Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 21. Oktober 2002
Aktenzeichen: 6 U 194/96

(OLG Köln: Urteil v. 21.10.2002, Az.: 6 U 194/96)

1. Wird in einer Werbebroschüre für Computerware in Bezug auf die angebotene Hardware irreführend über die tatsächliche Vorratsmenge geworben, rechtfertigt ein solcher Wettbewerbsverstoß grundsätzlich keine Verurteilung zur Unterlassung einer derartigen Werbung auch für andere Warengattungen, die zum Angebot des Werbenden gehören oder gar für dessen gesamtes Sortiment. 2. Der Verkehr erwartet, daß die in einer Werbebroschüre für Computer, die in gehefteter Form Tageszeitungen beigelegt, mit dem Aufdruck ,Sommer 1995" versehen ist und nahezu das gesamte Angebot des Werbenden im Computerbereich umfaßt, angebotene Ware auch am 15. Tage nach Erscheinen der Broschüre noch vollständig am Lager und somit sofort verfügbar ist. Der Hinweis ,Produkt mal nicht vorhanden€ Kein Problem - wir bestellen für Sie" wirkt dieser Erwartung nicht nur nicht entgegen sondern bestärkt sie noch. 3. Wird für einen CD-Multiplayer mit dem Hinweis geworben ,...Video-CD's...abspielbar", erwarten die angesprochenen Verkehrskreise nicht, daß das Gerät diese Leistung nur erbringen kann, wenn zusätzlich noch ein Modem (,MPEG-Karte") integriert und erworben werden muß. 4. Ist ein CD-Multiplayer entgegen der werblichen Aussage nicht in der Lage, Video-CD's abzuspielen, fehlt ihm eine - ausgelobte - Eigenschaft; eine Irreführung - lediglich - über die Vorratsmenge bzw. das Vorhandensein des beworbenen Gerätes liegt in einem solchen Falle auch dann nicht vor, wenn der Anbieter die beworbene Ware in der angekündigten Ausstattung im Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung nur deshalb nicht liefern kann, weil sein Lieferant entgegen anderslautenden Zusagen seinerseits nicht (rechtzeitig) lieferfähig war. (Bestätigung der Entscheidung des Senats vom 28.02.1997 - 6 U 135/96 -).

Tenor

A) Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26.7.1996 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen - 42 O 282/95 - teilweise abgeändert und im Hauptausspruch insgesamt wie folgt neu gefaßt:I.) Die Beklagte wird verurteilt, 1.) es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Werbebeilagena) Artikel ihres Computer-Sortiments zu bewerben, wenn diese am 15. Tage nach dem Erscheinen der Werbung nicht vorrätig sind, wie dies geschehen ist in der Werbebeilage "COMPUTER-NEWS Sommer 1995" bei den Geräten Pentium 75-CD Minitower, Miro D 1564 T 15" Multiscan Monitor, Packard-Bell Pachmate MM-5732-D Multimedia Computer, NEC XV 17" Multisynch Monitor, Lexmark WW-150 C Drucker, NEC CDR-272 KIT Quad-Speed-Laufwerk, Quantum I Gigabyte Festplatte und Peacock Take Family Rechner,und/oder b) einen GoldStar GDO-202-M CD-Multiplayer - wie auf der letzten Seite der Werbebeilage "COMPUTER-NEWS Sommer 1995" geschehen - mit der Beschreibung "Video-CD's ... abspielbar" zu bewerbenwie nachstehend wiedergegeben:pp.2.) der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfange sie die vorstehend unter Ziff. 1 a) und 1 b) bezeichneten Handlungen begangen hat. Dabei sind die Angaben nach der Auflage der Werbebroschüre, den Erscheinungsorten und der zeitlichen Abfolge ihres Erscheinens aufzuschlüsseln. II.) Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter Ziff. 1 a) und 1 b) bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird. III.)Im übrigen wird die Klage abgewiesen. B) Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. C) Die Kosten des Verfahrens erster Instanz haben die Klägerin zu 61 % und die Beklagte zu 39 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 40 % und die Beklagte zu 60 % zu tragen. D) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in nachbenannter Höhe abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet. Es ist Sicherheit in folgender Höhe zu leisten bzw. sind folgende Beträge zu hinterlegen: Bei Vollstreckung des Anspruches aufa) Unterlassung: insgesamt 47.500 DMb) Auskunft: insgesamt 17.000 DMc) Kostenerstattung: 12.000 DMDie Klägerin kann ihrerseits die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 12.500 DM abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Der Klägerin wird auf ihren Antrag nachgelassen, die Sicherheiten auch durch Gestellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen. E) Die Beschwer der Parteien wird wie folgt festgesetzt: für die Klägerin auf unter 60.000 DM, für die Beklagte auf über 60.000 DM.

Tatbestand

Die Parteien sind unmittelbare Wettbewerber als Betreiber von im selben Einzugsbereich gelegenen Verbrauchermärkten für Elektroartikel, Unterhaltungselektronik und vieles andere. Die Klägerin betreibt einen "P.Markt" in A., die Beklagte hat ihren Sitz in H.. Neben ihr gibt es bundesweit eine Vielzahl weiterer rechtlich selbständiger Verbrauchermärkte unter der Bezeichnung "M. Markt TV-Hifi-Electro GmbH", so auch einen solchen in A..

