Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 11. Juni 2009
Aktenzeichen: 3 U 125/08

(OLG Hamburg: Urteil v. 11.06.2009, Az.: 3 U 125/08)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 26. Juni 2008 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Partien produzieren und vertreiben Arzneimittel und Nahrungsergänzungsmittel.

Die Beklagte vertreibt unter dem Namen €O... Gelenknahrung€ ein Nahrungsergänzungsmittel zum Knorpelaufbau beanspruchter Gelenke. Das Produkt enthält 600 mg Glucosaminsulfat , 400 mg Chondroitinsulfat, 5 g Kollagenhydrolysat und 100 mg Vitamin C pro Portionsbeutel/Tagesration (Anlage Ast 1 zu dem vorangegangenen Verfügungsverfahren 315 O 124/07; 3 U 123/07).

Die Klägerin ist der Überzeugung, dass dieses Produkt wegen der Zusatzstoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat als Lebensmittel nicht verkehrsfähig ist. Bei diesen Stoffen handele es sich um den Lebensmittel-Zusatzstoffen gleichgestellte Stoffe gemäß § 2 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 LFGB, die mangels Zulassung nicht in den Verkehr gebracht werden dürften (§§ 4 Abs. 1 Nr. 2, 6 Abs. 1 Nr. 1 a, Nr. 2 LFGB). Demgemäß stehe der Klägerin ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 6 Abs. 1, Nrn. 1 und 2 i. V. m. § 2 Abs. 3 Nr. 1 LFGB zu.

Die Beklagte setze dem Produkt Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat nicht zu technologischen, sondern erklärtermaßen zu ernährungsphysiologischen Zwecken zu, was sich aus der Charakterisierung als €wichtige Knorpel-Bausteine€ ergebe. Es gebe keine Verkehrsauffassung, derzufolge die beiden Stoffe überwiegend wegen ihres Nährwerts verwendet würden. Dazu verweist die Klägerin auf die Entscheidung des OLG Köln vom 03.01.2003 (LRE 48, 173), die auf die nachweisbare pharmakologische Wirkung von Glucosaminsulfat zur Verminderung von Schmerz und Verbesserung der Funktion bei leichter bis mittelgradiger Kniegelenkarthrose gemäß Aufbereitungsmonographie nach § 25 Abs. 7 AMG a. F. und die Aufnahme als Arzneistoff in den Entwurf der Vorschlagsliste für die sog. Positivliste verordnungsfähiger Arzneimittel in der GKV abstelle. Entsprechend habe das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit, dem ein bis heute nicht beschiedener Antrag auf Erlass einer Allgemeinverfügung nach § 54 LFGB vorliege, gegenüber den zuständigen Landesbehörden erklärt, dass es beabsichtige, Produkte mit den beiden Stoffen als zulassungspflichtige Arzneimittel einzustufen. Der Arbeitskreis der lebensmittelchemischen Sachverständigen € Arbeitsgruppe €Diätetische Lebensmittel, Ernährungs- und Abgrenzungsfragen€ - sei in seiner 14. Sitzung am 12.02.2004 zu dem Ergebnis gelangt, dass Glucosaminsulfat kein Nährstoff und auch kein Lebensmittel, sondern ein arzneilich verwendeter Stoff sei. In der Folgesitzung sei darauf hingewiesen worden, dass ernst zu nehmende Zweifel an der Sicherheit von Glucosaminsulfat bei oraler Aufnahme beständen und dass die besondere Bedeutung beider Stoffe für Knochen und Gelenke nicht hinreichend gesichert sei. Das für die Produkte aus dem Hause der Beklagten zuständige bayerische Landesamt habe mitgeteilt, dass die Stoffe einer Zulassung als Zusatzstoffe bedürften. Nach Hahn €Nahrungsergänzungsmittel und ergänzende bilanzierte Diät€, 2.Aufl./2006, S. 418 sei Glucosaminsulfat nicht als ernährungsphysiologisch bedeutsam anzusehen, zumal keine validen Daten zur Aufnahme mit der Nahrung und der möglichen Ernährungsbedeutung einer zusätzlichen Gabe vorlägen. Der Arbeitskreis €Lebensmittelchemische Sachverständige der Länder und des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit€ habe in seiner Stellungnahme 45/2007 (Anlag K 11) einvernehmlich festgestellt, dass keinerlei gesicherte Erkenntnisse über ernährungsphysiologische oder sonstige physiologische Wirkungen von Glucosamin und Chondroitin vorlägen. Es sei auch keine Verkehrsauffassung bekannt, wonach solche Stoffe überwiegend wegen ihres Nährwertes verwendet würden.

