Oberlandesgericht Köln:
Beschluss vom 27. Oktober 1997
Aktenzeichen: 16 Wx 238/97

(OLG Köln: Beschluss v. 27.10.1997, Az.: 16 Wx 238/97)

Das Vormundschaftsgericht ist nur berufen, die Vergütung des Vormunds festzusetzen, während er ihm zustehenden Aufwendungsersatz, soweit das Mündel dessen Berechtigung bestreitet, beim Prozeßgericht einklagen muß. Aufwendungen können auch Dienste sein, die der Vormund im Rahmen seines Berufs für das Mündel leistet.

Tenor

Auf die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2) wird der Beschluß der 6. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 12.5.97 - 6 T 216/97 - aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Gründe

GRÓNDE:

Die nach §§ 27, 29 FGG zulässige weitere Beschwerde der

Beteiligten zu 2) führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses

und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zur anderweitigen

Behandlung und Entscheidung.

Die Ausführungen des Landgerichts halten der rechtlichen

Nachprüfung (§§ 27 Abs.1 S.2 FGG, 55o ZPO) nicht stand.

Durch Beschluß vom 2o.12.91 hatte das Vormundschaftsgericht

Bergheim Vormundschaft über die - damals minderjährige - Betroffene

angeordnet und die Beteiligte zu 2), eine Rechtsanwältin, zum

Vormund bestellt. Mit dem Bericht vom 28.4.92 über ihre Tätigkeit

vom 2o.12.91 - 31.3.92 (ca. 3 Monate) bat die Beteiligte zu 2) im

Hinblick auf den zeitlichen Aufwand (= wöchentlich etwa 8 - 1o

Std.) und das vorhandene Mündelvermögen um Festsetzung einer

Vergütung von 8.ooo,- DM zzgl. MWSt.( Bl. 28 GA). Mit Beschluß vom

25.5.92 bewilligte das Vormundschaftsgericht - Rechtspflegerin -

daraufhin eine Vergütung von 9.1oo,- DM ( Bl. 42 GA). Wegen eines

Zeitaufwands von durchschnittlich etwa 4 - 5 Std. in der Woche

erbat die Beteiligte zu 2) für ihre weitere Tätigkeit vom 1.4. 92 -

3o.9.92 ( 6 Monate) eine Vergütung von 12.ooo,- DM (Bl. 9o GA). Die

Rechtspflegerin bewilligte eine Vergütung von nur 7.2oo,- DM ( 24

Wochen x 5 Std. x 6o,- DM). Auf die Beschwerde der Beteiligten zu

2) bewilligte das Amtsgericht - Richter - mit Beschluß vom 6.1.94

(Bl. 153 GA) aufgrund des Tätigkeitsberichts vom 31.12.92 und nach

Einholung einer Stellungnahme des im Festsetzungsverfahren

bestellten Ergänzungspflegers, des Steuerberaters S. zum

Vergütungsantrag ( Bl. 138 GA) eine Vergütung von insgesamt 9.2oo,-

DM (= 115 Std. a 8o,- DM). Die Beteiligte zu 2) nahm daraufhin ihre

weitergehende Beschwerde zurück.

Mit ihrem Antrag vom 14.6.94 (Bl. 247 GA) verlangte die

Beteiligte zu 2) für die Vertretung des Mündels in dem von der

Kindesmutter angestrengten Unterhaltsverfahren vor dem

Familiengericht Bergheim - 61 F 266/92 - Aufwendungsersatz gemäß §

1835 Abs. 3 BGB in Höhe von 3.199,3o DM. Das Vormundschaftsgericht

bewilligte ihr durch den weiteren Beschluß vom 3o.11.94 gemäß der

nach der BRAGO erstellten Kostenrechnung antragsgemäß die weiteren

3.199,3o DM (Bl. 256 GA).

