Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 22. März 2002
Aktenzeichen: 6 U 63/01

(OLG Köln: Urteil v. 22.03.2002, Az.: 6 U 63/01)

Tenor

1.) Die Berufung der Klägerin gegen das am 16.2.2001 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 165/99 - wird zurückgewiesen.2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung o-der Hinterlegung in Höhe von 120 % der zu vollstreckenden Summe abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten. Die Parteien können die Sicherheiten durch eine schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes leisten.4.) Die Revision wird nicht zugelassen.5.) Die Beschwer der Klägerin wird auf über 20.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin und die Beklagte zu 1. stehen als Hersteller und Vertreiber von Baugerüsten miteinander im Wettbewerb. Die Beklagten zu 2. bis 5. sind die vier Geschäftsführer der Beklagten zu 1.

Die Beklagte zu 1. vertreibt u.a. die aus der Anlage K 4 (= Preisliste 1999) ersichtlichen sogenannten Schnellbaugerüste U.-C. 70 und U.-C. 100. Bei diesen Gerüsten handelt es sich um Nachbauten des von der Klägerin vertriebenen "L.--Blitzgerüst", eines sogenannten Rahmengerüstes, bei dem anstelle einzelner Gerüststangen vorgefertigte Vertikalstellrahmen verwendet werden. Ein solcher Vertikalrahmen ist aus dem Foto in der Anlage K 21 = Bl.115 d.A. ersichtlich.

Die Klägerin verfügt für ihr "L.--Blitzgerüst" über die aus der Anlage K 2 ersichtliche sogenannte "allgemeine bauaufsichtliche Zulassung" gem. § 21 BauO NW unter der Bezeichnung Z 8.1-16.2.

Demgegenüber verfügte die Beklagte für die beiden streitgegenständlichen Gerüste U.-C. zu Beginn des Verfahrens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz über eine derartige allgemeine bauaufsichtliche Zulassung nicht. Sie hat ihre Berechtigung zum Vertrieb des Gerüsts aus dem Umstand hergeleitet, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Zulassungen dieser Art nicht hersteller-, sondern produktbezogen erteilt werden. Vor diesem Hintergrund sei sie wegen der Identität der Gerüste berechtigt, die streitgegenständlichen Gerüste unter Bezugnahme auf die erwähnte der Klägerin erteilte Zulassung zu vertreiben. Hierzu hat sie sich auf ein als Anlage B 1 (Bl.70 d.A.) vorgelegtes Schreiben der F. B.-W. vom 27.8.1997 berufen, das u.a. die erwähnte Zulassung der Klägerin zum Gegenstand hat.

Die Klägerin hat mit ihrem in erster Instanz mehrfach geänderten Klageantrag - abgesehen von den Annexanträgen auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung - (noch) das Ziel verfolgt, den Beklagten den Vertrieb der erwähnten Gerüste sowie die Werbung hierfür zu untersagen, solange nicht deutlich darauf hingewiesen werde, dass eine Zulassung für dieses Gerüst nicht vorliege. Sie hat sich dazu auf § 3 UWG mit der Begründung gestützt, es bestehe eine Hinweispflicht dahingehend, dass für das Gerüst eine Zulassung nicht bestehe, weil der Verkehr eine solche erwarte.

Die Klägerin hat in erster Instanz zuletzt b e a n t r a g t,

die Beklagten zu verurteilen,

es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00 (im Falle der Beklagten zu 2. bis 5. ersatzweise Ordnungshaft oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten) zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr die Schnellbaugerüste "U.-C. 70" und/oder "U.-C. 100" und/oder deren zur Mindestausstattung gemäß Ziff. 3 der Zulassungsrichtlinie des Deutschen Instituts für Bautechnik gehörige Teile, soweit für die Verwendung dieser Gerüste und/oder Teile weder eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung noch ein Übereinstimmungszertifikat einer anerkannten Zertifizierungsstelle noch eine Bescheinigung über die Erstprüfung einer hierfür anerkannten Stelle vorliegt, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder dafür zu werben, ohne deutlich darauf hinzuweisen, und zwar beim Gebrauch schrifticher Werbemittel schriftlich in diesen Werbemitteln, dass die Verwendung dieser Gerüste und/oder Teile nicht durch eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung abgedeckt ist.

hilfsweise:

Die Beklagten werden verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00 (im Falle der Beklagten zu 2. bis 5. ersatzweise Ordnungshaft oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten) zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr die Schnellbaugerüste "U.-C. 70" und/oder "U.-C. 100" und/oder die nachstehend eingeblendeten Teile dieser Schnellbaugerüste anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder dafür zu werben, ohne deutlich darauf hinzuweisen, und zwar beim Gebrauch schriftlicher Werbemittel schriftlich in diesen Werbemitteln, dass die Verwendung dieser Gerüste und/oder Teile nicht durch die allgemeine bauaufsichtliche Zulassung abgedeckt ist.