Beide Stoffe seien in der hier vorliegenden Form auch nicht natürlicher Herkunft, denn sie würden unter Einsatz konzentrierter Säuren in einem künstlichen Prozess industriell gefertigt. Dies ist unter Beifügung eines Herstellungsdiagramms (Anlage K 5) und einer gutachterlichen Äußerung von Prof. H... vom 16.04.2007 (Anlage K 7) im Einzelnen ausgeführt worden. Bei der Gewinnung aus Chitin mittels Säure werde der Stoff hydrolytisch aufgeschlossen, wodurch es zur Deacetylisierung komme. Die so entstehende freie Aminogruppe des Glucosamins werde dabei protoniert. Als Gegenionen dockten Schwefel- oder Salzsäure an den Molekülen an. Im Gegensatz zu dem natürlicherweise in Chitin vorkommenden, kovalent gebundenen N-Acetyl-D-Glucosamiun sei die Molekülstruktur nunmehr verändert. Denn das Glucosaminsulfat sei nicht kovalent, sondern ionisch gebunden (Gutachten Prof. F. vom 30.01.08, Anlage K 8). Zu Stoffen natürlicher Herkunft oder ihnen chemisch gleichen gehörten aber nur solche, bei denen keine Veränderungen im Molekularaufbau und der Zusammensetzung feststellbar seien.

Die Klägerin hat beantragt,

der Beklagten bei Meidung von Ordnungsmitteln zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Nahrungsergänzungsmittel unter Verwendung der Zutat Glucosaminsulfat und/oder Chondroitinsulfat in den Verkehr zu bringen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hält § 6 Abs. 1 LFGB für nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar und damit für nicht anwendbar. Grundlegend verstießen bereits die Gleichstellung von Nährstoffen mit den aus technologischen Gründen zugesetzten Stoffen und auch der Erlaubnisvorbehalt in § 6 Abs. 1 LFGB gegen das Gemeinschaftsrecht. Denn in § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB werde zwar die Zusatzstoffdefinition aus Art. 1 Abs. 2 der RiLi 89/107/EWG (Zusatzstoff-RiLi) übernommen, nach Art. 1 Abs. 3 lit. d) gelte die Richtlinie aber nicht für Stoffe, die Lebensmitteln zu Ernährungszwecken beigefügt werden. Für den nationalen Gesetzgeber sei kein Raum für weitergehende Regelungen, weil der Europäische Gesetzgeber seine Gesetzgebungsbefugnisse im Bereich der Anreicherung von Lebensmitteln umfassend wahrgenommen habe und zwar weiter mit der Nahrungsergänzungsmittel-Richtlinie 2002/46 (EG) und der PARNUTS-Richtlinie 2001/15 (EG), sowie schließlich der €Verordnung über den Zusatz von Vitaminen, Mineralstoffen und anderen Stoffen zu Lebensmitteln€ (EG) Nr. 1925/2006.

Der Erlaubnisvorbehalt sei rechtwidrig aus den Erwägungen des EuGH Urteils vom 23.09.2003 in der Rechtssache C-192/01 - Vitaminanreicherung. Die Gleichstellungsklausel deutschen Rechts sei mit EG-Recht unvereinbar. Ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt könne es nicht geben, denn Art. 14 der BasisVO (EG) 178/2002 schreibe fest, dass Lebensmittel, die nicht sicher seien, nicht in den Verkehr gebracht werden dürften. Dies sei nur bei solchen Lebensmitteln der Fall, die gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verkehr ungeeignet seien. Dies sei nach Art. 6 BasisVO im Wege einer Risikobewertung im konkreten Einzelfall festzustellen. Für die den Zusatzstoffen nach deutschem Recht gleichgestellten Stoffen, die noch nicht zugelassen seien, erfolge eine solche Einzelfallbewertung nicht. Es liege mithin ein Eingriff in den freien Warenverkehr vor, Art 28 EG.