Gegenstand des Verfahrens ist eine Werbebroschüre der Beklagten, die (u.a.) der "A.er Volkszeitung" (AVZ) vom 24.7.1995 beigefügt war. Unter der Headline "M. Markt" findet sich neben der Überschrift "Computer-News" der nicht hervorgehobene Hinweis "Sommer 1995". Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausgestaltung der Broschüre wird auf das in Hülle Bl.65 befindliche Originalexemplar Bezug genommen. Die Werbebroschüre ist mit einer Auflage von ca. 10 Millionen Stück hergestellt und bundesweit von den verschiedenen M.-Märkten bzw. in deren Auftrag zur Verteilung gebracht worden.

Die Klägerin hat die in dieser Broschüre enthaltenen Werbeaussagen in 3-facher Hinsicht angegriffen:

Zum einen werde in dem Prospekt bezüglich eines bestimmten Philips-Fernsehgerätes nicht darauf hingewiesen, daß es sich bei dem beworbenen Preis um einen Abholpreis handele. Dies stelle eine Irreführung dar, weil der Verkehr mit Blick auf die Größe und das Gewicht des Gerätes erwarte, daß in dem angegebenen Preis auch die Anlieferung enthalten sei. Tatsächlich berechne die Beklagte indes Lieferkosten in Höhe von 40 DM.

Zum anderen hat sie beanstandet, daß die 9 im obigen Tenor unter Ziffer I 1 a) aufgeführten Geräte sämtlich am 8.8.1995 bereits nicht mehr vorrätig gewesen seien.

Schließlich hat sie gerügt, die Bewerbung des im obigen Tenor unter 1 b) näher beschriebenen CD-Multiplayers sei deswegen irreführend, weil mit dem Gerät entgegen der Ausage "...Video-CDs, ... abspielbar" keine Video-CDs abgespielt werden könnten.

Der zuletzt genannte Vorwurf ist bereits Gegenstand eines Parallelverfahrens gewesen, das die Klägerin gegen eine Schwestergesellschaft der Beklagten, die M. Markt TV-Hifi-Electro GmbH A., geführt hat, die dieselbe Broschüre verteilt hatte. Wegen der Einzelheiten dieses Verfahrens, in dem der Senat dem Begehren der Klägerin durch rechtskräftiges Urteil vom 28. 2.1997 weitgehend stattgegeben hat, wird auf die Akten 42 O 273/95 LG A. = 6 U 135/96 OLG Köln verwiesen, die zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht worden sind.

Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren b e a n t r a g t (Neubezifferung durch den Senat),

die Beklagte zu verurteilen,

es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in werblichen Anzeigen, Zeitungsinseraten u.ä.

Großgeräte mit einem Preis zu bewerben, wenn dieser nicht als Abholpreis gekennzeichnet ist und für die Lieferung der Geräte zusätzliche Lieferkosten verlangt werden - wie geschehen in der Werbebeilage "COMPUTER-NEWS Sommer 1995" -

hilfsweise ...

(es folgten 2 Hilfsanträge, wegen deren Wortlauts auf S.7 des angefochtenen Urteils [= Bl.132] verwiesen wird)

Artikel des Sortiments zu bewerben, wenn diese während der angekündigten Gültigkeitsdauer der Werbung nicht vorrätig sind, wie geschehen in der Werbebeilage "COMPUTER-NEWS Sommer 1995" für einen Pentium 75-CD Minitower, einen Miro D 1564 T 15" Multiscan Monitor, einen Packard-Bell Pachmate MM-5732-D Multimedia Computer, einen NEC XV 17" Multisynch Monitor, einen Lexmark WW-150 C Drucker, ein NEC CDR-272 KIT Quad-Speed-Laufwerk, eine Quantum I Gigabyte Festplatte und einen Peacock Take Family Rechner,

und/oder

Artikel des Sortiments mit Eigenschaften zu bewerben, die diese tatsächlich nicht aufweisen - wie geschehen in der Werbebeilage "COMPUTER-NEWS Sommer 1995" - für einen GoldStar GDO-202-M CD-Multiplayer mit der Beschreibung "Video-CD's ... abspielbar";

ihr Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfange sie die vorstehend zu Ziff.1) bezeichneten Handlungen begangen hat, wobei die Angaben nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger, Erscheinungsorten und zeitlicher Abfolge aufzuschlüsseln sind;

festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter Ziffer I 1) aufgeführten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

die Klage abzuweisen.

Sie hat bezüglich des Antrages zu 1 a) behauptet, der Lieferpreis für das Fernsehgerät sei kein Abholpreis gewesen und es sei auch keine Lieferpauschale gefordert worden.

Hinsichtlich des Antrags zu 1 b) hat sie die Auffassung vertreten, der Verbraucher erwarte nicht, daß 2 Wochen nach dem Erscheinen der Werbebroschüre die angebotenen Artikel noch vollständig vorrätig seien.