ihr vollständige Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 15. Mai 1999 Handlungen im Sinne des Klagenantrags Ziff. 1 vorgenommen haben, und zwar bei Verteilung schriftlicher Werbemittel ohne den im Klageantrag Ziff. 1 genannten Hinweis, insbesondere der Preisliste 1999 "M. Schnellbaugerüste U.-C. 70 U.-C. 100", unter Angabe der gedruckten Auflage, der verteilten Auflage, gegliedert nach Kalendermonaten, sowie der Empfänger mit Firma und Adresse, wobei es den Beklagten freigestellt ist, die Angaben über die Empfänger nicht der Klägerin bekanntzugeben, sondern einem von der Klägerin benannten, zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer, sofern die Beklagten diesen ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf deren Anfrage darüber Auskunft zu geben, ob bestimmte Empfänger in der erteilten Auskunft enthalten sind.

festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser seit dem 15. Mai 1999 durch Handlungen der Beklagten gemäß dem Klageantrag Ziff. 1 entstanden sind oder noch entstehen wird.

Die Beklagten haben b e a n t r a g t,

die Klage abzuweisen.

Sie haben u.a. die Auffassung vertreten, die streitgegenständlichen Gerüste würden von der der Klägerin erteilten Zulassung erfasst und die angenommene Hinweispflicht bestehe nicht.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, sie sei teilweise unzulässig, im übrigen aber unbegründet. Teilweise sei der Antrag zu wenig bestimmt und im übrigen gehe er zu weit. Es komme auch nicht eine Eingrenzung auf die konkrete Verletzungsform durch die Kammer in Betracht, weil die Klägerin - wie sich aus dem Prozessverlauf ergebe - eine solche selbst nicht wolle. Im übrigen sei es auch nicht so, dass der Verkehr den Hinweis auf die mangelnde Zulassung, also eine dahingehende "Negativaufklärung" erwarte.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz ist der Beklagten zu 1. auf deren Antrag unter dem 2.2.2001 die aus der Anlage BB 1 ersichtliche allgemeine bauaufsichtliche Zulassung Z-8.1-872 für das Gerüstsystem "U.-C. 70 DUO" durch das Deutsche Institut für Bautechnik erteilt worden. Diese Zulassung enthält ab der S.3 unter "Besondere Bestimmungen" eine Tabelle 1. In dieser Tabelle ist eine Vielzahl von Bauteilen aufgelistet und jeweils die Bemerkung angeführt "geregelt in Z-8.1-16.2" (dabei handelt es sich um die oben erwähnte Bezeichnung der der Klägerin für das "L.--Blitzgerüst" erteilten Zulassung).

Im Berufungsverfahren verfolgt die Klägerin ihre in erster Instanz zuletzt gestellten Anträge nahezu unverändert weiter. Zur Begründung trägt sie vor, dass zumindest der Hilfsantrag, aber auch der Hauptantrag in zulässiger Form gestellt sei und beide nicht zu weit gingen: So sei eine gewisse Verallgemeinerung nach neuerer Rechtsprechung zulässig und müsse z.B. auch die auf Bl.452 d.A. eingeblendete Werbung der Beklagten erfasst werden. Außerdem gehöre die spezielle Form der Preisliste im vorliegenden Fall nicht zu dem Charakteristikum des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes, weswegen auch die Preisliste als Ganzes nicht eingeblendet werden müsse: Da der Verkehr in jedem Falle den wichtigen Hinweis erwarte, dass es an der Zulassung fehle, sei es unerheblich, wie die Preisliste, die diesen Hinweis nicht enthalte, im einzelnen ausgestaltet sei.

In der Sache sei die Gefahr der Irreführung durch die inzwischen erteilte Zulassung noch vergrößert worden, weil - wie aus der Anlage BB 2 ersichtlich sei - die Beklagte nunmehr die erwähnte Zulassung auf der Titelseite ihrer Preisliste ausdrücklich erwähne. Auf diese Weise bestehe umso eher die naheliegende Gefahr, dass der Verkehr annehme, sämtliche in der Preisliste aufgeführten Bestandteile seien von der Zulassung erfasst.

Weiter trägt die Klägerin im einzelnen vor, in welchen Punkten sich die zum Gegenstand des Hilfsantrags gemachten Bauteile von der nunmehr erteilten Zulassung unterschieden und deswegen von dieser nicht erfasst seien. Schließlich begründet sie ihre Auffassung, dass von den Beklagten zu 2. bis 5. nicht nur der für den Vertrieb zuständige Geschäftsführer, der Beklagte zu 4., sondern auch die übrigen Geschäftsführer haften.