Ferner verlangt die Beteiligte zu 2) nunmehr für den Zeitraum

vom 1.1o.92 bis 19.7.95 unter Óbersendung ihres Tätigkeitsberichts

gemäß ihrem Antrag vom 16.11.95 (Bl. 338 GA) eine Vergütung von

3.5oo,- DM und zusätzlich nach der BRAGO berechneten

Aufwendungsersatz in Höhe von insgesamt 7.721,91 DM für die

Rechtsberatung des Mündels bei der

a) Auseinandersetzung mit der Miteigentümerin G. P. bezüglich

des Hausgrundstücks ... und dessen Veräußerung

in Höhe von 5.598,2o DM,

b) Nachlaßangelegenheit Kinder (Urgroßvater)

in Höhe von 276,81 DM, und

c) Nachlaßangelegenheit P. (Großvater)

in Höhe von 1.846,9o DM.

Mit Beschluß vom 31.7.96 bewilligte das Vormundschaftsgericht -

Rechtspflegerin - eine Vergütung von 3.52o,- DM (= 44 Stunden à

8o,- DM) mit der Begründung, im abgerechneten Zeitraum könne für

die genannten Tätigkeiten kein Aufwendungsersatz nach § 1835 Abs. 3

BGB beansprucht werden, so daß nach § 1836 BGB nur eine Vergütung

festzusetzen gewesen sei (Bl. 27o GA). Auf die Beschwerde der

Beteiligten zu 2) in ihren Schriftsätzen vom 8.8. + 13.9.96, in

denen sie die Auffassung vertritt, daß die angegebenen anwaltlichen

Tätigkeiten nach der BRAGO zu vergüten seien, hilfsweise sei ein

Stundensatz von 2oo,- DM zzgl. MWSt. anzusetzen, wies das

Amtsgericht - Richter - die Rechtspflegerin an, nach Maßgabe der

näher angeführten Gründe über den Vergütungsantrag der Beteiligten

erneut zu entscheiden (Bl. 287 GA). Daraufhin setzte die

Rechtspflegerin mit Beschluß vom 21.2.97 ( Bl. 292 GA) nur weitere

8o4,81 DM (= anteilige MWSt. 528,- DM + Aufwendungsersatz gemäß §

1835 Abs.3 BGB für die Tätigkeit in der Nachlaßangelegenheit Kinder

in Höhe von 276,81 DM) fest mit der Begründung, die Tätigkeiten

betreffend den Grundbesitz N.ring und in der Nachlaßangelegenheit

P. P. seien bereits vergütet (Bl. 293 GA). Auch gegen den Beschluß

legte die Beteiligte zu 2) mit Schriftsatz vom 3.3.97 Beschwerde

ein und führte zur Begründung an, ihre Tätigkeit in der

Nachlaßangelegenheit P. habe - wie aus ihrem Bericht hervorgehe -

erst im Frühjahr 94 begonnen, so daß sie mit den früheren

Festsetzungen nicht abgegolten sein könne; außerdem habe - wie ihr

Bericht wiederum ergebe - der wesentliche Teil ihrer Tätigkeit

betreffend den Grundbesitz N.ring in dem Zeitraum ab dem 1.1o.92

gelegen. Das Amtsgericht - Richter - half der Beschwerde teilweise

ab, indem es mit Beschluß vom 29.4.97 nur in der

Nachlaßangelegenheit P. eine weitere Vergütung von 552,- DM (=

weitere 6 Std à 8o,- DM zzgl. MWSt.) festsetzte, und legte im

übrigen die Beschwerde dem Landgericht zur Entscheidung vor (Bl.

3o1).

Das Landgericht hat durch den angefochtenen Beschluß die

Beschwerde vom 3.3.97 gegen den Beschluß des Amtsgerichts -

Rechtspflegerin - vom 21.2.97 aus den zutreffenden Gründen des

Beschlusses des Amtsgerichts vom 29.4.97 zurückgewiesen (Bl.3o2

GA).

Mit der hiergegen eingelegten weiteren Beschwerde macht die

Beteiligte zu 2) im wesentlichen ergänzend geltend: Die Kammer habe

sich mit ihren Argumenten in der Beschwerdeschrift nicht

auseinandergesetzt. Bei den von ihr nach der BRAGO abgerechneten

Tätigkeiten handele es sich um anwaltliche Dienstleistungen, für

die ihr ein gesonderter anwaltlicher Honoraranspruch zustehe,

hilfsweise beanspruche sie Vergütung nach Stundensatz, wobei ihr

dann Gelegenheit gegeben werden solle, den Zeitaufwand im einzelnen

darzulegen.

