgang) Mahnkosten (umsatzsteuerfrei) 5,00 Euro€

b) €Unterbrechung der Versorgung (umsatzsteuerfrei) 34,15 Euro Wiederherstellung der Versorgung 54,15 Euro (netto) 64,44 Euro (brutto)€.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kla€ger 200,- € nebst Zinsen in Ho€he von 5 Prozentpunkten u€ber dem Basiszinssatz seit 10. Juli 2010 zu zahlen.

3. Im U€brigen wird die Klage abgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben der Kla€ger 1/3 und die Beklagte 2/3 zu tragen.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorla€ufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Der Kla€ger ist der € in der vom Bundesamt fu€r Justiz gefu€hrten Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragene € Dachverband der 16 Verbraucherzentralen und weiterer Verbraucherverba€nde; er beanstandet von der Beklagten verwendete AGB-Klauseln.

Die Beklagte ist Stromversorger und erbringt diese Dienstleistung auch gegenu€ber Endverbrauchern im Bereich der Landeshauptstadt Mu€nchen und von Umlandgemeinden. Dabei beliefert die Beklagte Haushaltskunden in der Grundversorgung. Ferner beliefert sie Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung (sog. Normsonderkunden), gegenu€ber denen die Beklagte im Rahmen des von ihr angebotenen Stromversorgungsvertrags €M-Strom privat€ u.a. folgende Klauseln verwendet (vgl. Anlagen K 2 und K 3):

- Nr. 2.9 der Allgemeinen Vertragsbedingungen fu€r die Lieferung von €M-Strom privat€, Stand: 30. April 2008 (im Folgenden: €Klausel 1€):

€2.9 Der Vertrag setzt das Bestehen einer Einzugserma€chtigung oder die Erkla€rung des Kunden voraus, dass die Zahlungen in bar am Kassenautomaten der S. in ... Mu€nchen erfolgen. Die S. sind berechtigt, bei Wegfall der Einzugserma€chtigung oder wenn der Kunde wegen einer Zahlung gemahnt werden muss, den Vertrag mit einer Frist von einem Monat auf das Ende eines Kalendermonats zu ku€ndigen. ...€

- Nr. 3.2 des Preisblatts Strom Allgemeine Preise S. GmbH, Strompreise fu€r die Landeshauptstadt Mu€nchen, gu€ltig ab 1. Januar 2010 (im Folgenden: €Klausel 2€):

€3.2 Preise bei Zahlungsverzug (je Vorgang)

Mahnkosten (umsatzsteuerfrei) 5,00 Euro ...€

- Nr. 3.3 des Preisblatts Strom Allgemeine Preise S. GmbH, Strompreise fu€r die Landeshauptstadt Mu€nchen, gu€ltig ab 1. Januar 2010 (im Folgenden: €Klausel 3€):

€3.3 Preise bei Unterbrechung/Wiederherstellung der Versorgung (je Vorgang)

Unterbrechung der Versorgung (umsatzsteuerfrei) 34,15 Euro Wiederherstellung der Versorgung 54,15 Euro [netto] 64,44 Euro [brutto]€ ...€

Die Allgemeinen Vertragsbedingungen fu€r die Lieferung von €M-Strom privat€, Stand: 30. April 2008 enthalten ferner folgende im Streitfall nicht angegriffene Klauseln:

€2.6 Dem Kunden werden fu€r ... Mahnung, ... Unterbrechung der Versorgung und Wiederherstellung der Versorgung Entgelte berechnet. Diese Entgelte werden jeweils gemeinsam mit den Allgemeinen Preisen der S. fu€r die Grundversorgung vero€ffentlicht.€

€7.3 Soweit nichts Abweichendes vereinbart wurde, gilt im U€brigen die Verordnung u€ber Allgemeine Bedingungen fu€r die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Elektrizita€t aus dem Niederspannungsnetz (Stromgrundversorgungsverordnung € StromGVV) vom 26.10.2006 (Bundesgesetzblatt I 2006 S. 2391) in ihrer jeweils gu€ltigen Fassung. Die StromGVV kann bei der S. GmbH, ... Mu€nchen oder unter www.s. .de eingesehen werden.€

Das Preisblatt Strom Allgemeine Preise S. GmbH, Strompreise fu€r die Landeshauptstadt Mu€nchen, gu€ltig ab 1. Januar 2010 entha€lt außerdem folgende im Streitfall nicht angegriffene Klausel:

€Versorgungsbedingungen'

Es gilt die Verordnung u€ber Allgemeine Bedingungen fu€r die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Elektrizita€t aus dem Niederspannungsnetz (Stromgrundversorgungsverordnung € StromGVV) vom 26.10.2006 (BGBl. I S. 2391) sowie die Erga€nzenden Bedingungen der S. GmbH zur StromGVV (Anlage zur StromGVV) in der jeweils gu€ltigen Fassung.€

Der Kla€ger war in erster Instanz der Auffassung, dass der zweite Satz der Klausel 1 sowie die Klauseln 2 und 3 gema€ß §§ 307 ff. BGB unwirksam seien.