Die Klägerin b e a n t r a g t,

die Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00 (im Falle der Beklagten zu 2. bis 5. ersatzweise Ordnungshaft oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten) zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr die Schnellbaugerüste "U.-C. 70" und/oder "U.-C. 100" und/oder deren zur Mindestausstattung gemäß Ziffer 3. der Zulassungsrichtlinie des Deutschen Instituts für Bautechnik gehörige Teile, soweit für die Verwendung dieser Gerüste und/oder Teile weder eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung noch ein Übereinstimmungszertifikat einer anerkannten Zertifizierungsstelle noch eine Bescheinigung über die Erstprüfung einer hierfür anerkannten Stelle vorliegt, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder dafür zu werben, ohne deutlich darauf hinzuweisen, und zwar beim Gebrauch schriftlicher Werbemittel schriftlich in diesen Werbemitteln, dass die Verwendung dieser Gerüste und/oder Teile nicht durch eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung abgedeckt ist.

hilfsweise:

Die Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00 (im Falle der Beklagten zu 2. bis 5. ersatzweise Ordnungshaft oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten) zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr die Schnellbaugerüste "U.-C. 70" und/oder "U.-C. 100" und/oder die nachstehend eingeblendeten Teile dieser Schnellbaugerüste anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder dafür zu werben, ohne deutlich darauf hinzuweisen, und zwar beim Gebrauch schriftlicher Werbemittel schriftlich in diesen Werbemitteln, dass die Verwendung dieser Gerüste und/oder Teile nicht durch eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung abgedeckt ist:

Die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin vollständige Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 15. Mai 1999 Handlungen im Sinne des Klageantrags Ziff. 1. vorgenommen haben, und zwar bei Verteilung schriftlicher Werbemittel ohne den im Klageantrag Ziff. 1. genannten Hinweis, insbesondere der Preisliste 1999 "M. Schnellbaugerüste U.-C. 70 U.-C. 100" unter Angabe der gedruckten Auflage, der verteilten Auflage, gegliedert nach Kalendermonaten, sowie der Empfänger mit Firma und Adresse, wobei es den Beklagten freigestellt ist, die Angaben über die Empfänger nicht der Klägerin bekanntzugeben, sondern einem von der Klägerin benannten, zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer, sofern die Beklagten diesen ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf deren Anfrage darüber Auskunft zu geben, ob bestimmte Empfänger in der erteilten Auskunft enthalten sind.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser

seit dem 15. Mai 1999 durch Handlungen der Beklagten gemäß dem vorstehenden Klageantrag Ziff. 1. entstanden ist oder noch entstehen wird;

darüber hinausgehend in der Zeit vom 15. Mai 1999 bis zum 2. Februar 2001 durch Handlungen gemäß dem erstinstanzlichen Klageantrag Ziffer 1. entstanden ist.

Die Beklagten b e a n t r a g e n,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie rügen weiter die Zulässigkeit der Anträge: So werde durch den Hauptantrag der Streit über die Frage, ob das Gerüst von der der Klägerin erteilten Zulassung erfasst werde oder nicht, in das Vollstreckungsverfahren verlagert. Im übrigen seien die Anträge auch inhaltlich zu weitgehend, soweit das gesamte Gerüstsystem einbezogen werde. Außerdem könne der Klägerin in der Sache auch der begehrte pauschale Negativhinweis nicht zustehen, weil auch andere sachlich zutreffende und differenzierte Möglichkeiten bestünden, die Kunden über die Reichweite der vorliegenden Genehmigungen zu informieren. Schließlich fehle die auch im vorliegenden Verfahren erforderliche Angabe der konkreten Verletzungsform. In der Sache wiederholen die Beklagten ihre Behauptung, dass die in dem Hilfsantrag (noch) eingeblendeten Bauteile der Zulassung Z-8.1-16.2, aber auch der neuen Zulassung entsprechen.

Die neue Zulassung habe lediglich das Gerüstsystem als Ganzes betroffen und bezweckt, letzte Zweifel darüber auszuräumen, ob auch dieses trotz geringfügiger Abweichungen einzelner Bauteile insgesamt zulässig sei. Tatsächlich erfasse die ihr nunmehr erteilte Zulassung lediglich vier Bauteile, alle übrigen seien allein deswegen - sozusagen wiederholend - in der Zulassung aufgeführt, weil es sich um eine sogenannte "Vermischungszulassung" handele, die die Errichtung eines Gerüsts aus Teilen beider Zulassungen erfassen solle. Die Beklagte wiederholt vor diesem Hintergrund ausdrücklich ihre Auffassung, dass sie spätestens nach Erhalt der erstinstanzlich als Anlagen B 4 vorgelegten Erstprüfungsbescheinigung vom 12.1.2000 zur Herstellung und zum Vertrieb von Gerüstteilen nach der der Klägerin erteilten Zulassung berechtigt gewesen sei.