Gegen den Antrag zu 1 c) hat die Beklagte dieselben Einwände vorgebracht, die in der erwähnten Parallelsache bereits die dortige Beklagte erhoben hatte: Die Werbung entspreche der ursprünglichen Angabe des Herstellers. Dieser habe nach Fertigstellung der angegriffenen Broschüre indes mitgeteilt, daß das Gerät mit der vorgesehenen Ausstattung wegen technischer Probleme nicht geliefert werden könne. Einen Tag vor dem Beginn des Vertriebs der Beilage habe sie die Nachricht des Herstellers erhalten, daß das Gerät erst verspätet ausgeliefert werden könne und daß Video-CD auf ihm nicht abspielbar seien. In dieser Situation sei ihr angesichts der bundesweiten Auflage von ca. 10 Millionen Exemplaren weder die Stornierung der Auslieferung, noch die Beifügung einer Berichtigungsmitteilung zumutbar gewesen.

Das L a n d g e r i c h t hat eine Beweisaufnahme durchgeführt, wegen deren Ergebnisses auf die Niederschrift Bl.53 ff Bezug genommen wird, und sodann die Klage bezüglich des Antrags zu 1 a) und der zugehörigen Annexanträge abgewiesen und die Beklagte im übrigen antragsgemäß verurteilt.

Der Verbraucher erwarte angesichts der Aufmachung der Broschüre, daß auch Wochen nach deren Erscheinen die dort aufgeführten Artikel noch sofort verfügbar vorrätig seien. Demgegenüber habe die Beweisaufnahme ergeben, daß die in dem Antrag zu 1 b) aufgeführten in der Broschüre beworbenen Artikel sämtlich am 8.8. 1995 nicht vorrätig gewesen seien.

Die Beklagte müsse auch für die irreführende Angabe über die tatsächlich nicht vorhandene Möglichkeit, mit dem GoldStar CD-Multiplayer auch Video-CDs abzuspielen, einstehen. Denn sie habe unvorhersehbare Lieferschwierigkeiten nicht schlüssig dargelegt. Sofern man das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 16.6.1996 abweichend als ausreichend substantiiert ansehen wolle, sei es gem. § 296 Abs.2 ZPO als verspätet zurückzuweisen, weil die darin beantragte Vernehmung des Zeugen W. die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und das verspätete Vorbringen auf eine grobe Nachlässigkeit der Beklagten zurückzuführen sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die B e r u f u n g der Beklagten. Diese rügt im einzelnen:

Der Urteilstenor gehe bezüglich beider Unterlassungsanträge über die Verletzungsform hinaus und sei auch teilweise zu vage und daher nicht vollstreckungsfähig.

Der Vorwurf mangelnder Lagerhaltung sei unberechtigt, weil sie nicht verpflichtet gewesen sei, noch 14 Tage nach Erscheinen der Beilage die beworbenen Produkte vorrätig zu haben. Der Verkehr gehe nicht davon aus, daß nach 14 Tagen alle beworbenen Geräte noch vorhanden seien. Dies ergebe sich schon daraus, daß sie eine Massenanbieterin und eine so weitgehende Bedarfsplanung nicht möglich sei. Überdies beziehe sich die Werbebeilage auf den ganzen Sommer 1995, weswegen ebenfalls der Kunde nicht erwarte, daß die Geräte ständig vorgehalten würden. Dies gelte insbesondere angesichts des nachfolgend wiedergegebenen Hinweises:

"Produkt mal nicht vorhanden€ Kein Problem - wir bestellen sofort für Sie!"

Dieser Hinweis befindet sich - von der letzten Seite abgesehen - auf jeder Seite der Broschüre.

Auch der Vorwurf, der CD-Multiplayer weise beworbene Eigenschaften nicht auf, sei nicht berechtigt. Die Beklagte macht hierzu "ihren" Berufungsvortrag in der oben erwähnten Parallelsache auch zum Gegenstand ihres Vorbringens im vorliegenden Verfahren: Es treffe zu, daß das Gerät auch Video-CD's abspielen könne. Hierzu sei zwar eine sog. "MPEG-Karte" erforderlich, insoweit könne ihr aber allenfalls der Vorwurf gemacht werden, hierauf nicht hingewiesen zu haben. Das wiederum bringe jedoch der Tenor des angefochtenen Urteils nicht zum Ausdruck.

Der Verstoß sei im übrigen aber auch nicht geeignet, den Wettbewerb wesentlich zu beeinträchtigen.

Außerdem sei die den CD-Multiplayer betreffende Werbeaussage ohnehin bereits deswegen nicht wettbewerbswidrig, weil der Umstand der unterstellten Unrichtigkeit des Prospektes ihr - wie in erster Instanz bereits dargestellt worden sei - erst kurz vor der Verteilung der Werbung bekannt geworden sei. Den diesbezüglichen Beweisantritt durch Vernehmung des Zeugen W. habe das Landgericht zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen.