Der Kla€ger hat die Beklage vorprozessual € auch wegen der Verwendung weiterer Klauseln € abgemahnt (vgl. Anlage K 4). Die Beklagte hat hinsichtlich der streitgegensta€ndlichen Klauseln keine Unterlassungserkla€rung abgegeben.

Der Kla€ger hat vor dem Landgericht beantragt:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines fu€r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollstrecken an dem Gescha€ftsfu€hrer, zu unterlassen,

bei Stromversorgungsvertra€gen, die mit Verbrauchern geschlossen werden,

die nachfolgende oder eine inhaltsgleiche Klausel als Allgemeine Gescha€ftsbedingungen einzubeziehen, sowie sich auf die Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Vertra€ge, geschlossen nach dem 1. April 1977, zu berufen:

1. (2.9)

Die S. sind berechtigt, bei Wegfall der Einzugserma€chtigung oder wenn der Kunde wegen einer Zahlung gemahnt werden muss, den Vertrag mit einer Frist von einem Monat auf das Ende eines Kalendermonats zu ku€ndigen.

2.

Preise bei Zahlungsverzug (je Vorgang) Mahnkosten (umsatzsteuerfrei) 5,00 Euro€

3.

Unterbrechung der Versorgung (umsatzsteuerfrei) 34,15 Euro Wiederherstellung der Versorgung 54,15 Euro (netto) 64,44 Euro (brutto).

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kla€ger 200 € nebst 5 Prozentpunkten u€ber dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.

Vor dem Landgericht hat die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ha€lt die angegriffenen AGB-Klauseln fu€r zula€ssig.

Am 23. Dezember 2010 hat das Landgericht Mu€nchen I folgendes Urteil verku€ndet:

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kla€ger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Das Urteil ist vorla€ufig vollstreckbar. Der Kla€ger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Ho€he von 105 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Ho€he leistet.

Zur Begru€ndung ist ausgefu€hrt, dass die angegriffenen Klauseln weder inhaltlich gegen das Recht der Allgemeinen Gescha€ftsbedingungen verstießen noch die in den Klauseln 2 und 3 enthaltenen Pauschalbetra€ge der Ho€he nach unzula€ssig seien.

Auf die tatsa€chlichen Feststellungen dieses Urteils wird Bezug genommen.

Die Berufung des Kla€gers richtet sich gegen die Klageabweisung hinsichtlich der Klauseln 2 und 3 sowie der geltend gemachten Abmahnkosten. Der Kla€ger wiederholt und vertieft insoweit sein Vorbringen aus dem ersten Rechtszug. In Bezug auf die Klageabweisung betreffend den zweiten Satz der Klausel 1 wird das erstinstanzliche Urteil vom Kla€ger nicht angefochten.

Der Kla€ger hat im zweiten Rechtszug beantragt, das Urteil des Landgerichts abzua€ndern und die Beklagte wie folgt zu verurteilen:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines fu€r jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollstrecken an dem Gescha€ftsfu€hrer, zu unterlassen,

bei Stromversorgungsvertra€gen, die mit Verbrauchern geschlossen werden,

die nachfolgende oder eine inhaltsgleiche Klausel als Allgemeine Gescha€ftsbedingungen einzubeziehen, sowie sich auf die Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Vertra€ge, geschlossen nach dem 1. April 1977, zu berufen:

1. Preise bei Zahlungsverzug (je Vorgang) Mahnkosten (umsatzsteuerfrei) 5,00 Euro

2. Unterbrechung der Versorgung (umsatzsteuerfrei) 34,15 Euro Wiederherstellung der Versorgung 54,15 Euro (netto) 64,44 Euro (brutto).

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kla€ger 200 € nebst Zinsen in Ho€he von 5 Prozentpunkten u€ber dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt, die Berufung des Kla€gers zuru€ckzuweisen.

Im U€brigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsa€tze nebst Anlage und auf das Protokoll des Termins vom 30. Juni 2011 Bezug genommen.

II.

Die zula€ssige Berufung des Kla€gers ist begru€ndet.