Außerdem treffe sie aus Rechtsgründen jedenfalls keine Aufklärungspflicht. Die Klägerin habe schon nicht substantiiert vorgetragen, dass die angesprochenen Verkehrskreise einen Hinweis auf die angeblich fehlende bauaufsichtliche Zulassung auch dann erwarteten, wenn auf das Bestehen solcher Zulassungen nicht ausdrücklich hingewiesen werde. Es werde auch nicht vorgetragen und treffe auch nicht zu, dass derartige Negativhinweise in der Branche üblich seien.

Schließlich fehle es jedenfalls an der Passivlegitimation der Beklagten zu 2., 3. und 5., weil diese mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Gerüste nicht befasst seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die bis auf den ihr gem. §§ 283, 523 ZPO a.F. nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 26.2.2002 und die ihnen nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 12. und 20.3.2002 und der Klägerin vom 14.3.2002 sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. Weiter wird verwiesen auf die Akten des vorangegangenen Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung 81 O 1/00 LG Köln, die zu Informationszwecken zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Gründe

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Die Klage ist entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Beklagten nicht deswegen (teilweise) unzulässig, weil die zuletzt gestellten Klageanträge entgegen § 253 Abs.2 Ziff.2 ZPO nicht hinreichend bestimmt wären.

Das Landgericht hat den - im Berufungsverfahren unverändert gestellten - Hauptantrag durch Verweis auf den entsprechenden Vortrag der Beklagten deswegen als unzulässig angesehen, weil durch den Bezug auf die "Mindestausstattung gem. Ziff. 3 der Zulassungsrichtlinie des Deutschen Instituts für Bautechnik" der Streit über die Einhaltung der Zulassungsvoraussetzungen in das Vollstreckungsverfahren verlagert werde. Mit dieser Begründung kann indes die Zulässigkeit der Klage nicht verneint werden. In Ziffer 3 der erwähnten Richtlinie, deren Abdruck sich als (gesondert geheftete) Anlage K 17 bei den Akten befindet, ist im einzelnen eindeutig festgelegt, welche Bestandteile eines Gerüstes zu jener Mindestausstattung gehören. Es steht damit genau fest, welche Gerüstteile von dem Antrag umfasst sind. Die Notwendigkeit, in einem etwaigen Vollstreckungsverfahren bei der Prüfung eines Verstoßes gegen ein unterstelltes Verbot auch auf die Richtlinie zurückzugreifen, ist unvermeidlich und macht den Antrag unter diesen Umständen nicht unzulässig.

Unbestimmt sind der Haupt- und der Hilfsantrag allerdings insoweit, als sie den Bestandteil enthalten, der begehrte Hinweis auf die fehlende Zulassung müsse "deutlich" erfolgen, weil nicht eindeutig ist, unter welchen Voraussetzungen der Hinweis als deutlich zu bewerten sein soll. Dieser Verstoß gegen § 253 Abs.2 S.2 ZPO macht die Klage indes nicht unzulässig, weil die Qualifizierung des erstrebten Hinweises als deutlich nicht zu den essentialia des Antrages gehört: Lässt man sie weg, bleibt ein vollständiger Antrag übrig und es ist auch davon auszugehen, dass die Klägerin - als Minus zu ihrem gestellten Antrag - auch die Verurteilung der Beklagten zur Erteilung von Hinweisen erstrebt, die nicht ausdrücklich als "deutlich" beschrieben sind.

Die weiteren Einwände der Kammer und der Beklagten betreffen die Zulässigkeit der Anträge und damit die Zulässigkeit der Klage nicht.

Die mithin zulässige Klage ist unbegründet, weil der Klägerin keiner der mit dem Haupt- oder dem Hilfsantrag geltendgemachten Ansprüche zusteht. Die Beklagten sind weder bezüglich eines der beiden streitgegenständlichen Gerüste als Ganzes, noch bezüglich einzelner Gerüstteile verpflichtet, darauf hinzuweisen, dass die Verwendung der Gerüste oder der betreffenden Gerüstteile nicht durch eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung abgedeckt sei. Deswegen bestehen auch die von den Unterlassungsansprüchen abhängigen, auf Auskunftserteilung und Schadensersatz gerichteten Annexansprüche nicht.