Die Gleichstellungsregelung sei von vornherein nicht einschlägig, weil es sich hier in der konkreten Verwendung um eine charakteristische Zutat handele. Ein Zusatzstoff für ein Lebensmittel sei dann charakteristisch, wenn das Lebensmittel durch den Zusatz besondere typische Eigenschaften erhalte. Ob das der Fall sei, sei sowohl nach der allgemeinen Verkehrsauffassung als auch auf Grund der Beschaffenheit des Lebensmittels festzustellen. Nach dem Leitsatz der Entscheidung €OPC€ des OVG Nordrhein-Westfalen vom 17. März 2006 stelle ein für ein Nahrungsergänzungsmittel kennzeichnendes (Nähr-)Stoffkonzentrat im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 NemV in der Regel keinen den Zusatzstoffen gleichgestellten Stoff nach § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB dar.

Weiter handelt es sich nach ihrer Auffassung bei den beiden Stoffen auch schon nicht um Zusatzstoffe. Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat seien vielmehr Stoffe, die zu Nährzwecken verzehrt würden. Glucosamin sei ein Aminozucker, der für die Bildung der sog. Glykosaminglykane (auch Mucopolysaccharide genannt) benötigt werde. Chondroitinsulfat gehöre ebenfalls zur Gruppe der Mucopolysaccharide und sei wie Glucosamin Bestandteil von Knorpelsubstanz, Sehnen, Bändern, Bindegewebe und Gelenkflüssigkeit. Beide Stoffe gehörten mithin zur Familie der Glukosaminglykane. Diese beständen aus sich wiederholenden Disaccharid-Einheiten und stellten die Kohlehydratseitenketten der hochmolekularen Proteoglykane dar. Proteoglykane machten zusammen mit den Collagenen (Strukturproteine des Bindegewebes) den Hauptbestandteil der extra-zellulären Grundsubstanz des Gelenkknorpels und der Synovia € Gelenkflüssigkeit € aus. Das Collagen-Netzwerk diene dabei den Proteoglykanen als Gerüstsubstanz. Durch die Fähigkeit der Glykosaminglykane, Wasser zu binden, reagiere der Knorpel wie ein Schwamm, der bei Druck auf das Gelenk Wasser herauspresse und es bei Entlastung wieder aufnehme. Das erlaube dem Knorpel, auf Bewegung zu reagieren und stoßdämpfend zu wirken.

Glukosamin- und Chondroitinsulfate fänden sich in allen Lebensmitteln, die Anteile von Knorpel oder Schleimhäuten enthielten. Glucosamin komme in Kalbs- und Rindfleisch sowie in Shrimps vor (Anlagen B 1: Ternes u.a., Lexikon der Lebensmittel und der Lebensmittelchemie, 4.Aufl./2005) und Gutachten Prof. B...vom 31.07.2007 (Anlage B 2). Glucosaminsulfat liege auch in dieser Form als Salz in Lebensmitteln vor; so in Leber, Niere, Knorpel, Sehnen, Bändern, Haut, Arterienwänden, Gehirn, Muskel, subkutanem Fett und Knochenmark.

Erst die Verbindung mit dem Salz der Schwefelsäure schaffe die vom Organismus aufnehmbare bioaktive Form von Glucosamin und Chondroitin. Glucosaminsulfat habe eine wichtige nutritive Bedeutung, indem es durch Bereitstellung von Sulfat die Synthese von Glykosaminglykanen und Proteoglykanen sichere.

Glucosamin und Chondroitin würden aus dem Chitin von Schalentieren und aus Tierknorpeln gewonnen. Krebstierschalen seien eine charakteristische Zutat von Krebssuppenpasten, also konventionellen Lebensmittel. Entsprechend habe das OLG Köln - 6 U 103/03 - Glucosamin als Lebensmittel behandelt (MD 2005, 1223, Anlage B 3).