Zu weitgehend sei auch die Verurteilung zur Auskunftserteilung, weil jedenfalls kein Anspruch darauf bestehen könne, die Auskunft, so wie dies im einzelnen tenoriert sei, aufzuschlüsseln.

Schließlich sei auch die Schadensersatzpflicht zu Unrecht festgestellt worden. Zum einen sei nicht ersichtlich, inwiefern der Klägerin ein Schaden entstanden sein könnte, und zum anderen treffe sie - bezüglich des zweiten Vorwurfes - ohnehin kein Verschulden.

Die Beklagte b e a n t r a g t,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin, die zunächst andere Fassungen ihrer Anträge angekündigt hatte, b e a n t r a g t,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Unterlassungsanträge wie folgt neu gefaßt werden:

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in werblichen Anzeigen, Zeitungsinseraten u.ä.

Artikel des Sortiments zu bewerben, wenn diese am 15. Tage nach Erscheinen der Werbung nicht vorrätig sind, wie geschehen in der Werbebeilage "COMPUTER-NEWS Sommer 1995" für einen Pentium 75-CD Minitower, einen Miro D 1564 T 15" Multiscan Monitor, einen Packard-Bell Pachmate MM-5732-D Multimedia Computer, einen NEC XV 17" Multisynch Monitor, einen Lexmark WW-150 C Drucker, ein NEC CDR-272 KIT Quad-Speed-Laufwerk, eine Quantum I Gigabyte Festplatte und einen Peacock Take Family Rechner,

und/oder

Artikel des Sortiments mit Eigenschaften zu bewerben, die diese tatsächlich nicht aufweisen - wie geschehen in der Werbebeilage "COMPUTER-NEWS Sommer 1995" - für einen GoldStar GDO-202-M CD-Multiplayer mit der Beschreibung "Video-CD's ... abspielbar"

wie nachfolgend wiedergegeben:

(es folgt eine Ablichtung der gesamten Broschüre entsprechen den Seiten 3-14 dieses Urteils.)

Die Klägerin, die zu Beginn des Berufungsverfahrens diesbezüglich noch wie in erster Instanz eine Frist während der gesamten angekündigten Gültigkeitsdauer der Werbung in Anspruch genommen hatte, vertritt die Auffassung, daß jedenfalls am 15. Tag nach Erscheinen die beworbenen Artikel noch vorrätig sein müßten.

Insbesondere weil es sich bei der Werbung ausweislich der Angabe "Sommer 1995" um ein Periodikum handele, müssten längere Fristen bevorratet werden und dürften nicht nach 14 Tagen alle Produkte nicht vorrätig sein.

Sie vertritt weiter die Auffassung, einen Anspruch auf Unterlassung bezüglich aller Waren des Sortiments zu haben, weil es gleichgültig sei, ob nicht vorrätige Computer oder ebensowenig vorrätige Waschmaschinen beworben würden.

Zu dem Multi-Player bezieht sie sich auf ihren Vortrag in der Parallelsache: Die Angabe "Video-CD's ...abspielbar" sei unwahr und damit in zweifacher Hinsicht irreführend. Interessenten würden nämlich weder über die fehlende Möglichkeit, Video-Cds abzuspielen, noch darüber aufgeklärt, daß die für ein derartiges Abspielen notwendige MPEG-Karte auf lange Sicht nicht erhältlich sei.

Der Verstoß sei auch wesentlich. Denn der Absatz konkurrierender Geräte sei nachhaltig beeinträchtigt worden, weil es sich um ein Billigangebot gehandelt habe.

Der Auskunftsanspruch bestehe auch in der aufgeschlüsselten Form, weil sie anders ihren Schaden nicht ermitteln könne.

Schließlich bestehe auch ein Schadensersatzanspruch, weil nach der Lebenserfahrung anzunehmen sei, daß enttäuschte Kunden andere Geräte erworben hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die gewechselten Schriftsätze, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, und die Akten des Verfahrens 42 O 273/95 LG Aachen = 6 U 135/96 OLG Köln, die ebenfalls zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind, Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung hat nur zu einem kleinen, den Umfang der Ansprüche betreffenden Teil Erfolg und ist im übrigen unbegründet.

Die Klage ist zunächst zulässig, insbesondere sind die Voraussetzungen der Klagebefugnis gem. § 13 Abs.2 Ziff.1 UWG ersichtlich gegeben. Der Senat sieht hierzu von näheren Ausführungen ab, nachdem die Parteien diese Frage selbst - zu Recht - nicht problematisiert haben.

Die Klage ist - soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens und nicht in erster Instanz abgewiesen worden ist - auch ganz überwiegend aus §§ 3, 13 Abs.2 Ziff.1 UWG begründet.

Erfolg hat die Berufung nur insofern, als das Landgericht der Klägerin die Ansprüche in einem Umfange zugesprochen hat, wie sie nicht bestehen.