Was zunächst den mit dem Hauptantrag erstrebten Hinweis angeht, die Verwendung des Gerüstes U.-C. 70 als Ganzes sei nicht durch eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung abgedeckt, so besteht eine dahingehende Verpflichtung nicht, weil die Beklagte zu 1) - inzwischen - über eine Zulassung für dieses Gerüst verfügt.

Aus diesem Grund kann offen bleiben, ob die Beklagten zur Vermeidung des Irreführungsvorwurfes aus § 3 UWG überhaupt zur Erteilung des erstrebten Hinweises verpflichtet wären, wenn es an einer derartigen Zulassung fehlen würde.

Jedenfalls nachdem ihr gerade für das Gerüst U.-C. 70 die von der Klägerin selbst als Anlage BB 1 vorgelegte bauaufsichtliche Zulassung Z - 8.1 - 872 erteilt worden ist, darf die Beklagte zu 1) - und dürfen deswegen auch ihre Geschäftsführer, die übrigen Beklagten - dieses Gerüst in Verkehr bringen, anbieten und bewerben. In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob die Beklagten tatsächlich - wie die Klägerin behauptet - das Gerüst in einer Version vertreiben, die nicht in allen Einzelheiten mit der Zulassung übereinstimmt. Denn auch wenn das der Fall sein sollte, änderte dies am Bestehen der Zulassung nichts. Abweichungen der Produktion von den Vorgaben der Zulassung machen diese nicht unwirksam. Sofern das vertriebene Gerüst U.-C. 70 von der Regelausführung abweicht, bedarf es gemäß den besonderen Bestimmungen der Zulassung (S.3, RZ 1) allerdings eines gesonderten Nachweises. Das Fehlen eines derartigen Nachweises löst indes die erstrebte Hinweispflicht nicht aus, weil auch ein solches Gerüst auf der wirksamen Zulassung beruht. Die Beklagten sind nicht verpflichtet, darauf hinzuweisen, dass das von ihnen vertriebene Gerüst U.-C. 70 nicht von einer allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung abgedeckt sei, obwohl eine solche Zulassung tatsächlich vorliegt und für Abweichungen von der Regelausführung im Detail die Möglichkeit des gesonderten Nachweises vorsieht.

Der auf den Vertrieb des Gerüstes U.-C. 70 als Ganzes gerichtete Unterlassungsanspruch ist auch nicht deswegen begründet, weil die Beklagten das Gerüst bereits vor Erhalt der der Beklagten zu 1) unter dem 2.2.2001 erteilten Zulassung Z-8.1-872 beworben und vertrieben haben. Die Beklagten tragen hierzu vor, das Gerüst sei baugleich mit dem L.- Blitzgerüst und aus diesem Grunde wegen der Produktionsbezogenheit derartiger Zulassungen von der der Klägerin erteilten allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung Z-8.1-16.2 abgedeckt gewesen. Ob das Gerüst indes wirklich baugleich war und damit der Zulassung unterfiel, erscheint angesichts des Umstandes, dass die später der Beklagten zu 1) erteilte Zulassung Z-8.1-872 zu vier (nämlich den am Ende der Tabelle 1 aufgeführten) Bauteilen nicht auf die frühere Zulassung verweist, zumindest zweifelhaft. Das kann aber auf sich beruhen. Denn auch wenn insoweit durch die frühere Bewerbung und den Vertrieb zunächst eine Wiederholungsgefahr entstanden ist, ist diese jedenfalls inzwischen durch die Erteilung der Zulassung Z-8.1-872 gerade für das Gerüst U.-C. 70 wieder entfallen. Allerdings kann eine einmal eingetretene Wiederholungsgefahr ohne Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nur in ganz engen Ausnahmefällen entfallen (vgl. BGH WRP 92, 314 - "Jubiläumsverkauf"; WRP 94,504 - "Versicherungsvermittlung im öffentlichen Dienst"; WRP 98, 739 f - "Brennwertkessel"; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, Kap. 7 RZ 6 ff m.w.N.). Ein derartiger Ausnahmefall ist hier indes gegeben. Die Beklagten haben die streitigen Gerüste bzw. Gerüstteile von Beginn an unter der Bezeichnung U.-C. 70 auf den Markt gebracht, beworben und vertrieben. Für dieses Gerüst verfügen sie - wie vorstehend erörtert - inzwischen über eine eigene bis zum 28.2.2006 gültige wirksame Zulassung. Während der Dauer der Gültigkeit dieser Zulassung ist eine Wiederholung der vor der Erteilung der Zulassung erfolgten Bewerbung und des Vertriebs des Gerüstes jeweils in ihrer konkreten Form nicht möglich, weil diese gerade dadurch gekennzeichnet war, dass die Beklagten eben über eine eigene Zulassung gerade für das Gerüst U.-C. 70 nicht verfügten. Aber auch für die anschließende Zeit ist die Gefahr, dass die Beklagten das Gerüst U.-C. 70 ohne förmliche Zulassung in der Form, wie sie sie jetzt besitzen, (weiter) vertreiben könnten, allenfalls von theoretischer Natur und vermag daher den Anspruch nicht zu stützen. Die Zulassung wird gem. § 21 Abs.4 S.3 BauO NW auf Antrag in der Regel um fünf Jahre verlängert. Auch nach Ablauf von insgesamt 10 Jahren kann die Zulassung verlängert (vgl. Böckenförde in Gädtke/ Böckenförde/Temme/Heintz LandesbauO NW, 9.Aufl., § 21 RZ 16: Verlängerung regelmäßig wiederum "jeweils" befristet auf fünf Jahre) bzw. das Gerüst erneut zugelassen werden. So ist z.B. das L.- Blitzgerüst der Klägerin ausweislich S.1 der der Klägerin erteilten Zulassung (Anlage K 2) bereits am 30.3.1973 erstmals zugelassen worden und damit wesentlich länger als 10 Jahre auf dem Markt. Dafür, dass die Beklagten in Zukunft für eine Verlängerung der Zulassung bzw. eine Neuzulassung ihres Gerüstes keine Sorge tragen und das Gerüst gleichwohl - und nunmehr wieder ohne eigene Zulassung - vertreiben könnten, spricht nichts. Insbesondere kann dies nicht daraus hergeleitet werden, dass sie das Gerüst früher im Hinblick auf die in Anspruch genommene Übereinstimmung mit dem zugelassenen L.- Blitzgerüst ohne eigene Zulassung vertrieben haben. Denn nachdem der Beklagten zu 1) nunmehr eine eigene Zulassung erteilt und damit durch die zuständige Behörde festgestellt worden ist, dass das Gerüst zulassungsfähig ist, ist nach der Lebenserfahrung als gewiss davon auszugehen, dass die Beklagten auch zukünftig den leichteren und sichereren Weg einer Verlängerung der Zulassung bzw. Neuzulassung des Gerüstes gehen und sich nicht auf die identische Übereinstimmung mit dem Gerüst der Klägerin verlassen werden, ohne die sich die dieser erteilte Zulassung nicht auf das Gerüst U.-C. 70 erstreckt.