Es handele sich also um natürliche Stoffe, die aus dem Chitin von Schalentieren gewonnen würden und deren Verbindung mit Schwefelsäure allein dazu diene, die Aufnahme der Stoffe durch den Organismus zu ermöglichen. Die Stoffe seien natürlicher Herkunft oder den natürlichen chemisch gleich und würden nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nährwerts verwendet. Insoweit lägen also die Voraussetzungen der Ausnahme von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB vor. Beide Stoffe dienten der Gesunderhaltung der Gelenke und des Knorpels, was offensichtlich auch von den Adressaten des Produkts € der Erwerber von Nahrungsergänzungsmitteln € so gesehen werde. Auch die hohe Marktpräsenz solcher Produkte zeige, dass es eine einheitliche dahingehende Verkehrsauffassung gebe (2006 über 2 Mio. Packungen, NDC-Apo-Marktdaten Anlage B 6, was abzüglich des Arzneimittels DONA etwa 1,5 Mio. Packungen an Nahrungsergänzungsmitteln ausmache). Im Lebensmitteleinzelhandel seien 2005 ca. 4,7 Mio. € - entsprechend etwa 766,614 Packungen- und im Jahre 2006 schon 10 Mio. € - entsprechend etwa 1,5 Mio. Packungen - mit solchen Nahrungsergänzungsmitteln umgesetzt worden.

Beide Stoffe würden auf europäischer Ebene für die Vorschlagslisten nach Art 13 der VO (EG) Nr. 1924/2006 ( Health-Claims-V) dikutiert.

Die Klägerin verweist zur behaupteten Europarechtswidrigkeit auf das Urteil des OLG Köln ZLR 2007, 231 €€Aminosäuren€ mit Anmerkung Teufer. Danach soll die Gleichstellung von Aminosäuren und deren Derivaten mit zulassungspflichtigen Zusatzstoffen aus Gründen des vorbeugenden Gesundheitsschutzes gerechtfertigt sein.

Beide Stoffe seien keine Nährstoffe. In den vorgelegten Auszügen aus den Lebensmittellexika sei nicht von den Sulfaten die Rede. Das Gutachten B...leide daran, dass der Gutachter die Sulfate in seinen eigenen Standardwerken noch nicht einmal erwähne und sei an mehreren Stellen fehlerhaft. Dazu hat Prof. B...in seiner weiteren gutachterlichen Äußerung vom 20.05.08 Stellung genommen (Anlage B 10).

Chemisch hergestelltes Glucosaminsulfat sei kein Nährstoff (Gutachten Prof. H. vom 16.04.07, Anlage K 7).

Die Stoffe seien keine charakteristischen Lebensmittelzutaten, die üblicherweise als Lebensmittelzutat verwendet würden. Nahrungsergänzungsmittel könnten zwar eine breite Palette von Nährstoffen und anderen Zutaten enthalten. Dabei müsse es sich gemäß § 1 Abs. 2 NemV aber um Stoffe mit ernährungsspezifischer oder -physiologischer Wirkung handeln.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 26. Juni 2008 abgewiesen. Auf Tatbestand und Gründe des erstinstanzlichen Urteils wird verwiesen (Blätter 84 bis 92 d. A.).

Mit ihrer form- und fristgerecht erhobenen und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin den Unterlassungsanspruch weiter.