Das gilt zunächst für die Formulierung: "Artikel des Sortiments", die zu weit geht. Der Senat hat dies bezüglich des den CD-Multiplayer betreffenden Unterlassungsanspruchs bereits in seiner Entscheidung vom 28.2.1997 in der Parallelsache (dort S.9 f) begründet. Hierauf wird Bezug genommen. Der Senat sieht von einer ausdrücklichen Wiederholung seiner Ausführungen ab. Die Akten der Parallelsache waren Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Außerdem ist die Klägerin beider Verfahren identisch und sind die Beklagten beider Verfahren - wie schon die einheitliche Verwendung der Broschüre im ganzen Bundesgebiet und die Auflistung der M.-Märkte in Deutschland auf der letzten Seite der Broschüre zeigen - wirtschaftlich eng miteinander verbunden. Überdies haben auch die Parteien, die in beiden Instanzen jeweils von denselben Rechtsanwälten vertreten worden sind, die auch die entsprechenden Parteien in der Parallelsache vertreten haben, jeweils auf "ihr" dortiges Vorbringen Bezug genommen.

Aus den Gründen, die der Senat a.a.O. bezüglich des CD-Multiplayers ausgeführt hat, ist die Formulierung "Artikel des Sortiments" auch für den die mangelnde Bevorratung betreffenden Unterlassungsanspruch zu weitgehend. Die Verurteilung ist - wie es oben tenoriert worden ist - auf das Computersortiment zu begrenzen. Die festgestellten Verstöße belegen zwar, wie sogleich auszuführen sein wird, eine mangelnde Bevorratung im Bereich des Computersortiments, aber nicht darüber hinausgehend im Bereich des gesamten, sehr viel weiterreichenden Sortiments der Beklagten. Insbesondere kann entgegen der von der Klägerin in erster Instanz hierzu geäußerten Auffassung allein aus der Tatsache, daß die Beklagte die Notwendigkeit der Bevorratung noch nach 14 Tagen in Abrede stellt, nicht der Schluß gezogen werden, es drohe ein entsprechender Verstoß auch in anderen Segmenten ihres Sortiments.

Zu weit geht der Antrag bezüglich beider Unterlassungsansprüche und der Annexansprüche schließlich auch dadurch, daß - in überdies unklarer und nicht abgegrenzter Weise - die Unterlassung nicht nur in Werbebroschüren, sondern auch "in werblichen Anzeigen, Zeitungsinseraten u.ä." verlangt wird. Der Verstoß in einer Werbebroschüre kann sich erheblich von einem solchen in den anderen aufgeführten Werbemitteln unterscheiden, zumal die streitgegenständliche Broschüre angesichts der Überschrift "Sommer 1995" und ihres Umfanges darauf ausgelegt war, von dem Verbraucher verwahrt zu werden, während dies für Zeitungsanzeigen nicht gilt, wo sich dementsprechend auch die Frage der Bevorratung anders stellt.

Ausgehend von der erwähnten Entscheidung, in der der Senat den abgewiesenen Teil der Klage mit 1/5 bewertet hat, ist der im Berufungsverfahren der Abweisung unterliegende Teil der Klage im vorliegenden Verfahren mit 25 % anzusetzen.

Soweit der obige Tenor in seinem Wortlaut im übrigen von den zuletzt gestellten Anträgen der Klägerin abweicht, handelt es sich um redaktionelle Klarstellungen, die keine Kostenfolgen nach sich ziehen.

Abgesehen von den vorstehenden Einschränkungen sind die geltendgemachten Ansprüche aus den nachfolgenden Gründen begründet.

Die Bewerbung der 8 in dem obigen Tenor unter I 1 a) aufgeführten Geräte in der Werbebroschüre ist im Sinne des § 3 UWG irreführend, weil die Geräte nicht in hinreichendem Umfange bevorratet worden sind.

Es entspricht gefestigter Rechtsprechung (vgl. BGH GRUR 88, 311 mit Hinweisen auf weitere Entscheidungen und die Nachweise bei Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.Aufl., § 3 UWG, RZ 361 f), von der abzuweichen kein Anlaß besteht, daß es grundsätzlich als irreführend anzusehen ist, wenn eine in der Publikumswerbung angebotene Ware zu dem angekündigten oder nach den Umständen zu erwartenden Zeitpunkt nicht oder nicht in ausreichender Menge vorhanden ist. Das gilt auch bezüglich der angegriffenen Werbung der Beklagten. Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie sei angesichts der Breite ihres Sortiments und der hohen Zahl der verkauften Produkte nicht in der Lage, die beworbene Ware in einer der üblichen Nachfrage entsprechenden Menge vorzuhalten. Das trifft nämlich nicht zu und der Verbraucher erwartet trotz dieser Umstände, daß die beworbenen Produkte in dem von der Beklagten betriebenen Verbrauchermarkt auch vorrätig sind. Die Beklagte kann die Größe ihrer Lagerkapazität ohne weiteres in der Weise der Größe des Verbrauchermarktes und der Breite des dort angebotenen Sortiments anpassen, daß - entsprechend ihrem Angebot - die Nachfrage nach der beworbenen Ware sofort befriedigt werden kann. Dementsprechend erwartet dies der mit der Broschüre beworbene Verbraucher auch.