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen

Entscheidung; denn dem Vormundschaftsgericht ist eine Entscheidung

dahin verwehrt, dem Vormund stehe der von ihm nach der BRAGO

berechnete und ausdrücklich gemäß § 1835 Abs.1, 3 BGB

geltendgemachte Aufwendungsersatz nicht zu - ebensowenig dürfte es

umgekehrt solchen Aufwendungsersatz als Vergütung festsetzen.

Legt der Vormund dem VormG bei der Abrechnung seiner Tätigkeit

einen Kostenantrag vor, mit dem er gegen eine nicht mittellose

Betroffene neben der Festsetzung einer Vergütung nach § 1836 Abs.1

BGB gesonderten Aufwendungsersatz für bestimmte Tätigkeiten nach §

1835 Abs.1, 3 BGB verlangt, so ist dieser Festsetzungsantrag als

teilweise unzulässig zu beanstanden. Das Vormundschaftsgericht ist

nicht befugt, zugunsten des Vormunds solche Aufwendungen ganz oder

teilweise festzusetzen. Die §§ 1835, 1836 BGB unterscheiden - wie

der Senat erst kürzlich entschieden hat (Beschluß vom 15.9.97 - 16

Wx 227/97) - streng zwischen Aufwendungsersatz und Vergütung.

Während die Vergütung des Vormunds nach § 1836 Abs.1 BGB vom VormG

festgesetzt werden kann, entsteht hinsichtlich der Aufwendungen ein

unmittelbarer Ersatzanspruch gegen den bemittelten Betroffenen (§

1835 Abs.1 BGB).

Gemäß § 1835 Abs.3 BGB gelten als Aufwendungen auch Dienste des

Vormunds, die zu seinem Beruf gehören. Der Sinn der Regelung geht

dahin, daß der Mündel nicht davon profitieren soll, daß der Vormund

aufgrund seiner Spezialisierung für den Mündel etwas verrichten

kann, wozu jeder andere fremde fachliche Hilfe in Anspruch genommen

hätte - wie z.B. Interessenvertretungen, die üblicherweise einem

Anwalt übertragen werden (so der Senat in Rpfleger 97, 65). Deshalb

kann ein zum Vormund bestellter Rechtsanwalt zwar dann, wenn er

meint, daß eine entsprechende anwaltliche Interessenvertretung des

Mündels - wie typischerweise im gerichtlichen Verfahren - vorliegt

und unter sachlichen Gesichtspunkten geboten war, die Aufwendungen

nach der BRAGO berechnen und aus dem von ihm verwalteten Vermögen

des Mündels unmittelbar entnehmen. § 1 BRAGO steht der Anwendung

des § 1835 BGB nicht entgegen, denn dessen Abs.2 S.1 BRAGO schließt

zwar das Eingreifen der BRAGO für den Fall aus, daß ein RA als

Vormund tätig wird, bestimmt in Abs.2 S. 2 aber ausdrücklich, daß §

1835 BGB unberührt bleibt. Auch das Verbot des Selbstkontrahierens

steht nicht entgegen, weil es sich um die Erfüllung einer

Verbindlichkeit gemäß §§ 1795 Abs.2, 181 BGB handelt. Eine

Festsetzung solcher Aufwendungen durch das Vormundschaftsgericht

scheidet bei bemittelten Betroffenen aus ( vgl. Senat aaO - für

Schreibauslagen -; OLG Düsseldorf FamRZ 95, 1283; BayObLG AnwBl.