Aus den vorstehenden Gründen darf das Gerüst U.-C. 70 ohne den von der Klägerin begehrten Hinweis beworben, in Verkehr gebracht und angeboten werden und ist der auf diese Antragsalternative gerichtete Unterlassungsanspruch unbegründet.

II

Dasselbe gilt für das Gerüst U.-C. 100. Allerdings ist die allgemeine bauaufsichtliche Zulassung Z-8.1-872 der Beklagten zu 1) nicht für dieses, sondern für das Gerüst U.-C. 70 erteilt worden. Gleichwohl sind die Beklagten mit Blick auf jene Zulassung auch bezüglich des Gerüstes U.-C. 100 zu den begehrten Hinweisen an die Abnehmer nicht verpflichtet. Das Gerüst unterscheidet sich nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten von dem Gerüst U.-C. 70 allein durch die Breite, die nicht 70, sondern 100 cm beträgt. Es ist zwar nicht auch allgemein zugelassen, weist aber nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten für das einzige wesentliche abweichende Bauteil, den breiteren Vertikalrahmen, das aus der Anlage B 21 (= Bl.538) ersichtliche Übereinstimmungszertifikat mit der allgemeinen Zulassung Z-8.1-840 auf. Vor diesem Hintergrund ist die Frage einer etwaigen Hinweispflicht der Beklagten darauf, dass das Gerüst nicht durch eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung abgedeckt sei, aus denselben Gründen zu verneinen, die für das Gerüst U.-C. 70 gelten.

III

Ebenso unbegründet ist der mit dem Hauptantrag geltendgemachte Unterlassungsanspruch schließlich, soweit er sich nicht auf die Gerüste U.-C. 70 und 100 als Ganzes, sondern auf deren zur Mindestausstattung gem. Ziff.3 der Zulassungsrichtlinie des Deutschen Instituts für Bautechnik gehörige Teile bezieht. Das inzwischen zugelassene Gerüst U.-C. 70 besteht aus einer Vielzahl von Einzelteilen, aus denen es jeweils dem konkreten Bedarf entsprechend in unterschiedlicher Größe und Ausstattung errichtet wird. Seine Zulassung erfasst daher nicht nur das Gerüst als Ganzes im aufgebauten Zustand, sondern gerade auch die einzelnen Teile, die zu seiner Errichtung notwendig sind. Hieraus folgt, dass auch hinsichtlich der begehrten Hinweispflicht nichts anderes gelten kann, als für die Gerüste als Ganzes, für die sie indes aus den vorstehend zu I und II dargestellten Gründen nicht besteht.

