Hessisches Landesarbeitsgericht:
Beschluss vom 11. April 2013
Aktenzeichen: 9 TaBV 308/12

(Hessisches LAG: Beschluss v. 11.04.2013, Az.: 9 TaBV 308/12)

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) bis 14) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 22. August 2012 - 10 BV6/11 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten darum, ob die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer als Delegiertenwahl oder unmittelbare Wahl durchzuführen ist.

Die Beteiligten zu 1) bis 14) sind Arbeitnehmer der Beteiligten zu 16). Diese hält 100 % der Geschäftsanteile der Beteiligten zu 17) und 18). Es besteht ein Aufsichtsrat mit je acht Mitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Nachdem in den letzten Jahren die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat jeweils auf Antrag der IG BCE durch Beschluss des Amtsgerichts gemäß § 104 Abs. 3 Nr.2 AktG in Verb. mit § 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG bestellt worden waren, wurde der Gesamtbetriebsrat durch Beschluss des Hess.Landesarbeitsgerichts vom 29. Juli 2010 (€ 9 TaBV 4/10€) verpflichtet, im Unternehmen der Beteiligten zu 16) einen aus drei Mitgliedern bestehenden Hauptwahlvorstand zur Durchführung der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG 1976 zu bestellen. Das Unternehmen hat durch Aushang vom 12. Mai 2011 (Bl. 12 bis 14 d.A.) bekannt gemacht, bei den Beteiligten zu 16) bis 18) seien insgesamt 7678 Arbeitnehmer beschäftigt. In seiner Bekanntmachung über die Art der Wahl vom 5. Juli 2011, ausgehängt am 11. Juli 2011(Bl. 11 d. A.) hat der Hauptwahlvorstand mitgeteilt, dass die Wahl gemäß § 9 Abs. 1 MitbestG als Delegiertenwahl durchgeführt wird,wenn nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschließen. Ein solcher Beschluss wurde nicht gefasst. Durch weiteren Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 22.Sept. 2011 € 9 TaBVGa 166/11 € wurde dem Beteiligten zu 15) untersagt, bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache die Wahl als Delegiertenwahl durchzuführen.

Der Hauptwahlvorstand ist von einer Delegiertenwahl ausgegangen.In seiner Sitzung vom 5. Juli 2011 stellte er für den 1. Juli 2011eine Gesamtbeschäftigtenzahl von 8.341 Personen fest (7.875Arbeitnehmer, 22 leitende Angestellte und 444 Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen, Protokoll Bl. 35 bis 37 d. A., Übersicht Bl.42 d. A.).

Mit vorliegendem am 9. Aug. 2011 beim Arbeitsgericht Hanau eingeleiteten Hauptsacheverfahren wollen die Beteiligten zu 1) bis 14) den Hauptwahlvorstand verpflichtet sehen, die Wahlen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat in unmittelbarer Wahl durchzuführen. Sie sind der Auffassung gewesen, es habe eine unmittelbare Wahl stattzufinden, da Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Beschäftigtenzahl nach § 9 Abs. 1 und 2 MitbestGnicht mitzählten. Es sei auch nicht ersichtlich, aufgrund welcher tatsächlichen Feststellungen der Hauptwahlvorstand zu der von ihm zugrunde gelegten Arbeitnehmerzahl gelangt sei. 2010 habe die Beteiligte zu 16) keine Leiharbeitnehmer beschäftigt, für 2011 habe man 33 bis 73 Leiharbeitnehmer in der Produktion eingeplant. Diese seien bei der Beteiligten zu 16) zum größten Teil als Konjunkturpuffer eingesetzt. Zum 31. März 2012 sei die Zahl der Leiharbeitnehmer wieder auf das Niveau vor dem Boom zurückgefahren worden, so dass Ende des ersten Vierteljahres nur noch 168Leiharbeitnehmer im Konzern gearbeitet hätten. Dass die Leiharbeitnehmer auf Planstellen eingesetzt seien, behaupteten die Beteiligten zu 15) bis 18) nur ins Blaue hinein und könne nicht überprüft werden.

Die Beteiligten zu 1) bis 14) haben beantragt,

dem Hauptwahlvorstand (Beteiligter zu 15)) aufzugeben, die Wahlen der Arbeitnehmervertreter zu dem bei der Beteiligten zu 16)bestehenden Aufsichtsrat in unmittelbarer Wahl nach § 9 Abs. 2MitbestG durchzuführen.

