Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg:
Beschluss vom 19. Juli 2011
Aktenzeichen: 6 S 444/11

(VGH Baden-Württemberg: Beschluss v. 19.07.2011, Az.: 6 S 444/11)

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 08. Februar 2011 - 3 K 2101/10 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 18.750 EUR festgesetzt.

Gründe

Die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts hat keinen Erfolg. Die von der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), geben dem Senat keine Veranlassung, abweichend von der Entscheidung des Verwaltungsgerichts die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 23.07.2010 anzuordnen.

Das Verwaltungsgericht hat bei der von ihm nach Maßgabe des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung dem besonderen öffentlichen Interesse an der kraft Gesetzes (vgl. §§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, 12 Satz 1 LVwVG) sofort vollziehbaren Zwangsgeldfestsetzung und weiteren Zwangsgeldandrohung zu Recht Vorrang vor dem privatem Interesse der Antragstellerin eingeräumt, der Verfügung vom 23.07.2010 einstweilen bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens keine Folge leisten zu müssen. Die Antragstellerin hat in der Beschwerdebegründung keine Gründe dargelegt, die ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Vollstreckungsmaßnahme begründen.

Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen nach § 2 Nr. 2 LVwVG sind gegeben, weil die Klage der Antragstellerin gegen die Grundverfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 18.05.2009 gemäß § 9 Abs. 2 GlüStV keine aufschiebende Wirkung hat. Zwar hat das Verwaltungsgericht Karlsruhe mit Beschluss vom 19.08.2009 - 3 K 1261/09 - die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 18.05.2009 angeordnet, doch hat der Senat mit Beschluss vom 29.04.2010 den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 19.08.2009 geändert und den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 18.05.2009 abgelehnt. Damit sind aber (weiterhin) die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen des § 2 Nr. 2 LVwVG gegeben. Darüber hinaus ist im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Vollstreckungsmaßnahme die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung nicht weiter zu prüfen. Soweit die Antragstellerin der Sache nach meint, aus der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteile vom 08.09.2010 <Winner Wetten GmbH> - C-409/06 -, NVwZ 2010, 1419; <Markus Stoß u.a.> - C-316/07 -, NVwZ 2010, 1409 ; <Carmen Media Group Ltd.> - C-46/08 -, NVwZ 2010, 1422) ergebe sich die Rechtswidrigkeit der Grundverfügung und diese könne deswegen - aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen - nicht mehr vollstreckt werden, ist sie gegebenenfalls darauf zu verweisen, die Vollstreckbarkeit der Grundverfügung durch einen Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO zu beseitigen. Darüber hinaus geht der Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass das Veranstalten öffentlicher Glücksspiele im Internet und die Werbung für solche Glücksspiele auch mit Blick auf die genannten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs ohne die entsprechende behördliche Erlaubnis verboten ist (Beschlüsse vom 20.01.2011 - 6 S 1685/10 -, juris; vom 01.02.2011 - 6 S 1259/10 -; zuletzt: Beschluss vom 06.06.2011 - 6 S 445/11; vgl. auch BVerwG, Pressemitteilung vom 01.06.2011 zum Verfahren 8 C 5.10). Dies hat der Senat im Beschluss vom 15.03.2011 - 6 S 2191/10, der eine frühere gegenüber der Antragstellerin ergangene Androhung und Festsetzung eines Zwangsgeldes betraf, ausführlich dargelegt. Hierauf wird mit Blick auf das Beschwerdevorbringen zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

Das Vorbringen der Antragstellerin, sie habe gegen die Untersagungsverfügung vom 18.05.2009 gar nicht verstoßen, weil sie selbst nicht operativ tätig sei und im Rahmen des Möglichen Einfluss auf ihre Tochtergesellschaften genommen habe, führt ebenfalls nicht zum Erfolg der Beschwerde.

Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, das die Grundverfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 18.05.2009 betraf, hat der Senat ausgeführt:

"Die Antragstellerin "eröffnet auf Grund ihrer wirtschaftlichen und organisatorischen Verflechtung unter anderem mit der ... GmbH - eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Antragstellerin -, der ... UK Limited - ebenfalls eine 100%ige Tochtergesellschaft der Antragstellerin -, der ... - eine 70 %ige Tochtergesellschaft der Antragstellerin -, der ... - eine Tochtergesellschaft (99,4 %) der Antragstellerin - sowie der ... - eine 100 %ige Tochter der ... - (zu den Beteiligungsverhältnissen vgl. die im gesamten behördlichen wie auch im gerichtlichen Verfahren unwidersprochen gebliebenen Angaben in der Anhörung des Hessischen Ministerium des Innern und für Sport vom Juni 2009 sowie die Übersicht der Firmenstruktur unter der Überschrift ... Group auf der Homepage der Antragstellerin) den Spielern die Möglichkeit zur Teilnahme (§ 3 Abs. 4 GlüStV) am Glücksspiel (vgl. dazu: Beschluss des Senats vom 19.08.2008 - 6 S 108/08 -). Die entgegenstehende Ansicht des Verwaltungsgerichts sowie der ausführlich begründeten Beschwerdeerwiderung teilt der Senat nicht. Bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur gebotenen und möglichen summarischen Prüfung spricht vielmehr Überwiegendes dafür, dass nicht nur die genannten Tochtergesellschaften der Antragstellerin, sondern auch die Antragstellerin als Muttergesellschaft selbst verantwortliche (Mit-)Veranstalterin der hier streitigen Glücksspiele ist. Aus den Angaben, die die Antragstellerin vor allem auf ihren Internetseiten gemacht hat und macht, ergibt sich, dass der Zweck der gesamten Unternehmensgruppe und damit auch und gerade der Antragstellerin als Muttergesellschaft die Veranstaltung von Glücksspiel ist (vgl. zu einer ähnlichen Fallkonstellation: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.12.2009 - 13 B 958/09 -, juris). Dort heißt es: "Die am 22.12.1998 gegründete ... AG ist eine Management-Holding, die zentrale Funktionen wie Controlling (später: Consulting), Personal, Recht und Investor Relations für ihre Tochtergesellschaften ausübt." Die ... AG sei "eines der innovativsten Unternehmen im europäischen Glücksspielmarkt. Die Aktivitäten des Konzerns basieren auf einer Vielzahl von Produkten, die unsere Kunden in ganz Europa über verschiedene Vertriebswege angeboten werden." Als Businessmodell der ... AG wird angegeben: "... ist in die gesamte Wertschöpfungskette des Glücksspiels eingebunden. Das klassische Kerngeschäft basiert auf Vermittlungsprovisionen und Treuhandgebühren €. Zusätzliche Umsätze erwirtschaftet ... mit dem Verkauf von Nutzungsrechten Gaming Plattform". Unter der Überschrift "Produkte und Serviceleistungen innerhalb der gesamten Wertschöpfungskette des Glücksspiels heißt es auf der Homepage der Antragstellerin: "Fundiertes technisches Know-how und detaillierte Kenntnisse des Marktes ermöglichen es ..., jede Art des Glücksspiels über unterschiedliche Vertriebswege vom Endkunden bis zu den Veranstaltern zu vermitteln. Eigene Lizenzen, ein stetig wachsender Kundenstamm sowie exklusive Partnerschaften mit namhaften Unternehmen sichern ... ein langfristiges Wachstum." Unter der Überschrift "Ein lukrativer Wirtschaftsfaktor" wird ausgeführt: "Die bunte Welt des Glücksspiels fasziniert immer mehr Menschen und stellt einen lukrativen Wirtschaftsfaktor dar. Ob als Betreiber von Deutschlands erster Online-Gaming-Plattform ...de, als Ideenschmiede für neue Spiel- und Wettformen oder als technologischer Dienstleister - ... bietet ein umfassendes und innovatives Portfolio für den stark wachsenden Markt des Glücksspiels." Hiermit bringt die Antragstellerin für den Senat hinreichend zum Ausdruck, dass sie auf ihre Tochtergesellschaften, deren sie sich im operativen Geschäft, vor allem bei der Zahlungsabwicklung, dem Vertragsschluss im Außenverhältnis mit Kunden und der Einholung von Genehmigungen, bedient, faktisch einen beherrschenden Einfluss ausübt, der sich auch auf das von den Tochtergesellschaften ausgeübte operative Geschäft bezieht."

Nachdem die Antragstellerin ihre operative Tätigkeit nach eigenem Bekunden eingestellt hat, führen ihre Tochtergesellschaften diese vom Ausland her weiter. Die Antragstellerin hält jedoch als Muttergesellschaft teilweise alle oder zumindest die mehrheitlichen Anteile an ihren Glücksspiel anbietenden Tochtergesellschaften. Zweck der gesamten Unternehmensgruppe ist weiterhin die Veranstaltung von Glücksspiel. Dem Beschwerdevorbringen kann nichts dafür entnommen werden, dass sich hieran etwas geändert hätte. Der Senat geht nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage auch weiterhin davon aus, dass die Antragstellerin als (Mehrheits-)Gesellschafterin und Mutterkonzern es rechtlich und tatsächlich möglich sein dürfte, die in der Verfügung vom 18.05.2009 enthaltenen Verpflichtungen gegenüber ihren ausländischen Tochtergesellschaften, jedenfalls gegenüber der ... UK Limited durchzusetzen (vgl. ebenso: Schleswig-Holsteinisches VG, Beschluss vom 25.01.2011 - 12 B 76/10 -, juris).