94,42; Schwab in MünchKomm (3.Aufl.): § 1835 Rdnr. 24 mwN; Damrau/

Zimmermann, Betreuung und Vormundschaft, 2. überarbeitete Aufl. §

835 Rdnr. 16; Knittel, Betreuungsgesetz, Stand: 1.5.97, § 1835 S.

2o; a.A.- wohl überholt - Soergel/Damrau BGB, Stand Frühjahr 87, §

1835 Rdnr. 6). Das Gesetz kennt nur die Bewilligung einer Vergütung

nach § 1836 BGB oder die Festsetzung von Aufwendungs- und

Vergütungsansprüchen gegen die Staatskasse bei - was hier

ausscheidet - mittellosen Betroffenen nach §§ 1835 Abs.4 und 1836

Abs. 2 S. 4 BGB.

Soweit der zum Vormund bestellte Rechtsanwalt gegenüber dem

VormG Aufwendungen für die von ihm im Rahmen der Vormundschaft für

das bemittelte Mündel erbrachten anwaltlichen Leistungen nach der

BRAGO abrechnet, darf mithin das VormG weder die Aufwendungen

festsetzen oder bewilligen noch darf es entscheiden, daß insoweit

ein Aufwendungsersatz dem Vormund nicht zusteht und daß diese

Tätigkeit bei der Vergütungsfestsetzung nach § 1836 BGB

berücksichtigt wird (vgl. Schwab aaO § 1835 Rdnr. 24 mwN). Solche

Entscheidungen sind unwirksam und auf Beschwerde hin aufzuheben

(vgl. auch BayObLG FamRZ 95, 1375 mwN). Óber den Ersatz solcher

Aufwendungen kann vielmehr im Streitfall sowohl dem Grunde als auch

der Höhe nach ausschließlich das Prozeßgericht entscheiden (vgl.

etwa BayObLG FamRZ 95, 1375; Schwab aaO).

Auf diese fehlende Festsetzbarkeit muß das VormG, bevor es den

entsprechenden Festsetzungsantrag - wozu es nach dem Gesetz

verpflichtet wäre - als unzulässig zurückweist, den Vormund

allerdings hinweisen, um diesem Gelegenheit zu ergänzenden

Erklärungen zu geben, insbesondere dazu, ob er auf die Abrechnung

seiner Dienstleistung nach der BRAGO nicht verzichtet und den

Antrag zurücknimmt, um das Honorar notfalls beim Prozeßgericht

einzuklagen, oder ob er auf die Abrechnung nach der BRAGO

verzichtet und auch insoweit die Bewilligung einer Vergütung nach §

1836 BGB verlangt. Im letzteren Fall kann für die anwaltliche

Tätigkeit nunmehr eine Vergütung nach Zeitaufwand, soweit dieser

hilfsweise bereits dargetan ist oder noch dargetan wird,

festgesetzt werden (vgl. BayObLG AnwBl. 94,42; Schwab aaO § 1836

Rdnr.33a). Diese wäre aber nach Ansicht des Senats in der Höhe

immer zu begrenzen auf den Betrag der möglicherweise an sich

berechtigten Anwaltsgebühren. Nimmt indes der Vormund den Antrag

nicht zurück und besteht er auf Festsetzung durch das

Vormundschaftsgericht oder äußert er sich nicht, ist das

Vormundschaftsgericht nicht etwa nunmehr zur Prüfung und

Entscheidung verpflichtet, ob der Vormund etwa zu Unrecht

Aufwendungsersatz nach § 1835 Abs.1,3 BGB in Höhe der einem

Rechtsanwalt nach § 118 BRAGO zustehenden Gebühren für seine

Tätigkeit von der Betroffenen verlangt, und gegebenenfalls

stattdessen eine Vergütung nach Zeitaufwand gemäß § 1836 Abs. 1 BGB

bewilligen. Óber eine Ersatzpflicht nach § 1835 Abs.3 BGB zu prüfen

und zu entscheiden, ist im Streitfall Sache allein des

Prozeßgerichts, das an eine insoweit unzulässige Entscheidung des

VormG auch nicht gebunden wäre ( vgl. BayObLG FamRZ 95, 1376;

anders - bei einer zu Recht festgesetzten Vergütung nach § 1836 BGB

- Senat in Rpfleger 97, 65; Palandt/ Diederichsen BGB § 1836

Rdnr.21 und Soergel /Damrau aaO § 1836 Rdnr. 17, jeweils mwN).