Der Verbraucher erwartet auch, daß die Beklagte die angebotenen Produkte am 15. Tag nach dem Erscheinen der Broschüre noch vollständig am Lager und damit sofort verfügbar hat. Denn die Broschüre erweckt aus mehreren Gründen den Eindruck, daß es sich nicht etwa um ein kurzfristiges, mengenmäßig begrenztes Angebot, sondern um dasjenige Angebot handelt, daß die Beklagte im Computerbereich generell und über längere Zeit zur Verfügung hat.

Dies ergibt sich zunächst daraus, daß in der Broschüre offenbar - zumindest im wesentlichen - das gesamte Angebot der Beklagten im Computerbereich aufgeführt ist. Derartige umfassende Angebote wechseln indes erfahrungsgemäß nicht kurzfristig. Es kommt hinzu, daß die Broschüre den Aufdruck "Sommer 1995" trägt und damit einen sogar mehrmonatigen Zeitraum erfaßt. Schließlich ist zu berücksichtigen, daß es sich nicht um ein anderes Werbemittel, sondern gerade eine gesondert geheftete und der Zeitung beigelegte Werbebroschüre handelt. Diese soll erkennbar dazu dienen, der Zeitung entnommen und aufbewahrt und nicht etwa nach flüchtigem Durchblättern so kurzfristig wie eine Tageszeitung entsorgt zu werden. Der Verbraucher wird die Broschüre - gerade weil sie offenbar das gesamte Sortiment der Beklagten im Computerbereich enthält - aufbewahren, um sie bei Bedarf wieder zur Hand zu nehmen und sich über das Angebot der Beklagten zu informieren. Es ist deswegen auch zu erwarten, daß nicht wenigen Verbrauchern die Broschüre erst längere Zeit nach ihrem Erscheinen in die Hand fällt, was insbesondere angesichts der großen Zahl der Auflage anzunehmen ist.

All diese Umstände führen zu der Feststellung, daß wesentliche Teile der angesprochenen Verbraucher erwarten werden, die beworbenen Geräte würden so bevorratet, daß sie 15 Tage nach Erscheinen der Beilage noch sofort verfügbar vorrätig sind. Hiergegen spricht nicht etwa der unter diesen Umständen möglicherweise verhältnismäßig hohe Lagerbedarf. Denn zum einen kann abhängig von der Größe des Verbrauchermarktes auch ein entsprechend großes Lager betrieben werden und zum anderen kann die Versorgung des Marktes mit Nachschub auch in der Weise organisiert werden, daß Ersatzware zwar von weiter her beschafft wird, dies aber bereits dann geschieht, wenn absehbar geworden ist, daß von einem bestimmte Produkt demnächst nicht mehr genügend Ware vorhanden sein wird, so daß Vorratsmängel nicht eintreten.

Auch die oben wörtlich zitierte Zeile auf - nahezu - jeder Seite der Broschüre ändert an der geschilderten Verbrauchervorstellung nichts. Im Gegenteil wird sie den Verbraucher sogar noch darin bestärken, daß - von Ausnahmen abgesehen, bei denen dann eben eine Bestellung erfolgt, - jedenfalls grundsätzlich die Ware auch noch über einen längeren Zeitraum nach Erscheinen der Broschüre sofort verfügbar angeboten wird. Das ergibt sich daraus, daß es in der Aussage heißt "Produkt mal nicht vorhanden€...". Denn die Formulierung "mal" besagt zum einen, daß es sich um eine Ausnahme handelt, und enthält überdies zum anderen auch ein zeitliches Element. Es kommt nämlich zum Ausdruck, daß auch die Situation gemeint ist, in der das Produkt zwar früher vorrätig war, aber eben nicht mehr in dem Zeitpunkt vorrätig ist, in dem der einzelne Kunde es nachfragt.

Es mag nach alledem trotzdem zweifelhaft sein, ob die beworbene Ware während der gesamten Gültigkeitsdauer des Prospektes vorrätig sein muß, jedenfalls aber muß - worüber allein im vorliegenden Verfahren zu entscheiden ist - eine Bevorratung bestehen, die sicherstellt, daß am 15. Tag nach dem Erscheinen der Broschüre die Ware noch sofort verfügbar ist.

Diese Feststellungen vermag der Senat, dessen Mitglieder zu den potentiell angesprochene Verbrauchern gehören, aus eigener Lebenserfahrung selbst zu treffen.

Die aus diesen Gründen auf Grund der Werbung zur Vermeidung des Vorwurfs der Irreführung im Sinne des § 3 UWG erforderliche Bevorratung ist nicht erfolgt.

Hierzu ist davon auszugehen, daß die 8 in dem obigen Tenor aufgeführten Geräte am 8.8.1995, und damit am 15. Tag nach dem Erscheinen der Werbebroschüre, nicht mehr sofort verfügbar waren. Dies ergibt sich aus den Bekundungen der von dem Landgericht vernommenen Zeugin S. und wird im übrigen von der Beklagten im Berufungsverfahren auch nicht mehr bestritten.