1) Die von dem Kla€ger angegriffene, von der Beklagten verwendete Klausel 2, die die Ho€he der bei Zahlungsverzug von den betreffenden Stromabnehmern zu ersetzenden Mahnkosten pauschalisiert und auf 5,00 € (umsatzsteuerfrei) festlegt, ist gema€ß § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB unwirksam. Dem Kla€ger steht der Unterlassungsanspruch aus § 1 i.V. mit § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG im geltend gemachten Umfang zu.

a) Nach § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Gescha€ftsbedingungen, die die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz zum Gegenstand haben, unwirksam, wenn die Pauschale den in den geregelten Fa€llen nach dem gewo€hnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden u€bersteigt. Die streitgegensta€ndliche Klausel 2 unterfa€llt dem Anwendungsbereich dieser Regelung, weil sie von der Beklagten in Allgemeinen Gescha€ftsbedingungen verwendet wird und die Pauschalierung des Verzugsschadens der Beklagten hinsichtlich der Kosten von Mahnungen betrifft.

b) Die Anwendbarkeit des § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB ist im Streitfall nicht ausgeschlossen.

aa) Ein Anwendungsausschluss ergibt sich nicht aus § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB, weil die Klausel 2 von der Beklagten nicht unvera€ndert aus der Stromgrundversorgungsverordnung in ihre fu€r sog. Normsonderkunden geltenden Allgemeinen Gescha€ftsbedingungen u€bernommen wurde. Zwar gestattet § 17 Abs. 2 Sa€tze 1 und 2 StromGVV dem Grundversorger bei Zahlungsverzug des Kunden, wenn er erneut zur Zahlung auffordert oder den Betrag durch einen Beauftragten einziehen la€sst, die dadurch entstandenen Kosten fu€r strukturell vergleichbare Fa€lle pauschal zu berechnen, wobei die pauschale Berechnung einfach nachvollziehbar sein muss und die Pauschale die nach dem gewo€hnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten nicht u€bersteigen darf. Angegriffen wird vorliegend aber nicht der Umstand, dass die Beklagte eine Pauschalierung vorgenommen hat, sondern deren konkrete Ho€he. Eine konkret bezifferte Mahnkostenpauschale von 5,00 € ist in der Stromgrundversorgungsverordnung aber nicht enthalten.

Mit der Regelung des § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Gescha€ftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten. Dahinter steht der Gedanke, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie Verbraucher sind, keines sta€rkeren Schutzes bedu€rfen als Tarifabnehmer in der Grundversorgung. Der Gesetzgeber hat ein Bedu€rfnis fu€r eine Parallelgestaltung der Vertragsbedingungen der Versorgungsunternehmen gegenu€ber Verbrauchern als Tarifkunden in der Grundversorgung und Verbrauchern als Sonderabnehmern insbesondere vor dem Hintergrund gesehen, dass in Folge der Liberalisierung auf dem Energieversorgungsmarkt zunehmend auch Verbraucher mit Versorgungsunternehmen Vertra€ge abschließen, die nicht von vornherein den Allgemeinen Bedingungen fu€r die Versorgung mit Elektrizita€t, Gas usw. unterliegen, und deshalb zu €Sonderabnehmern€ werden (vgl. die Begru€ndung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 14. Mai 2001 zu § 310 Abs. 2 BGB, BT-Drs. 14/6040, S. 160; BGH NJW 2009, 2662, Tz. 20 m.w.N.). § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB soll demgema€ß vermeiden, dass Sonderabnehmer, fu€r die die in der Stromgrundversorgungsverordnung geregelten Versorgungsbedingungen nur kraft Einbeziehung gelten, diese einer Inhaltskontrolle nach §§ 308 und 309 BGB zufu€hren ko€nnen, wa€hrend Tarifkunden in der Grundversorgung, fu€r die die Bestimmungen der Stromgrundversorgungsverordnung als Rechtsnormen unmittelbar anzuwenden sind, diese Mo€glichkeit nicht haben (vgl. die Begru€ndung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung fu€r ein Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gescha€ftsbedingungen [AGB-Gesetz], BT-Drs. 7/3919, S. 42 [zu § 11 Nr. 2]; Gru€neberg in: Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 310 BGB RdNr. 6), da es sich bei Rechtsnormen begrifflich nicht um Allgemeine Gescha€ftsbedingungen handelt (vgl. BGH NJW 1987, 1622 [1623]).