Die Beteiligten zu 15) bis 18) haben beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Beteiligten zu 15) bis 18) haben vorgetragen, am 5. Juli 2011 sei eine Beschäftigtenzahl von 8.341 Mitarbeitern festgestellt worden (Beweis: Listen auf Datenträger (CD-ROM) Bl. 82 d. A.). Die dabei zu berücksichtigenden 444 Leiharbeitnehmer belegten Stammarbeitsplätze mit festen Arbeitsplätzen und einer betrieblichen Ausbildung. Ende März 2012 € so die Arbeitsdirektorin der Beteiligten zu 16) im Anhörungstermin vom 26.März 2012 € seien nur 200 Leiharbeitnehmer beschäftigt worden, dies sei aber zum Zeitpunkt der Einleitung dieses Verfahrens nicht absehbar gewesen. Im Juli 2011 sei ein derartiger Beschäftigungseinbruch noch nicht absehbar gewesen.

Die Beteiligten zu 16) bis 18) sind zudem der Ansicht gewesen,insbesondere bei Unternehmen, deren Belegschaftsstärke stark schwanke, reiche ein Prognosezeitraum von höchstens sechs Monaten aus. Auf ihre Darstellung der Entwicklung der Produktionszahlen und Arbeitnehmerzahlen von Januar 2010 bis September 2011 wird Bezug genommen (Bl. 179 bis 184 d. A.). Sie sind der Auffassung gewesen,der Gesetzeszweck des § 9 MitbestG ziele mit der Delegiertenwahl auf eine Steigerung der Transparenz und eine wirksamere Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Wahl ab. Hierfür mache es keinen Unterschied, ob die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern oder Leiharbeitnehmern besetzt seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des erstinstanzlichen Verfahrens wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen.

Das Arbeitsgericht Offenbach hat den Antrag durch Beschluss vom 22. August 2012 € 10 BV 6/11 € zurückgewiesen, weil nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Neubewertung der Frage, ob Leiharbeitnehmer als Arbeitnehmer im Sinne des § 9 MitbestG zu berücksichtigen seien, vorzunehmen sei.Bei der Bestimmung der Arbeitnehmerzahl komme es auf die normale Beschäftigtenzahl des Unternehmens an, wobei ein Rückblick auf die vergangenen sechs Monate ausreiche. Die zukünftige Planung müsse der Hauptwahlvorstand berücksichtigen, wenn der Arbeitgeber bereits eine konkrete Veränderungsentscheidung getroffen habe. Die Beteiligten zu 16) bis 18) hätten dargestellt, ab November 2010 bis September 2011 seien durchgehend mehr als 8000 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Hiervon müsse mangels substanziiertem Bestreitens der Arbeitnehmer ausgegangen werden. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Beschlussgründe verwiesen.

Die Beteiligten zu 1) bis 14) haben gegen den ihnen am 6. Nov.2012 zugestellten Beschluss am 6. Dez. 2012 Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Sie sind weiterhin der Ansicht,es habe eine Delegiertenwahl stattzufinden, da die Leiharbeitnehmer hinsichtlich des Schwellenwertes nicht einberechnet werden dürften.Abgesehen davon habe die Einschätzung des Hauptwahlvorstandes nicht zugetroffen. 2011 habe eine Sonderkonjunktur geherrscht, wohingegen für 2012 ein Produktionsrückgang von 4 Millionen Reifen geplant gewesen sei. Es müsse deshalb ein längerer Referenzzeitraum betrachtet werden.

Die Beteiligten zu 1) bis 14) beantragen,

den Beschluss des Arbeitsgerichts abzuändern und dem Beteiligten zu 15) aufzugeben, die Wahlen der Arbeitnehmervertreter zu dem bei der Beteiligten zu 16) bestehenden Aufsichtsrat in unmittelbarer Wahl nach § 9 Abs. 2 MitbestG durchzuführen.