Es spricht viel dafür, bereits auf Grund der fehlenden Verfügbarkeit dieser Geräte im Wege der tatsächlichen Vermutung der Entscheidung zugrundezulegen, daß eine ordnungsgemäße Bevorratung nicht vorhanden war. Angesichts der Tatsache, daß die Werbung aus den oben aufgeführten Gründen längerfristig angelegt war, und vor allem, daß es sich immerhin um 8 Produkte gehandelt hat, liegt es nahe, schon wegen dieser Umstände eine mangelhafte Bevorratung anzunehmen. Die Frage, ob insoweit eine tatsächliche Vermutung besteht, kann indes dahinstehen. Denn jedenfalls ist nach dem Vortrag der Beklagten selbst davon auszugehen, daß der Nachschub nicht in einer Weise organisiert war, daß den obigen Anforderungen Genüge getan wäre. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, es bestehe ein "Zentrallager", von dem ausgegangene Ware kurzfristig besorgt werden könne. Schon dieser Vortrag selbst ergibt nicht, daß auf diese Weise die ständige Verfügbarkeit der Ware gewährleistet wäre. Denn die Beklagte behauptet nicht etwa, die Ware so rechtzeitig in dem Lager zu bestellen, daß durchgängig Kunden bedient werden können. Überdies bestätigt die Tatsache, daß am 8.8.1995 bereits 8 Geräte nicht (mehr) sofort verfügbar waren, daß das von ihr nicht näher erläuterte Versorgungssystem der Beklagten mit dem Einsatz eines "Zentrallagers", das offenbar mehrere der in vielen Teilen Deutschlands existierenden M.-Märkte oder möglicherweise sogar alle versorgt, jedenfalls die sofortige Verfügbarkeit aller beworbenen Produkte zumindest bis zum 15. Tag nach dem Erscheinen der Broschüre nicht gewährleistet.

Die angegriffene Bewerbung des GoldStar GDO-202-M CD-Multiplayer verstößt ebenfalls gegen § 3 UWG. Der Senat verweist hierzu wiederum auf seine Entscheidung in der Parallelsache und sieht aus den bereits dargelegten Gründen von einer ausdrücklichen Wiederholung seiner Ausführungen ab.

Der Sachverhalt stellt sich auch nicht etwa bezüglich der in das Wissen des Zeugen W. gestellten Behauptungen im vorliegenden Verfahren anders dar als in der Parallelsache. Denn die Beklagte, die bereits in der Berufungsbegründung die Beiziehung der Akten des Parallelverfahrens beantragt hat, macht durch die ausdrückliche Verweisung auf "ihre" Ausführungen in der Parallelsache mit Schriftsatz vom 27.2.1997 den Berufungsvortrag der M.-Markt A. in jenem Verfahren zum Gegenstand ihres Vortrags im vorliegenden Verfahren. Dieser Vortrag kann ihr indes aus den von dem Senat in seiner Entscheidung vom 28.2.1997 dargelegten Gründen nicht zum Erfolg verhelfen. Aus diesem Grunde kann dahinstehen, ob das Landgericht, wie die Beklagte meint, das Vorbringen bezüglich des Zeugen W. im vorliegenden Verfahren zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen hat.

Der mithin bezüglich beider Vorwürfe vorliegende Verstoß gegen § 3 UWG begründet jeweils Unterlassungsansprüche der Klägerin, weil es sich um Wettbewerbsverstöße handelt, die im Sinne des § 13 Abs.2 Ziff.1 UWG geeignet sind, den Wettbewerb auf dem betroffenen Markt der Computertechnik wesentlich zu beeinträchtigen. Das bedarf angesichts der Anzahl der nicht mehr vorrätigen Geräte, der Größe der Beklagten und der hohen Verbreitung der nach eigenen Angaben der Beklagten - wenn auch bezogen auf alle M. Märkte in Deutschland - in einer Auflage von ca. 10 Millionen Exemplaren hergestellten Werbebroschüre keiner näheren Begründung.

Auch der - gem. § 256 Abs.1 ZPO ohne weiteres zulässige - Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht ist begründet.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, daß der Klägerin durch beide Verstöße ein Schaden entstanden ist. Eine Anzahl von Kunden wird bei dem Versuch, beworbene Geräte zu erwerben, zwar möglicherweise über die mangelnde Verfügbarkeit verärgert gewesen sein, aber dennoch entweder unter Inkaufnahme einer Lieferzeit die ursprünglich gewünschten oder andere Geräte bei der Beklagten erworben haben, was mithin durch die zu beanstandende Werbung (mit-)verursacht worden ist. Es ist diesbezüglich auch ohne weiteres von dem für einen Schadensersatzanspruch aus § 13 Abs.6 UWG erforderlichen Verschulden der Beklagten auszugehen, weil diese - was sie auch selbst nicht bestreitet - die Umstände kannte, die die Irreführung begründen.

Keiner näheren Begründung bedarf, daß auch insofern von dem Eintritt eines Schadens auszugehen ist, als die Beklagte den GoldStar Multiplayer mit einer Eigenschaft beworben hat, die dieser nicht aufweist. Hinsichtlich des diesbezüglichen Verschuldens der Beklagten verweist der Senat erneut auf seine Entscheidung in der Parallelsache (dort S.8 f).