Wenn der als Vormund bestellte Rechtsanwalt wie hier teilweise

für seine Leistungen, die zu seinem Beruf gehören, gesondert

Aufwendungsersatz nach der BRAGO verlangt, muß demgemäß auch der

hierfür erbrachte Zeitaufwand bei der Bemessung der Vergütung nach

§ 1836 Abs.1 BGB außer Betracht bleiben (vgl. etwa BayObLG

AnwBl.94, 42 mwN). Der Festsetzungsantrag ist insoweit von

vorneherein als unzulässig zu verwerfen (vgl. OLG Düsseldorf aaO),

d.h. ohne eine Prüfung, ob das Verlangen nach Aufwendungsersatz

gemäß § 1835 Abs.1,3 BGB berechtigt ist oder nicht. Daran ändert

nichts, wenn der Vormund wie hier hilfsweise seine nach der BRAGO

berechneten Tätigkeiten nach Zeitaufwand vergütet haben will. Wenn

der Vormund mit seinem Kostenantrag in erster Linie

Aufwendungsersatz nach § 1835 Abs. 1, 3 BGB beansprucht, ist im

Streitfall grundsätzlich zunächst das Prozeßgericht und nicht das

VormG zur entsprechenden Prüfung und Entscheidung berufen, so daß

der Hilfsantrag in gleicher Weise unzulässig ist und nicht etwa das

VormG zwingen kann, die dem Prozeßgericht obliegende positive oder

negative Entscheidung zu treffen. Entscheidungsunerheblich bleibt

die Frage, ob der Vormund für die anwaltliche Tätigkeit vom VormG

noch eine Vergütung nach ~ 1836 BGB festsetzen lassen kann, wenn

das Prozeßgericht dem Grunde nach insoweit das Vorliegen von

Aufwendungen des Vormunds im Sinne von § 1835 Abs. 3 BGB und mithin

die Abrechnung nach BRAGO verneinen sollte.

Hier hat die Beteiligte zu 2) mit dem Kostenantrag vom 16. 11.95

an das VormG ihre Tätigkeit aufgespalten in eine Betreuertätigkeit,

für die sie eine Vergütung nach § 1836 Abs.1 BGB verlangt (=

3.5oo,- DM), und in eine Tätigkeit als Rechtsanwalt, für die sie in

bezug auf 3 bestimmte Tätigkeiten nach § 1835 Abs. 1, 3 BGB ein

gesondertes Honorar nach der BRAGO abrechnet (= insgesamt 7.721,91

DM). Das VormG hat insoweit eine Vergütung nach Zeitaufwand (mit

Ausnahme der Nachlaßangelegenheit Kinder, in der die

geltendgemachten RA-Gebühren zuerkannt wurden) festgesetzt in Höhe

von insgesamt 4.876,81 DM (= 5o Std. à 8o,- + MWSt. + 276,81).

Deshalb wird das Landgericht der Beschwerdeführerin nunmehr

zunächst - wie dargetan - Gelegenheit zur Stellungnahme geben

müssen, um insbesondere bei einem eventuellen Verzicht der

Beschwerdeführerin auf den in Rechnung gestellten Aufwendungsersatz

nach der BRAGO den ausschließlich für diese Tätigkeiten

angefallenen Zeitaufwand darzulegen. Sollte hingegen die

Beschwerdeführerin den mit der Beschwerde weiterverfolgten

Festsetzungsantrag und mithin die Beschwerde nunmehr zurücknehmen,

wird sie bei ihrem weiteren außergerichtlichen oder gerichtlichen

Vorgehen zu berücksichtigen haben, daß mit der vom VormG

festgesetzten Vergütung die beiden noch streitigen Tätigkeiten

bereits teilweise abgegolten sind.

Da der Senat als Rechtsbeschwerdegericht indes nicht die

erforderliche Aufklärung/Anhörung und etwaig erforderliche

Ermittlungen durchführen kann, ist die Sache an das Landgericht

zurückzuverweisen.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt.

OLG Köln:
Beschluss v. 27.10.1997
Az: 16 Wx 238/97