Die Beteiligten zu 15) bis 18) beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Beteiligte zu 15) und die Beteiligte zu 16) bis 18) sind unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens der Ansicht,insbesondere vor dem Hintergrund einer sich ändernden höchstrichterlichen Rechtsprechung zum BetrVG und KSchG seien die wahlberechtigten Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl bei § 9 MitbestG mitzuzählen. Der Hauptwahlvorstand habe die Arbeitnehmerzahl im Rahmen seines Beurteilungsspielraums zutreffend mit über 8.000 angesetzt. Am 5.Juli 2011 seien bei den Beteiligten zu 16) bis 18) 8.248Arbeitnehmer beschäftigt gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 11. April 2013 verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig,da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist,§§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG. Die Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der Antrag der Beteiligten zu 1) bis 14) ist nicht begründet. Die Wahl ist - wie das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung erkannt hat - gemäߧ 9 Abs. 2 MitbestG als Delegiertenwahl durchzuführen. Die der Beteiligten zu 16) überlassenen Leiharbeitnehmer sind bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 Abs. 1 und 2 MitbestG zu berücksichtigen, so dass die Arbeitnehmerzahl über 8.000 liegt.

Ausgangspunkt der Auslegung des Begriffs €Arbeitnehmer€ im Sinne des § 9 Abs. 1 und 2 MitbestGist der Wortlaut dieser Norm. Das Gericht darf sich nicht über den eindeutigen Wortlaut eines Gesetzes hinwegsetzen. Der Wortlaut ist die Grenze der Auslegung (BVerfG Beschluss vom 25. Jan. 2011€ 1 BvR 918/10 € BVerfGE 128, 193). Für die Auslegung eines Gesetzes sind darüber hinaus alle herkömmlichen Auslegungsmethoden anzuwenden, unter denen jedoch keine einen unbedingten Vorrang vor anderen hat. Das MitbestG definiert indessen den Begriff €Arbeitnehmer€ nicht selbst,sondern verweist in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MitbestG auf den betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff des § 5 Abs. 1BetrVG. Aber auch hier kann dem Wortlaut des Gesetzesbegriffes kein sicherer Sinn entnommen werden, weil der Begriff €Arbeitnehmer€ in verschiedenen Vorschriften unterschiedlich definiert wird. Machte in früheren Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (BAG Beschluss vom 17. Febr. 2010 - 7 ABR51/08 - EzA § 8 BetrVG 2001 Nr. 2; BAG Beschluss vom 20. April 2005- 7 ABR 20/04 - EzA AÜG § 14 Nr. 5; BAG Beschluss vom 10. März 2004€ 7 ABR 49/03 € EzAÜG § 14 AÜG Betriebsverfassung Nr.56; BAG Beschluss vom 16. April 2003 - 7 ABR 53/02 - EzA BetrVG2001 § 9 Nr. 1, zu II 2 a der Gründe) neben abhängiger,fremdbestimmter weisungsgebundener Arbeit die vertragliche Bindung zum Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVGaus, kommt es darauf in neueren Entscheidungen hinsichtlich der Einbeziehung von Leiharbeitnehmern bei der Erreichung von Schwellenwerten je nach Sinn und Zweck des jeweiligen Gesetzes nicht mehr immer an. Das Bundesarbeitsgericht hat für die Schwellenwerte für die Betriebsratsgröße in § 9 BetrVG durch Beschluss vom 13. März 2013 (€ 7 ABR 69/11 €) erkannt,in der Regel beschäftigte Leiharbeitnehmer zählten hierfür mit.Bereits mit der Entscheidung vom 18. Okt. 2011 (- 1 AZR 335/10 -EzA § 111 BetrVG 2001 Nr. 8 = Juris) hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, der Schwellenwert des § 111 BetrVG bezwecke, kleinere Unternehmen vor einer finanziellen Überforderung durch Sozialpläne zu schützen. Für die Bestimmung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens mache es keinen Unterschied, ob die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern oder Leiharbeitnehmern besetzt seien. In diesem Sinne hat auch der Zweite Senat durch Urteil vom 24. Jan. 2013 (- 2 AZR 140/12 -) entschieden, bei der Berechnung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 KSchG seien auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem €in der Regel€ vorhandenen Personalbedarf beruhe. Dies gebiete eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung der gesetzlichen Bestimmung.