Das Verwaltungsgericht hat im Anschluss an die Rechtsprechung des OVG Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 30.06.2010 - 13 B 645/10 -, juris; Beschluss vom 23.11.2010 - 13 B 1016/10 -, juris m.w.N.) angenommen, dass die Antragstellerin die Konzernspitze bildet und als solche auf ihre Tochtergesellschaften den unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss nach §§ 16 ff. AktG ausübt. Die Beherrschung der Tochtergesellschaften durch die Antragstellerin ergebe sich entweder kraft gesetzlicher Vermutung gemäß den §§ 16 Abs. 1 und 17 Abs. 2 AktG - die Tochtergesellschaften würden dann zudem kraft gesetzlicher Vermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG Unterordnungskonzerne mit der Antragstellerin als herrschendes Unternehmen bilden - oder aber daraus, dass die Tochtergesellschaften kraft Beherrschungsvertrag nach § 291 AktG als unter der einheitlichen Leitung der Antragstellerin anzusehen seien. In diesem Fall sei nicht nur wegen der durch den Mehrheitsbesitz und der sich daraus ergebenden Abhängigkeit begründeten gesetzlichen Vermutung von einer Beherrschung der Tochtergesellschaften auszugehen, sondern von der in § 18 Abs. 1 Satz 2 AktG normierten unwiderleglichen Vermutung der Leitung der Antragstellerin und dementsprechend auch von der Beherrschung dieser Unternehmen. Das Verwaltungsgericht kommt demgemäß zu dem Ergebnis, dass sich die Beherrschung der Tochtergesellschaften durch die Antragstellerin entweder kraft gesetzlicher Vermutung gemäß den §§ 16 Abs. 1 und 17 Abs. 2 ergebe und die Tochtergesellschaften zudem kraft gesetzlicher Vermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG Unterordnungskonzerne mit der Antragstellerin als herrschendes Unternehmen bilden, oder aber daraus, dass die Tochtergesellschaften kraft Beherrschungsvertrag nach § 291 AktG als unter der einheitlichen Leitung der Antragstellerin zusammengefasst anzusehen seien. In letzterem Fall sei nicht nur wegen der durch den Mehrheitsbesitz und der sich daraus ergebenden Abhängigkeit begründeten Vermutung, sondern von der in § 18 Abs. 1 Satz 2 AktG normierten unwiderlegbaren Vermutung der Leitung der Antragstellerin und dementsprechend auch der Beherrschung dieser Unternehmen auszugehen. Ob diese Vorschriften des deutschen Aktienrechts, wie das Verwaltungsgericht ebenfalls in Anschluss an die Rechtsprechung des OVG Nordrhein-Westfalen (vgl. Beschluss vom 30.06.2010. a.a.O.) meint und wie es von der Antragstellerin unter Hinweis auf das von ihr vorgelegte Kurzgutachten von Prof. Dr. ... ., Universität ..., vom 06.08.2010 (Blatt 109 - 125 der Akte des Verwaltungsgerichts, dort allerdings nicht unterschrieben) bestritten wird, auch dann anwendbar sind, wenn die Mutter- oder - wie hier - die Tochtergesellschaften im Ausland ansässig sind, bedarf hier keiner weiteren Entscheidung. Denn ebenso wie im deutschen Aktienrecht ist es vom Europäischen Gerichtshof (Urteil vom 10.09.2008 <Akzo Nobel u.a> - C-97/08 -, RdNrn.59 ff.; vgl. auch Urteil vom 16.11.2000 <Stora> - C-286/98 -) anerkannt, dass in dem Fall, dass eine Gesellschaft 100%ige Tochtergesellschaft ist, die Muttergesellschaft einen bestimmenden Einfluss auf die Tochtergesellschaft ausübt und zudem die widerlegliche Vermutung besteht, dass diese Muttergesellschaft tatsächlich einen solch bestimmenden Einfluss auf das Verhalten ihrer Tochtergesellschaft ausübt. Unter diesen Umständen genüge der Nachweis, dass die Muttergesellschaft das gesamte Kapital der Tochtergesellschaft halte, um anzunehmen, dass die Tochtergesellschaft einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftspolitik des Tochterunternehmens ausübe.