Vor diesem Hintergrund ist auch ohne weiteres der Auskunftsanspruch aus § 242 BGB begründet. Die Klägerin benötigt zur Berechnung ihres Schadens die Kenntnis darüber, in welcher Auflage die Werbebroschüre gerade von der Beklagten des vorliegenden Verfahrens eingesetzt worden ist, an welchen Orten sie erschienen, insbesondere welchen Medien sie beigefügt worden ist und in welcher zeitlichen Abfolge dies geschehen ist.

Der Auskunftsanspruch ist mit Rücksicht darauf, daß die Verstöße ausschließlich in der Werbebroschüre "Computer-News" erfolgt sind und dementsprechend die Unterlassungsansprüche aus den oben dargelegten Gründen - ungeachtet der in einem etwaigen Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen sog. "Kerntheorie" - nur Werbebroschüren umfassen, auf den oben tenorierten Wortlaut zu beschränken.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 269 Abs.3, 523 ZPO.

Nachdem die Klägerin mit ihrem Berufungsantrag zu I 1 a) ursprünglich die mangelnde Bevorratung während der gesamten angekündigten Gültigkeitsdauer der Werbung beanstandet hatte, verlangt sie mit den in der mündlichen Verhandlung gestellten Anträgen nur noch die Bevorratung am 15. Tage nach Erscheinen der Werbung. In dieser Reduzierung des betroffenen Zeitraumes liegt eine teilweise Rücknahme der Klage, die der Senat angesichts der besonderen Bedeutung der Bevorratung im näheren Zeitraum des Erscheinens der Werbung einerseits und der angegebenen Gültigkeitsdauer der Werbeaussagen während des ganzen Sommers 1995 andererseits mit 1/4 des diesen Anspruch betreffenden Streitwertes ansetzt.

Soweit die Klägerin darüber hinaus mit Kosten zu belasten ist, beruht dies auf der oben näher dargelegten teilweisen Abweisung der Klage, die sich wegen des nur in der ersten Instanz zusätzlichen verfolgten, den Abholpreis betreffenden Streitgegenstandes in beiden Instanzen unterschiedlich auswirkt.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Parteien entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird unter nachfolgender Differenzierung für die Zeit bis zur Antragstellung auf insgesamt 120.000 DM und für die anschließende Zeit auf insgesamt 99.375 DM festgesetzt.

Der Streitwert beträgt im Einzelnen:

Für den Unterlassungsanspruch zu 1 a) und die dazugehörigen Annexansprüche

bis zur Antragstellung insgesamt 82.500 DM, nämlich:

Antrag auf Unterlassung 50.000 DM Antrag auf Auskunft 12.500 DM Antrag auf Schadensersatzfeststellung 20.000 DM Gesamtstreitwert 82.500 DM

ab der Antragstellung insgesamt 61.875 DM, nämlich:

Antrag auf Unterlassung 27.500 DM Antrag auf Auskunft 9.375 DM Antrag auf Schadensersatzfeststellung 15.000 DM Gesamtstreitwert 61.875 DM

Für den Unterlassungsanspruch zu 1 b) und die dazugehörigen Annexansprüche insgesamt 37.500 DM, nämlich:

Antrag auf Unterlassung 20.000 DM Antrag auf Auskunft 7.500 DM Antrag auf Schadensersatzfeststellung 10.000 DM Gesamtstreitwert 37.500 DM

Es ist davon auszugehen, daß das für die Wertbestimmung gem. §§ 12 Abs.1 GKG, 3 ZPO maßgebliche Interesse der Klägerin an den Ansprüchen, die Gegenstand des Berufungsverfahrens sind, ursprünglich 120.000 DM betrug, weil das der Wertfestsetzung durch das Landgericht entspricht und die Parteien gegen diese und die entsprechende vorläufige Festsetzung des Streitwertes durch den Senatsbeschluß vom 6.11.1996 Einwände nicht vorgebracht haben.

Von diesem ursprünglichen Gesamtstreitwert entfällt der Betrag von insgesamt 37.500 DM auf die Ansprüche, die die Bewerbung des "GoldStar GDO-202-M CD-Multiplayer" betreffen, und ist wie oben unter II) geschehen auf die 3 geltendgemachten Anträge aufzuteilen, weil dies den Wertangeben und der Streitwertfestsetzung in der Parallelsache entspricht und im vorliegenden Verfahren der identische Vorwurf erhoben wird.

Der für die übrigen Ansprüche verbleibende Wert von 82.500 DM teilt sich nach dem mangels Angaben der Parteien von dem Senat geschätzten Interesse der Klägerin wie oben unter I 1 a) geschehen auf die einzelnen Anträge auf. Diese Werte haben sich mit Blick auf die oben dargelegte teilweise Rücknahme der Klage, deren Wert der Senat wie dargelegt auf 1/4 der Ursprungswerte schätzt, auf die oben unter I 1 b) aufgeführten Beträge reduziert.

OLG Köln:
Urteil v. 21.10.2002
Az: 6 U 194/96