Führen mithin Wortlaut, grammatikalischer und systematischer Zusammenhang der Norm zu keinem sicheren Ergebnis, hat eine am Sinn und Gesetzeszweck des § 9 Abs. 1 und 2 MitbestG orientierte Gesetzesauslegung stattzufinden. Diese führt dazu, dass Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Überschreitung des Schwellenwertes dieser Vorschrift mitzuzählen sind (ebenso u.a.WWKK/Koberski MitbestG § 1 Rz. 35; Schaub/Koch ArbRHdb. § 260 Rz.3). Sinn und Zweck des § 9 Abs. 1 und 2 MitbestG zielen auf eine Steigerung der Transparenz und eine wirksamere Einflussnahme der Arbeitnehmer in kleineren und mittleren Betrieben auf die Wahl ab.Hierfür macht es ebenfalls keinen Unterschied, ob die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern oder Leiharbeitnehmern besetzt sind (vgl.WWKK/Wißmann MitbestG § 9 Rz. 4; Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks. 7/4787, Seite 8), zumal es bei § 9MitbestG um das Wahlverfahren und nicht wie bei § 7 MitbestG um die Größe des Aufsichtsrats geht. Dies gilt umso mehr, als Leiharbeitnehmer nach § 10 Abs. 2 und § 18 Satz 2 MitbestG in Verb.mit § 7 Satz 2 BetrVG wahlberechtigt sind und dadurch die Möglichkeit haben sollen, auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats Einfluss zu nehmen. Dies entspricht € wie § 5 Abs. 1 Satz 3BetrVG zeigt - auch einer geänderten Auffassung in der Gesetzgebung. Auch die in § 5 Abs. 3 BetrVG genannten Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes gelten im Rahmen der Betriebsverfassung als Arbeitnehmer. Dieses Auslegungsergebnis wird bekräftigt durch die gewachsene Bedeutung der Arbeitnehmerüberlassung im Arbeitsleben. Die Beschäftigung in der Zeitarbeit in Deutschland ist in den letzten Jahren mit hoher Dynamik gewachsen. Im Dezember 1980 lag die Zahl der Leiharbeitnehmer noch bei 33.000, zehn Jahre später schon bei 119.000 und im Dezember 2000 bei 338.000. Im Zuge der rechtlichen Änderungen im Rahmen der sog. Hartz-Gesetze kam es zu einer weiteren Expansion der Branche. Im Juni 2012 gab es in Deutschland 908.000 Leiharbeitnehmer. In den letzten zehn Jahren hat sich ihre Zahl damit verdreifacht, in den letzten 20 Jahren versechsfacht (Quelle: Bundesagentur für Arbeit - Der Arbeitsmarkt in Deutschland - aktuelle Entwicklungen in der Zeitarbeit, S. 5, 6). 2011 betrug die durchschnittliche geschätzte Dauer sozialversicherungspflichtiger Beschäftigungsverhältnisse in der Arbeitnehmerüberlassung 9,4 Monate (a.a.O., Seite 17). Das kann bei der Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs in § 9 Abs. 1 und 2MitbestG nicht ignoriert werden.

Der Schwellenwert von 8000 Arbeitnehmern war aus der Sicht des 11. Juli 2011 überschritten. Maßgeblicher Zeitpunkt für diese Feststellung ist nach allgemeiner Auffassung (UHH/Henssler MitbestG§ 9 Rz. 9; Wlotzke / Wißmann / Koberski / Kleinsorge (WWKK)-Wißmann MitbestG § 9 Rz. 8; Reiser/Veil MitbestG § 9 Rz. 5) der Zeitpunkt der Bekanntmachung gemäß § 13 Abs. 3 MitbestGWO 3, also hier der 11. Juli 2011. Maßgeblich ist die normale Beschäftigtenzahl. Es ist eine wertende Gesamtbetrachtung anzustellen. Entscheidend ist dabei die Personalstärke, die für das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist (zum Schwellenwert des § 111 Satz 1 BetrVG BAGBeschluss vom 18. Okt. 2011 a.a.O.). Die Feststellung der maßgeblichen Unternehmensgröße erfordert regelmäßig sowohl einen Rückblick als auch eine Prognose. Dabei ist ein angemessener Referenzzeitraum zugrunde zu legen, der von sechs Monaten bis zwei Jahren bemessen sein kann (ErfK-Oetker § 1 MitbestG Rz. 6;UHH-Henssler § 3 MitbestG Rz. 44; Raiser/Veil § 1 Rz. 18). Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, d. h. länger als sechs Monate beschäftigt werden (BAGBeschluss vom 18. Okt. 2011 a.a.O.). Die zukünftige Entwicklung kann berücksichtigt werden, wenn sich Veränderungen konkret abzeichnen (vgl. LAG München Beschluss vom 24. Juli 2007 € 6TaBV 3/07 € Juris).