Da die Klausel 2 keine Rechtsnormqualita€t besitzt, sind auch Tarifkunden in der Grundversorgung nicht gehindert, diese Klausel nach §§ 308, 309 BGB der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle zuzufu€hren (vgl. auch unten bb). Soweit die Ho€he der Mahnkostenpauschale betroffen ist, ist der Pru€fungsmaßstab des § 309 Abs. 5 Buchst. a BGB identisch mit den Vorgaben des § 17 Abs. 2 Satz 2 StromGVV, d.h. die Mahnkostenpauschale darf die nach dem gewo€hnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten nicht u€bersteigen. Es besteht damit kein Grund, weshalb die Anwendung des § 309 Abs. 5 Buchst. a BGB im Streitfall in Bezug auf die Klausel 2 durch § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgeschlossen und ein Ru€ckgriff auf die € vorliegend zum selben Ergebnis fu€hrende € Inhaltskontrolle anhand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 und 2 BGB im Lichte der Leitbildfunktion der Regelungen der Stromgrundversorgungsverordnung (vgl. BGH NJW 1998, 1640 [1641 f.]; NJW 2009, 2662, Tz. 20; NJW 2009, 2667, Tz. 22) erforderlich sein sollte.

bb) Die streitgegensta€ndliche Klausel 2 ist € entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten € auch nicht einer u€ber das Transparenzgebot hinausgehenden AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle durch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entzogen, weil es sich nicht um eine Preisbestimmung handelt.

Zwar sind formularma€ßige Abreden, die Art und Umfang der Hauptleistung oder der hierfu€r zu erbringenden Vergu€tung unmittelbar bestimmen, von der gesetzlichen Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB ausgenommen, da die Vertragsparteien nach dem im bu€rgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Vertragsfreiheit Leistung und Gegenleistung grundsa€tzlich frei regeln ko€nnen. Ihre Festlegung ist grundsa€tzlich Sache der Vertragsparteien, denn es gibt vielfach keine gesetzliche Preisregelung, die bei Unwirksamkeit der vertraglichen Abrede gema€ß § 306 Abs. 2 BGB an deren Stelle treten ko€nnte. Hiervon zu unterscheiden sind die kontrollfa€higen (Preis-) Nebenabreden, also Abreden, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann (st. Rspr., z.B. BGH NJW 2010, 2789, Tz. 19, 20 m.w.N.). Die in Klausel 2 getroffene pauschalierte Festlegung der Ho€he zu erstattender Mahnkosten betrifft nicht die Hauptleistung, sondern steht neben der Preishauptabrede. Sie weicht von dem das dispositive Recht beherrschenden Grundsatz ab, nach dem die Kosten fu€r eine nach Verzugseintritt erfolgende Mahnung im Rahmen der Geltendmachung eines Verzugsschadensersatzes (§ 280 Abs. 2, § 286 BGB) konkret zu berechnen sind, und ist daher gema€ß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer Inhaltskontrolle unterworfen (vgl. Gru€neberg in: Palandt, a.a.O., Vorb v § 249 BGB RdNr. 21, § 307 BGB RdNr. 47).

c) Die Ho€he der als Verzugsschaden aus § 280 Abs. 2, § 286 BGB von der Beklagten geforderten Mahnkostenpauschale von 5,00 € u€bersteigt entgegen § 309 Abs. 5 Buchst. a BGB und der inhaltsgleichen Regelung in § 17 Abs. 2 Satz 2 StromGVV die nach dem gewo€hnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten der Beklagten.

Dabei ist zu beru€cksichtigen, dass die Beklagte ihre allgemeinen Gescha€ftskosten, die ihr durch die Mahnung sa€umiger Abnehmer entstehen, grundsa€tzlich nicht als Verzugsschaden geltend machen kann, sofern nicht € wozu hier nichts vorgetragen ist € ein besonderer Ausnahmefall vorliegt, in dem ganz ungewo€hnliche Belastungen entstehen (vgl. BGH NJW 1976, 1256 [1257]; NJW 1980, 119; OLG Hamburg NJW-RR 1987, 1449 [1451]; OLG Stuttgart NJW-RR 1988, 1082 f.). Dies wu€rde auch dann gelten, wenn € wovon im Streitfall ausgegangen werden kann € der Gescha€ftsbereich der Beklagten so groß ist und sich Fa€lle des Zahlungsverzugs ihrer Kunden so ha€ufig ereignen, dass € wenn keine Vergabe an einen externen Dienstleister erfolgt wa€re € fu€r die verwaltungsma€ßige Bearbeitung die Einstellung eigenen, nur damit befassten Personals der Beklagten erforderlich wa€re (BGH NJW 1976, 1256 [1257 f.]). Denn wenn es rechtens ist, dass dem Gescha€digten wegen u€blicher, also nicht u€berma€ßiger eigener Bemu€hungen um den Schadensersatz eine besondere Entscha€digung auch da versagt werden muss, wo sich der damit verbundene Arbeitsaufwand mo€glicherweise vermo€gensrechtlich auswirkt, dann kann es im Grundsatz keine Rolle spielen, ob sich beim Gescha€digten aus Gru€nden, die dem Umfang seiner gescha€ftlichen Beta€tigung entspringen, solche Anspruchslagen in großer Zahl verwirklichen. Auch solche Umsta€nde fallen in den allgemeinen Lebensbereich dieses Gescha€digten und du€rfen daher nicht denjenigen mehr als sonst belasten, dem im Einzelfall die Rolle des Scha€digers zukommt (BGH NJW 1976, 1256 [1258]).