IV

Ist damit der Hauptantrag insgesamt unbegründet, so gilt dasselbe auch für den Hilfsantrag.

Dieser hat gegenüber dem Hauptantrag insoweit schon keinen eigenen Gegenstand, als die Klägerin auch mit dem Hilfsantrag die Hinweispflicht bezogen auf die beiden Gerüste U.-C. 70 und U.-C. 100 als Ganze durchsetzen will. In diesem Teil unterscheidet sich der Hilfsantrag von dem Hauptantrag nicht, über das Begehren ist mit der Abweisung des Hauptantrages bereits entschieden.

Im übrigen begehrt die Klägerin mit dem Hilfsantrag die Untersagung der einzelnen Handlungsmodalitäten beim Vertrieb bezogen auf (noch) 19 in ihrem Berufungsantrag konkret aufgeführte Gerüstteile. Der Hilfsantrag hat auch bezüglich dieser Gerüstteile insoweit keinen eigenen Gegenstand, als es sich bei ihnen um solche handelt, die zur Mindestausstattung gem. Ziff.3 der Zulassungsrichtlinie des Deutschen Instituts für Bautechnik gehören. Denn auch dieses Begehren ist bereits Bestandteil des Hauptantrages und mit diesem beschieden (vgl. oben III).

Ein selbständiges Petitum enthält der Hilfsantrag damit nur, soweit er sich auf solche Teile bezieht, die nicht zur Mindestausstattung gem. Ziff.3 der Zulassungsrichtlinie des Deutschen Instituts für Bautechnik gehören, sondern Zusatzteile darstellen. Insoweit ist der Antrag unbegründet.

Hierzu ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin zunächst nicht, auf Grund welcher Bestimmungen auch derartige Teile gerade der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung bedürfen sollen. Das kann indes dahinstehen. Auch wenn derartige Zusatzteile allgemein zugelassen werden können sollten, besteht nämlich für die Beklagten nicht die Pflicht, darauf hinzuweisen, dass die von ihr vertriebenen Zusatzteile von einer allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung nicht abgedeckt seien.

In dem Verschweigen einer Tatsache liegt nur dann eine Irreführung im Sinne des § 3 UWG, wenn den Werbenden bzw. Vertreiber einer Ware eine Aufklärungspflicht trifft. Eine derartige Aufklärungspflicht besteht im Wettbewerbsrecht nicht generell, weil der Verkehr nicht ohne weiteres die Offenlegung aller - auch der weniger vorteilhaften - Eigenschaften einer Ware erwartet (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH GRUR 96,793,795 - "Fertiglesebrillen"; GRUR 99,757 f; 760 f; 00,616,618 - "Auslaufmodelle I-III", jew. m.w.N.). Der Vertreiber ist zur Aufklärung allerdings in den Fällen verpflichtet, in denen das Publikum bei Unterbleiben des Hinweises in einem wesentlichen Punkt, der den Kaufentschluss zu beeinflussen geeignet ist, getäuscht würde. Dabei deutet es im allgemeinen auf eine entsprechende Verkehrserwartung hin, wenn derartige Hinweise auf eine bestimmte negative Eigenschaft im Wettbewerb üblich sind (vgl. BGH a.a.O. "Auslaufmodelle III"). Ausgehend von dieser Voraussetzung besteht eine Hinweispflicht im Streitfall nicht. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass es sich bei den Kunden der Beklagten nicht um das allgemeine Publikum, sondern ausschließlich um Fachleute, nämlich Gerüstbauer und etwa Unternehmen handelt, die gewerblich Gerüste vermieten. Der durchschnittlich informierte und aufmerksame Gerüstbauer erwartet indes bei der Anschaffung von Zusatzteilen zu Gerüsten, die nicht zu deren Mindestausstattung gehören, nicht den Hinweis, dass diese Teile von einer allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung nicht erfasst seien.