Der Hauptwahlvorstand hat bei der Annahme einer Arbeitnehmerzahl von 8341 seinen Wertungsspielraum nicht überschritten. Der Überblick der Beteiligten zu 16) bis 18) über die Beschäftigtenzahlen von Januar 2010 bis Ende Sept. 2011 belegt seit November 2010 eine ständige Beschäftigtenzahl von über 8.000einschließlich der über drei Monate beschäftigten Leiharbeitnehmer.Die Zahl der Leiharbeitnehmer, deren Einsatz bei den Beteiligten zu 16) bis 18) grundsätzlich länger als drei Monate vorgesehen ist,lag in der ersten Jahreshälfte 2011 immer zwischen 428 und 462.Dies entsprach der allgemeinen Entwicklung der Produktion bei der Beteiligten zu 16). Die Produktionsmengen in der Reifenproduktion sind zwar abhängig von der Entwicklung in der Automobilindustrie und insofern schwankend. Die Beteiligten zu 16) bis 18) haben hierzu eine Kurve der Entwicklung der Produktionsmengen von Anfang 2009 bis Ende Sept. 2011 vorgelegt (Bl. 179 d. A.). Die Zahl der eingesetzten Arbeitnehmer einschließlich der Leiharbeitnehmer, die im Konzern länger als drei Monate eingesetzt waren, machte jedoch nicht jede Abwärtsbewegung mit. Die Entwicklung ging beginnend mit dem dritten Quartal 2009, abgesehen von einer kleinen Delle Ende des zweiten Quartals 2010, stetig nach oben und lag ab dem dritten Quartal 2010 über 8000. Weshalb aus der hier maßgeblichen Sicht des 11. Juli 2011 von einem Einbruch der Beschäftigtenzahl auszugehen sein soll, ist angesichts dieser Entwicklung nicht nachvollziehbar.Dem entsprach auch die Erklärung der Arbeitsdirektorin in der Anhörung vom 26. März 2012, im Juli 2011 sei noch nicht absehbar gewesen, dass die Zahl der Leiharbeitnehmer abgebaut werden würde.Im Gegenteil sei zu diesem Zeitpunkt eher eine Ausweitung der Produktion geplant gewesen. Auch wenn der Geschäftsführer Dr. A bei der Aufsichtsratssitzung vom 20. März 2012 gesagt haben sollte,2011 habe ein Sonderkonjunktur geherrscht und sei ein Rekordjahr gewesen, und auch wenn es 2012 einen Produktionsrückgang gegeben hat, ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, weshalb der Hauptwahlvorstand Anfang Juli 2011 die optimistische Prognose der Geschäftsleitung nicht hätte teilen soll, nachdem seit November 2010 die Beschäftigtenzahl über 8000 lag. Der Hauptwahlvorstand muss nicht erst ein betriebswirtschaftliches Gutachten darüber einholen, ob die optimistische Prognose des Unternehmens zutrifft.Was die Wahlberechtigung der Leiharbeitnehmer und deren Beschäftigung auf Stammarbeitsplätzen betrifft, ist dies auch in der Beschwerdeinstanz wie bereits vom Arbeitsgericht gerügt für keinen einzigen der 462 Leiharbeitnehmer erhärtet worden. Bereits das Arbeitsgericht hat darauf hingewiesen, dass die Beteiligten zu 11) und 12) dies als Mitglieder des Betriebsrats und des Betriebswahlvorstandes selbst hätten überprüfen können.

Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, § 2 Abs. 2GKG.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 92 Abs. 1, 72Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfrage veranlasst, ob Leiharbeitnehmer auch bei der Überschreitung des Schwellenwertes in § 9 Abs. 1 und 2 MitbestG mitzählen.

Hessisches LAG:
Beschluss v. 11.04.2013
Az: 9 TaBV 308/12