Diese allgemeinen schadensersatzrechtlichen Grundsa€tze gelten € entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten € auch im Anwendungsbereich des § 17 Abs. 2 StromGVV. Denn in der Begru€ndung des Entwurfs einer Verordnung zum Erlass von Regelungen fu€r die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung im Energiebereich des Bundesministeriums fu€r Wirtschaft und Technologie ist zu § 17 Abs. 2 StromGVV klargestellt, dass in die Pauschale nur ein nach Vertrag oder Gesetz erstattungsfa€higer und ursa€chlich mit der Zahlungsverzo€gerung zusammenha€ngender Schaden einfließen darf, nicht aber der allgemeine Verwaltungsaufwand fu€r die Rechtsverfolgung (BR-Drs. 306/06 vom 4. Mai 2006, S. 38). Damit knu€pft der Verordnungsgeber ersichtlich an die oben genannten vom Bundesgerichtshof besta€tigten allgemeinen schadensersatzrechtlichen Grundsa€tze an. Es sind keine Gru€nde ersichtlich, die demgegenu€ber eine Privilegierung von Stromversorgungsunternehmen gegenu€ber in anderen Wirtschaftszweigen ta€tigen Unternehmen rechtfertigen wu€rden, die ihre allgemeinen Gescha€ftskosten, die ihnen durch die Mahnung sa€umiger Kunden entstehen, grundsa€tzlich nicht als Verzugsschaden geltend machen ko€nnen.

Soweit sich die Beklagte im zu neuem tatsa€chlichen Vorbringen im Schriftsatz des Kla€gers vom 23. Juni 2011 nachgelassenen Schriftsatz vom 18. Juli 2011 in rechtlicher Hinsicht auf die Richtlinie 2000/35/EG des Europa€ischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Beka€mpfung von Zahlungsverzug im Gescha€ftsverkehr berufen hat, ist dies schon deshalb unbehelflich, weil davon nur Gescha€ftsvorga€nge zwischen Unternehmen oder zwischen Unternehmen und o€ffentlichen Stellen, die zu einer Lieferung von Gu€tern oder Erbringung von Dienstleistungen gegen Entgelt fu€hren, erfasst werden (vgl. Art. 1, Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie), also nicht die hier streitgegensta€ndlichen Fa€lle des Zahlungsverzugs von Verbrauchern. Gleiches gilt fu€r die neue, bis zum 16. Ma€rz 2013 umzusetzende Richtlinie 2011/7/EU des Europa€ischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 2011 zur Beka€mpfung von Zahlungsverzug im Gescha€ftsverkehr.

Nachdem der allgemeine Verwaltungsaufwand fu€r die außergerichtliche Bearbeitung von Schadensfa€llen wie den streitgegensta€ndlichen Fa€llen des Zahlungsverzugs dem Zusta€ndigkeits- und Verantwortungsbereich des Gescha€digten zugewiesen ist, der außerhalb des Schutzzwecks der Haftung des Scha€digers liegt (BGH NJW 1980, 119), a€ndert es an der fehlenden Erstattungsfa€higkeit dieses Aufwands nichts, dass die Beklagte die außergerichtliche Bearbeitung von Forderungen gegen sa€umige Kunden einem externen Dienstleister u€bertragen hat (vgl. auch BGH NJW 2009, 3570, Tz. 13). Denn der Gescha€digte hat es nicht in der Hand, durch organisatorische Maßnahmen die von der Rechtsordnung festgelegte Zusta€ndigkeits- und Verantwortungsverteilung zwischen Scha€diger und Gescha€digtem zu seinen Gunsten zu vera€ndern.

Die von der Beklagten als Anlage B 4 vorgelegte Kalkulation der streitgegensta€ndlichen Mahnkostenpauschale weist ganz u€berwiegend Positionen aus, die dem allgemeinen Verwaltungsaufwand zuzurechnen sind. Dies gilt insbesondere fu€r die angesetzten Personal- und IT-Kosten, von denen nicht vorgetragen ist, dass sie den u€blichen Rahmen u€berschreiten (vgl. OLG Hamburg NJW-RR 1987, 1449 [1451]). Soweit die Beklagte bei der Kalkulation der Mahnkostenpauschale sogar Personalkosten €fu€r die Bearbeitung individueller Kundenreaktionen auf Mahnungen€ in Ansatz bringt, ist darauf hinzuweisen, dass es sich dabei € wie beim Aufwand fu€r die Bearbeitung sonstiger Kundenanfragen auch € um allgemeine Verwaltungskosten im Zusammenhang mit der weiteren Durchfu€hrung und Abwicklung der Stromlieferungsvertra€ge handelt, die die Beklagte mit ihren Kunden geschlossen hat (vgl. auch BGH NJW 2009, 3570, Tz. 13).