Hinsichtlich der 100%igen Tochtergesellschaft ... UK Limited besteht deswegen die Vermutung, dass die Antragstellerin einen bestimmenden Einfluss auf das Verhalten ihrer Tochtergesellschaft, auch was das Angebot von Sportwetten im Internet für das Land Baden-Württemberg angeht, ausüben und gegebenenfalls auch durchsetzen kann. Soweit die Antragstellerin diesbezüglich ein Gutachten der Rechtsanwaltskanzlei ... vom 02.09.2010 (Blatt 453 - 459 der Akte des Verwaltungsgerichts) vorlegt, vermag dieses Gutachten diese Vermutung nicht hinreichend zu widerlegen. In ihm wird lediglich und ohne jedweden Nachweis aus der englischen Rechtsprechung oder Fachliteratur und ohne nähere Begründung für den Einzelfall, der vorliegend insbesondere auch dadurch gekennzeichnet ist, dass die Weisung zur Befolgung einer sofort vollziehbaren behördlichen Verfügung ergeht, sowie ohne jedwede Auseinandersetzung mit der oben genannten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Ansicht vertreten, dass jeder Direktor der Gesellschaft die Weisung inhaltlich überprüfen und selbst entscheiden muss, ob diese Weisung befolgt wird. Zudem wird diese Aussage allein auf Grund der Satzung der Gesellschaft und ihrer Gründungsurkunde untersucht, ausdrücklich bleiben " weitere Verträge, notarielle Urkunden oder andere Dokumente" außer Betracht, insbesondere solche, die die wirtschaftlichen, organisatorischen und rechtlichen Bindungen zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft betreffen. Solche Unterlagen hat die Antragstellerin auch in den gerichtlichen Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes nicht vorgelegt.

Bezüglich der ... , einer 70%igen Tochtergesellschaft der Antragstellerin, kommt ein ebenfalls von der Antragstellerin eingeholtes Gutachten der Rechtsanwaltskanzlei ... vom 20.08.2010 (Blatt 445 - 451 der Akte des Verwaltungsgerichts) zwar zu dem Ergebnis, dass kaum zu erkennen sei, wie die Antragstellerin in Anbetracht der von dem spanischen Gesellschaftsrecht vorgesehenen Beschränkungen und der Verträge, die die Antragstellerin geschlossen habe, ein wirklicher Einfluss auf die Entscheidungsfindungsprozesse der ... ausüben könne. Doch lässt auch dieses Gutachten die Besonderheiten des konkreten Falls, nämlich dass die 70%ige Mehrheitsgesellschafterin auf Grund einer sofort vollstreckbaren behördlichen Verfügung eine Weisung erteilt, außer Betracht. Sie stellt vielmehr allgemein auf den Fall ab, in dem der ... auf Grund der durch die Antragstellerin als Mehrheitsgesellschafterin erteilten Weisung ein Nachteil entsteht, und nennt exemplarisch den hier nicht einschlägigen Fall, dass die Muttergesellschaft ihren Einfluss zur Durchsetzung ihrer eigenen Interessen nutzt, etwa um die abhängige Gesellschaft dazu zu bringen, die Produktion oder den Verkauf bestimmter Produkte einzustellen, die mit den von der dominanten Gesellschaft produzierten oder verkauften Produkten konkurrieren. Soweit das Gutachten weiterhin auf die Bindungen des Gesellschaftsvertrages eingeht, wird lediglich ausgeführt, dass für bestimmte Entscheidungen in der Gesellschafterversammlung eine Zustimmung von 76 % des Gesellschaftskapitals erforderlich ist, während die Antragstellerin lediglich eine Mehrheitsbeteiligung von 70 % halte, und im Vorstand die Zustimmung von fünf Direktoren, während die Antragstellerin lediglich mit vier Direktoren vertreten sei. Ob auch für eine Weisung zur Umsetzung der sportwettenrechtlichen Untersagungsverfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 18.05.2009 solche Zustimmungsquoten erforderlich sind, wird indes nicht ausgeführt.

Ist nach alledem bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage für das einstweilige Rechtsschutzverfahren hinsichtlich der der 100%igen Tochtergesellschaft ... UK Limited davon auszugehen, dass die Antragstellerin einen bestimmenden Einfluss auf deren Geschäfte ausüben kann, worauf der Senat hier entscheidend abstellt, dürfte - ungeachtet der Frage, ob dies auch für die 70%ige Tochtergesellschaft ... gilt - auch insoweit Überwiegendes für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Zwangsgeldfestsetzung und -androhung sprechen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1, 53 Abs. 3 Nr. 2, § 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nrn. 1.6.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs vom Juli 2004.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

VGH Baden-Württemberg:
Beschluss v. 19.07.2011
Az: 6 S 444/11