Das gilt zunächst für die beanstandete Werbung. Der Gerüstbauer, der die Werbung der Beklagten für deren Gerüste einschließlich der nicht zur Mindestausstattung gehörenden Zusatzteile zur Kenntnis nimmt, entwickelt nicht die Vorstellung, dass eine allgemeine Zulassung bestehe und die Zusatzteile von dieser erfasst werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Gerüste und einzelnen Teile von Gerüsten auch ohne eine derartige allgemeine bauaufsichtliche Zulassung in Verkehr gebracht werden dürfen, also verkehrsfähig sind. Dies stellt die Klägerin selbst nicht in Abrede und ergibt sich ohne weiteres aus dem Umstand, dass anstelle von allgemeinen Zulassungen auch Einzelnachweise der Verwendbarkeit von Bauprodukten ausreichen können, wie es sich für Nordrhein-Westfalen aus § 23 LBauO NW ergibt. Die erstrebte Verurteilung der Beklagten, die Gerüstteile nicht ohne den erstrebten Hinweis zu bewerben, setzt vor diesem Hintergrund voraus, dass der durchschnittlich aufmerksame und informiere Gerüstbauer, der die Werbung zur Kenntnis nimmt, überhaupt annimmt, dass (auch) die angebotenen Zusatzteile zugelassen seien, und darüber hinaus erwartet, dass die Zulassung gerade in Form einer allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung erfolgt sei. Es mag einiges dafür sprechen, dass die betroffenen Gerüstbauer in dieser Situation erwarten, im Falle des Erwerbs sich nicht selbst die Zulassung beschaffen zu müssen, indes kann nicht festgestellt werden, dass sich die Erwartungshaltung gerade auf eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung erstrecke. Die Klägerin hat auch keinen vergleichbaren Fall vortragen können, in dem einmal auf das Fehlen einer Zulassung hingewiesen worden wäre. Die von ihr hierzu angeführte Werbung der Fa. B. Gerüsttechnik (Anlage K 18) kann insoweit nicht herangezogen werden. Der Prospekt enthält zwar - auf seiner zweiten Seite - den Hinweis, dass bestimmte gekennzeichnete Produkte nicht Bestandteil der Zulassung seien, in dem Prospekt ist aber - unmittelbar vorher - die allgemeine bauaufsichtliche Zulassung ausdrücklich erwähnt. Dass derjenige, der ausdrücklich mit einer vorhandenen Zulassung wirbt, ebenso ausdrücklich die Teile anführt, die von der Zulassung nicht erfasst sind, belegt indes nicht, dass derartige Hinweise in der Branche auch für den hier zu entscheidenden Fall üblich seien, in dem die Werbung generell, also ohne ausdrückliche Bezugnahme auf eine erteilte allgemeine bauaufsichtliche Zulassung in Rede steht.

Hinsichtlich des ebenfalls beanstandeten Inverkehrbringens kommt - soweit dieser Antragsteil gegenüber dem Anbieten überhaupt einen eigenen Gegenstand hat - hinzu, dass nicht ersichtlich ist, an welchen Adressaten sich der begehrte Hinweis richten soll.

Schließlich besteht die Hinweispflicht auch nicht in der Vertriebssituation des Anbietens des einzelnen Gerüstteiles an einen Abnehmer. Das ergibt sich im wesentlichen aus den schon dargelegten Gründen. Der durchschnittlich informierte und aufmerksame Gerüstbauer, der Zusatzteile für ein Gerüst kauft, weiß in dieser Situation, dass unterschiedliche Zulassungsformen bestehen. Ein generelles Interesse des Abnehmers daran zu wissen, in welcher Form die Zulassung erteilt worden sei, ist nicht ersichtlich. Für den Fall, dass ein solches im Einzelfall gleichwohl bestehen sollte, kann nicht festgestellt werden, dass der Kunde, der die Möglichkeit hat, die Beklagten nach der Form der Zulassung zu fragen, stattdessen erwarte, ohne Nachfrage von den Beklagten darauf hingewiesen zu werden, dass die Gerüstteile gerade von einer allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung nicht abgedeckt seien.

Haupt- und Hilfsantrag sind schließlich auch nicht deswegen teilweise begründet, weil die Beklagte zu 1. inzwischen - wie aus der Anlage BB 2 ersichtlich ist - in der Werbung auf die bauaufsichtliche Zulassung der Gerüstsysteme hinweist. Denn Streitgegenstand beider Anträge ist die angenommene generelle Hinweispflicht der Beklagten darauf, dass die Gerüste bzw. einzelne ihrer Teile von einer allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung nicht abgedeckt seien. Dieser Streitgegenstand erfasst nicht - als minus - den Anspruch, in einer konkreten Werbung, die einen Hinweis auf eine tatsächlich erteilte Zulassung enthält, darauf hinzuweisen, dass demgegenüber einzelne Teile des beworbenen Gerüstes von der Zulassung nicht erfasst seien.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711, 108 Abs.1 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 ZPO liegen nicht vor. Die Entscheidung des vorliegenden Einzelfalles hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Die Festsetzung der Beschwer der Klägerin entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 200.000 DM.

OLG Köln:
Urteil v. 22.03.2002
Az: 6 U 63/01