Damit ergeben sich € wenn die Kalkulation gema€ß Anlage B 4 zugrunde gelegt wird € ab dem Jahr 2006 ersatzfa€hige Mahnkosten der Beklagten von lediglich etwas mehr als 1,20 €. Auch ein €Gewinnaufschlag von 5 %€ des externen Dienstleisters kann im Hinblick auf die Schadensminderungspflicht der Beklagten (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) im Streitfall schon deshalb nicht in Ansatz gebracht werden, weil nichts dazu vorgetragen ist, dass der externe Dienstleister, soweit die ersatzfa€higen Material-, Druck- und Portokosten betroffen sind, die betreffenden Leistungen um mindestens 5 % billiger erbringt als es die Beklagte selbst ko€nnte, was auch nicht nahe liegend erscheint. Nachdem der externe Dienstleister im Streitfall der Beklagten konzernma€ßig verbunden ist, besteht im U€brigen Anlass zu dem Hinweis, dass es allgemeinen Prinzipien des Schadensersatzrechts widerspra€che, wenn durch die Verlagerung der Bearbeitung von Zahlungsverzugsfa€llen zwischen Konzernunternehmen aus dem Schadensfall ein Gewinn fu€r den Konzern generiert werden ko€nnte.

Etwas anders folgt auch nicht aus der von der Beklagten erst im Berufungsverfahren als Anlage B 5 vorgelegten tabellarischen Aufstellung, weil dort wiederum die nicht ersatzfa€higen Kostenbestandteile enthalten sind. Deshalb kann offen bleiben, ob dieser neue Vortrag der Beklagten gema€ß § 531 Abs. 2 ZPO u€berhaupt zuzulassen wa€re. Im U€brigen ist die von der Beklagten angestellte Berechnung € am Rande bemerkt € entgegen § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 StromGVV auch nicht einfach nachvollziehbar.

d) Nachdem die Ho€he der in der Klausel 2 von der Beklagten festgelegten Mahnkostenpauschale von 5,00 € die nach dem gewo€hnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten der Beklagten somit u€bersteigt, ist die Klausel 2 gema€ß § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB unwirksam.

Die Klausel 2 ist jedoch, anders als vom Kla€ger behauptet, auch bei €kundenfeindlichster Betrachtung€ (vgl. BGH NJW 2009, 2051, Tz. 11 m.w.N.) nicht so auszulegen, dass die Mahnkostenpauschale entgegen § 17 Abs. 2 Satz 1 StromGVV auch fu€r eine verzugsbegru€ndende Zahlungsaufforderung anfa€llt. Das Landgericht hat hierzu zutreffend festgestellt, dass eine solche Auslegung durch die Klauselu€berschrift €Preise bei Zahlungsverzug (je Vorgang)€ ausgeschlossen ist. Die Klausel 2 ist deshalb nicht auch unter diesem Gesichtspunkt unwirksam.

2) Die von dem Kla€ger angegriffene, von der Beklagten verwendete Klausel 3, die die Ho€he der bei der Unterbrechung / Wiederherstellung der Versorgung von Stromabnehmern der Kla€gerin zu ersetzenden Kosten pauschalisiert und fu€r die Unterbrechung auf 34,15 € (umsatzsteuerfrei) sowie fu€r die Wiederherstellung auf 54,15 € (netto) bzw. 64,44 € (brutto) festlegt, ist gema€ß §309 Nr.5 Buchst. b Alt. 2 BGB und gema€ß § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Dem Kla€ger steht der Unterlassungsanspruch aus § 1 i.V. mit § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG auch hier im geltend gemachten Umfang zu.

a) Die von dem Kla€ger angegriffene Klausel 3 ist gema€ß § 309 Nr. 5 Buchst. b Alt. 2 BGB unwirksam, weil sie schon den Nachweis wesentlich geringerer Kosten nicht ausdru€cklich gestattet.

Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist eine Inhaltskontrolle gema€ß § 309 Nr. 5 Buchst. b Alt. 2 BGB nicht durch § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgeschlossen, weil auch die Klausel 3 von der Beklagten nicht unvera€ndert aus der Stromgrundversorgungsverordnung in ihre fu€r sog. Normsonderkunden geltenden Allgemeinen Gescha€ftsbedingungen u€bernommen wurde und § 309 Nr. 5 Buchst. b Alt. 2 BGB auch keine strengeren Vorgaben entha€lt als die Stromgrundversorgungsverordnung. Gema€ß § 19 Abs. 4 Satz 5 StromGVV ist na€mlich € bei einer pauschalierten Berechnung der Kosten der Unterbrechung und Wiederherstellung der Belieferung € dem Kunden der Nachweis geringerer Kosten zu gestatten. Nachdem die Klausel 3 € auch im Regelungszusammenhang mit den u€brigen streitgegensta€ndlichen Allgemeinen Gescha€ftsbedingungen der Beklagten € schon den Nachweis wesentlich geringerer Kosten nicht ausdru€cklich gestattet, ist sie gema€ß § 309 Nr. 5 Buchst. b Alt. 2 BGB unwirksam.

Es kann daher offen bleiben, ob € da § 19 Abs. 4 Satz 5 StromGVV nicht nach der Frage der Wesentlichkeit geringerer Kosten differenziert € eine Inhaltskontrolle anhand der Generalklausel des § 307 Abs. 1 und 2 BGB im Lichte der Leitbildfunktion der Regelungen der Stromgrundversorgungsverordnung (vgl. BGH NJW 1998, 1640 [1641 f.]; NJW 2009, 2662, Tz. 20; NJW 2009, 2667, Tz. 22) die Unwirksamkeit der Klausel auch dann erga€be, wenn sie nur den Nachweis wesentlich geringer Kosten, nicht aber allgemein den Nachweis (auch unwesentlich) geringerer Kosten ausdru€cklich gestatten wu€rde.

Entgegen der von der Beklagten im Termin vom 30. Juni 2011 vertretenen Rechtsauffassung ist die Anwendbarkeit von § 309 Nr. 5 Buchst. b Alt. 2 BGB und § 19 Abs. 4 Satz 5 StromGVV in Bezug auf die Klausel 3 auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie keine Pauschalierung von Schadensersatzanspru€chen zum Gegenstand habe, sondern lediglich die vom Netzbetreiber der Beklagten in Rechnung gestellten Betra€ge an die Kunden der Beklagten durchgereicht wu€rden. Es fehlt na€mlich an einer nicht pauschalierenden, sondern konkreten Schadensberechnung schon deshalb, weil in der Klausel 3 feste Entgelte genannt sind, ohne dass eine Abha€ngigkeit zu den vom Netzbetreiber der Beklagten fu€r die betreffenden Leistungen in Rechnung gestellten Entgelte hergestellt wu€rde. Die Entgelte werden fest vereinbart, ohne dass sie im Falle einer Vera€nderung, insbesondere einer Herabsetzung der vom Netzbetreiber der Beklagten fu€r die betreffenden Leistungen in Rechnung gestellten Entgelte zeitgleich anzupassen wa€ren.

b) Die von dem Kla€ger angegriffene Klausel 3 ist auch deshalb unwirksam, weil sie gegen das Benachteiligungsverbot des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB versto€ßt.

Nach dieser Vorschrift sind Bestimmungen in Allgemeinen Gescha€ftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularma€ßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbra€uchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu beru€cksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen; die Unangemessenheit ist zu verneinen, wenn die Benachteiligung des Vertragspartners durch ho€herrangige oder zumindest gleichwertige Interessen des Verwenders gerechtfertigt ist (vgl. BGH NJW 2005, 1774 [1775] m.w.N.; Senat NJW-RR 2008, 1233). Eine solche unangemessene Benachteiligung ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung in Allgemeinen Gescha€ftsbedingungen mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

Zu den wesentlichen Grundgedanken auch des dispositiven Rechts geho€rt, dass jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfu€llen hat, ohne dafu€r ein gesondertes Entgelt verlangen zu ko€nnen. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur dann, wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Ist das nicht der Fall, ko€nnen entstandene Kosten nicht auf Dritte abgewa€lzt werden, indem gesetzlich auferlegte Aufgaben in Allgemeinen Gescha€ftsbedingungen zu individuellen Dienstleistungen gegenu€ber Vertragspartnern erkla€rt werden. Jede Entgeltregelung in Allgemeinen Gescha€ftsbedingungen, die sich nicht auf eine auf rechtsgescha€ftlicher Grundlage fu€r den einzelnen Kunden erbrachte (Haupt- oder Neben-)Leistung stu€tzt, sondern Aufwendungen fu€r die Erfu€llung eigener Pflichten oder fu€r Zwecke des Verwenders abzuwa€lzen versucht, stellt nach der sta€ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar und versto€ßt deshalb gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, was eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners indiziert (vgl. z.B. BGH NJW 2001, 1419 [1420]; NJW 2002, 2386 [2387], jeweils m.w.N.).

Die streitgegensta€ndliche Klausel 3 ist mehrdeutig, so dass ihr Inhalt im Weg der Auslegung zu ermitteln ist. Die Auslegung hat dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so zu erfolgen, wie sie von versta€ndigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwa€gung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Versta€ndnismo€glichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (vgl. BGH NJW 2009, 2051, Tz. 11 m.w.N.). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach sta€ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fu€hrt diese Auslegungsregel dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den mo€glichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel fu€hrt (vgl. z.B. BGH NJW 2009, 2051, Tz. 11 m.w.N.). Denn damit ist die scheinbar €kundenfeindlichste€ Auslegung im Ergebnis regelma€ßig die dem Kunden gu€nstigste (BGH NJW 2009, 2051, Tz. 11 m.w.N.). Außer Betracht zu bleiben haben insoweit nur solche Versta€ndnismo€glichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGH NJW 2009, 2051, Tz. 11 m.w.N.).

Bei €kundenfeindlichster Auslegung€ ergibt sich keinesfalls fernliegend, dass die Kostenpauschale fu€r die Unterbrechung / Wiederherstellung der Versorgung entgegen § 19 StromGVV in jedem Fall der Unterbrechung/Wiederherstellung der Versorgung € auch wenn er dem Interessen- oder Pflichtenkreis der Beklagten entspringt und nicht dem Kunden zuzurechnen ist € anfa€llt, weil die Klauselu€berschrift ebenso wie Nr. 2.6 der Allgemeinen Vertragsbedingungen fu€r die Lieferung von €M-Strom privat€ (Stand: 30. April 2008) keine diesbezu€gliche Einschra€nkung entha€lt. Ob sich € wie die Beklagte behauptet € durch die Verweisung in Nr. 7.3 der Allgemeinen Vertragsbedingungen fu€r die Lieferung von €M-Strom privat€ (Stand: 30. April 2008) oder ob sich durch die Klausel €Versorgungsbedingungen€ im Preisblatt Strom Allgemeine Preise S. GmbH, Strompreise fu€r die Landeshauptstadt Mu€nchen, gu€ltig ab 1. Januar 2010, ergibt, dass die Entgelte nur unter den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 19 StromGVV erhoben werden, ist bei Zugrundelegung der Versta€ndnismo€glichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners unklar; diese Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten als Verwenderin.

Die Klausel 3 versto€ßt demnach bei €kundenfeindlichster Auslegung€ gegen den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts, dass jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfu€llen hat, ohne dafu€r ein gesondertes Entgelt verlangen zu ko€nnen, und ist deshalb gema€ß § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit Abs. 2 Nr. 1 BGB auch aus diesem Grund unwirksam.

3) Nachdem die Klauseln 2 und 3 € wie ausgefu€hrt € unwirksam sind, kann der Kla€ger nicht nur die Unterlassung ihrer Einbeziehung in neue von der Beklagten mit Verbrauchern geschlossene Stromversorgungsvertra€ge verlangen, sondern € wie geltend gemacht € auch, dass es die Beklagte unterla€sst, sich auf die beiden Klauseln bei der Abwicklung von Stromversorgungsvertra€gen, die mit Verbrauchern nach dem 1. April 1977 geschlossen wurden, zu berufen (BGH NJW 1994, 2693 m.w.N.; NJW 2003, 1237 [1238]; Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB).

4) Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten folgt aus § 5 UKlaG i.V. mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

5) Soweit die Beklagte sich in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 18. Juli 2011 auch mit der Ho€he des in der mu€ndlichen Verhandlung am 30. Juni 2011 bereits festgesetzten Streitwerts befasst, ist festzuhalten, dass der Festsetzung des Streitwerts am 30. Juni 2011 eine Ero€rterung der Streitwertho€he vorangegangen ist, in deren Rahmen die Beklagte gegen die Festsetzung des Streitwerts auf 5.000,-€ keine Einwendungen erhoben hat. In der Sache ist zur Ho€he des Streitwerts darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW-RR 2007, 497 [498]) eine Bemessung des Streitwerts mit mehr als 2.500,- € je angegriffener Klausel in auf Unterlassung gerichteten Verbandsklageverfahren nicht geboten ist. Der Senat hat keinen Anlass gesehen, im Streitwertbeschluss vom 30. Juni 2011 hiervon abzuweichen.

III.

1) Die Entscheidung u€ber die Kosten beruht fu€r die erste Instanz auf § 92 Abs. 1 ZPO und fu€r das Berufungsverfahren auf § 91 Abs. 1 ZPO.

2) Die Entscheidung u€ber die vorla€ufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

3) Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsa€tzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausfu€hrungen unter II. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsa€tze auf den Einzelfall.

OLG München:
Urteil v. 28.07.2011
Az: 29 U 634/11