Sie meint, dass die Sichtweisen des Landgerichts dem Schutzzweck von § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 LFGB nicht gerecht werde, was sie im Einzelnen begründet.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 26. Juni 2008 €Geschäftsnummer 315 O 792/07 € nach dem erstinstanzlichen Klagantrag zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Auf Bitten des Senats haben die Parteien Stellungnahmen und Bescheide der zuständigen Landesbehörden zur Akte gereicht und zwar die Klägerin den Schriftwechsel mit dem Landrat des Kreises Mettmann zu den €GO ON Tabletten€ als Anlagen BK 3 bis BK 8, eine Untersagungsverfügung des Landrats des Landkreises Harz (Anlage BK 9) und gutachterliche Stellungnahmen des Niedersächsischen Landesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (Anlage BK 10) und des Landeslabors Schleswig-Holstein (Anlage BK 11). Die Beklagte überreicht als Anlagen BB 2 die Untersagungsverfügung für das streitgegenständliche Produkt des Landratsamts Starnberg als Anlage BB2, das diese Verbotsverfügung aufhebende Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München (Anlage BB4) und die Kostenentscheidung des Gerichts aus dem anhängig gewesenen Verfahren gemäß § 80 Abs. 5 VwGO als Anlage BB 3.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die dazu überreichten Anlagen und den Inhalt der beigezogenen Akte des vorangegangenen Verfügungsverfahrens Landgericht Hamburg 315 O 124/07, Senat 3 U 123/07 verwiesen.

II.

Die Berufungist zulässig, aber nicht begründet.

Ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 a und Nr. 2 LFGB ist nicht gegeben. Im Einzelnen:

1. Gegenstand des Antrags ist das Verbot Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr zu bringen, die Glucosaminsulfat und/oder Chondroitinsulfat als Zutaten enthalten und zwar unabhängig von der Menge. Als Klaggrund ist nur vorgetragen, dass es bei der Beimengung beider oder auch nur eines der Stoffe jeweils um Lebensmittelzusätze gehe, die den aus technologischen Gründen zugesetzten Zusatzstoffen gleichgestellt seien und deswegen als Zusatzstoff zu einem Lebensmittel einer Zulassung bedürften, die hier unstreitig nicht vorliegt. Der Klaggrund wird weiter gekennzeichnet durch die konkrete Verletzungshandlung, die in dem Vertrieb des konkreten Produkts €O... Gelenknahrung€ liegt, das ein Kombinationsprodukt aus beiden Stoffen in unstreitig nicht pharmakologisch wirksamen Dosen ist und auch noch Vitamin C und Kollagenhydrolysat enthält.

2. Den Streitgegenstand des Rechtstreits bildet also die Frage, ob ein als Nahrungsergänzungsmittel angebotenes Produkt, dem Chondroitin- und/oder Glucosaminsulfat in nicht pharmakologisch wirksamen Dosen beigefügt sind, wegen eines Verstoßes gegen das Zusatzstoff-Verbot von § 2 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 LFGB als Lebensmittel verkehrsfähig ist oder nicht. Im Kern geht es also um die Frage, ob es sich bei der Beimischung eines oder beider Stoffe zu einem Nahrungsergänzungsmittel um die Beifügung eines nicht zugelassenen Zusatzstoffes handelt, womit die Beklagte gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1a und Nr. 2 LFGB verstieße. Nach dieser Norm ist es verboten, Lebensmittel gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen, bei deren gewerbsmäßigen Herstellen nicht zugelassene Lebensmittelzusatzstoffe unvermischt oder in Mischungen mit anderen Stoffen verwendet worden sind.

3. Das Produkt, um das es hier geht, ist ein Lebensmittel im Sinne von § 2 Abs. 2 LFGB, Art. 2 VO (EG) 178/2002, denn es ist dazu bestimmt, vom Menschen aufgenommen zu werden. Das streitgegenständliche Produkt wird zudem als Nahrungsergänzungsmittel im Sinne von § 1 Abs. 1 NemV in den Verkehr gebracht. Danach ist ein Nahrungsergänzungsmittel ein Lebensmittel, das dazu bestimmt ist, die allgemeine Ernährung zu ergänzen (Nr. 1) und ein Konzentrat von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung allein oder in Zusammensetzung darstellt (Nr. 2), die in dosierter Form, insbesondere in Form von Kapseln, zur Aufnahme in abgemessenen kleinen Mengen in den Verkehr gebracht werden (Nr. 3).

Die hier streitigen Stoffe sind keine Nährstoffe im Sinne der Verordnung, denn dies sind nach der Legaldefinition aus § 1 Abs. 2 NemV nur Vitamine und Mineralstoffe, einschließlich Spurenelementen. Die NemV trifft in § 3 nebst den dazugehörigen Anlagen 1 und 2 sodann nur noch Regelungen zu Nährstoffen und Nährstoffverbindungen, die bei der Herstellung eines Nahrungsergänzungsmittels verwendet werden dürfen, nicht aber zu den sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung .

Für diese Art von Stoffen gibt es eine Legaldefinition weder in der NemV noch in der europäischen Richtlinie 2002/46/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel. Erwägungsgrund 6 dieser Richtlinie sagt nur, dass Nahrungsergänzungsmittel eine breite Palette von Nährstoffen und anderen Zutaten enthalten können, so u. a. auch verschiedene Pflanzen und Kräuterextrakte und nach Erwägungsgrund 8 sollen spezifische Vorschriften über andere Nährstoffe als Vitamine und Mineralstoffe oder über andere Stoffe mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung, die als Zutaten von Nahrungsergänzungsmitteln Verwendung finden, zu einem späteren Zeitpunkt festgelegt werden, sofern ausreichende und sachgerechte wissenschaftliche Daten über diese Stoffe vorliegen.

Der Senat geht davon aus, dass die hier streitigen Stoffe unter das Tatbestandsmerkmal €sonstiger Stoff mit physiologischer Wirkung€ zu subsumieren sind. Mit der physiologischen und der ernährungsspezifischen Wirkung werden die Eigenschaften der €sonstigen Stoffe€ definiert, wobei die physiologische Wirkung jedwede Wirkung einer Substanz auf menschliche physiologische Funktionen bezeichnet (vgl.: Kügel/Hahn/Delewski, a.a.O., Rz 80 und 82 zu § 1 NemV). In diesem Sinne versteht der Senat das Tatbestandsmerkmal der physiologischen Wirkung als funktionalen Rechtsbegriff , mit dem einerseits dem Umstand Rechnung getragen wird, dass Lebensmittel nach dem heutigen Wissensstand der Ernährungswissenschaften nicht nur Effekte im Sinne eines tradierten Verständnisses von Ernährung haben, sondern darüber hinausgehende Wirkungen erzielen können und mit dem andererseits der Zweck verfolgt wird, ein Abgrenzungskriterium zu arzneilichen Wirkungen zu erreichen (Kügel/Hahn/Delewski, a.a.O.,Rz 82).

4. Da Nahrungsergänzungsmittel in § 1 NemV als Lebensmittel definiert sind, gelten in Ermangelung einer Legaldefinition und in Ermangelung spezieller Regelungen für die sonstigen Stoffe mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung die allgemeinen Regeln des Lebensmittelrechts (vgl.etwa : Kügel/Hahn/Delewski, NemV, München 2007, Rz. 87 zu § 1 NemV), also das LFGB und die lebensmittelrechtlichen Vorschriften der Gemeinschaft .

5. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 a LFGB ist es verboten, bei dem gewerbsmäßigen Herstellen oder Behandeln von Lebensmitteln, die dazu bestimmt sind, in den Verkehr gebracht zu werden, nicht zugelassene Lebensmittel-Zusatzstoffe unvermischt oder in Mischungen mit anderen Stoffen zu verwenden. Nach Abs. 1 Nr. 2 der Vorschrift ist es verboten, Lebensmittel, die entgegen diesem Verbot hergestellt wurden, in den Verkehr zu bringen.

Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat sind Lebensmittel-Zusatzstoffe im Sinne der Norm. Der Senat hat schon in seinem Urteil vom 29. 3. 2007 in der Sache 3 U 279/06 (vgl. etwa: Pharma Recht 2008, 392) für das dort zu beurteilende Kombinationspräparat den Standpunkt vertreten, dass es für die Subsumtion unter den Begriff des €Lebensmittels€ auf die formulierte Spezialität, so wie sie dem Publikum vom Hersteller angeboten wird, ankommt und dem Gesetz eine quantitative Beschränkung nicht entnommen werden kann. Das gilt auch für die hier streitigen Kombinationen. Lebensmittel im Sinne von § 2 Abs. 2 LFGB, Art. 2 VO (EG) 178/2002 ist jeweils die vom Hersteller für den Verzehr hergerichtete Spezialität, denn diese ist dazu bestimmt, vom Verbraucher € hier - in der als Kapsel dargebotenen Form aufgenommen zu werden. Entsprechend schreibt § 4 Abs. 1 LMKV vor, dass die Verkehrsbezeichnung eines Lebensmittels die in Rechtsvorschriften festgelegte Bezeichnung ist und nach § 4 Abs. 1 NemV ist die für ein Nahrungsergänzungsmittel vorgeschriebene Verkehrsbezeichnung eben €Nahrungsergänzungsmittel€. Deren Inhaltsstoffe sind Zutaten im Sinne von § 5 Abs. 1 LMKV und in der enumerativen Aufzählung der Ausnahmen in § 5 Abs. 2 LMKV sind an Zusatzstoffen nur diejenigen nach § 2 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 LFGB aufgeführt, was im Umkehrschluss bedeutet, dass eine Zutat zu einem Lebensmittel sehr wohl zugleich auch als ein gleichgestellter Zusatzstoff nach § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB angesehen werden kann. Diese an der LMKV orientierte Kontrollüberlegung unterstellt als selbstverständlich, dass der Sprachgebrauch des Gesetzgebers in den das Lebensmittelrecht bildenden Normen ein einheitlicher ist.

6. Was Lebensmittel-Zusatzstoffe sind und unter welchen Voraussetzungen sie einer Zulassung bedürfen, regelt die Verbotsnorm selbst nicht.

In § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB sind Lebensmittel-Zusatzstoffe definiert als Stoffe, die einem Lebensmittel aus technologischen Gründen zugesetzt werden. Nach Satz 2 der Vorschrift gibt es daneben auch noch Stoffe, die den Lebensmittel-Zusatzstoffen gleichgestellt sind und nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB gelten die Vorschriften des Gesetzes für Lebensmittel-Zusatzstoffe auch für die nach § 2 Abs. 3 Satz 2 gleichgestellten Stoffe.

Die Verbotsnorm aus § 6 Abs. 1 Nr. 1a LFGB sagt also, dass die den Lebensmittel-Zusatzstoffen gleichgestellten Stoffe bei der gewerbsmäßigen Herstellung von Lebensmitteln nicht verwendet werden dürfen, wenn sie nicht zugelassen sind und nach Abs. 1 Nr. 2 der Norm ist es verboten, unter Verwendung von nicht zugelassenen gleichgestellten Zusatzstoffen hergestellte Lebensmittel in den Verkehr zu bringen. Die Verbotsnorm knüpft also allein an den Umstand der fehlenden Zulassung an und beinhaltet damit ein repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Dies entspricht auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers, denn in der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf heißt es dazu (BT-Drucks. 15/3657, S. 58):

€Gleichwohl ist € über eine Gleichstellung € das bisherige Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für Stoffe, die anderen als technologischen Gründen dienen, fortzuführen. Eine Abkehr von diesem Verbot hätte nämlich zur Folge, dass für eine Vielzahl von Stoffen, für deren Verwendung auf Gemeinschaftsebene in spezifischen Vorschriften derzeit noch keine Regelungen getroffen worden sind, keine nationale Verwendungsbeschränkungen mehr bestehen würde. Eine solche Abkehr erscheint mit der Zielsetzung dieses Gesetzes, insbesondere der Akzentuierung des Aspekts der Vorbeugung gegen eine Gefahr für die menschliche Gesundheit nicht vereinbar.€

7. § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB setzt den einem Lebensmittel aus technologischen Gründen zugesetzten Zusatzstoffen solche Stoffe mit oder ohne Nährwert gleich, die üblicherweise weder selbst als Lebensmittel noch als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden und die einem Lebensmittel aus anderen als technologischen Gründen beim Herstellen oder Behandeln zugesetzt werden, wodurch sie selbst oder ihre Abbau- oder Reaktionsprozesse mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können. Von den nach dieser Norm gleichgestellten Zusatzstoffen sind solche Stoffe ausgenommen, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswertes oder als Genussmittel verwendet werden.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass Glucosamin- und Chondroitinsulfat den als Nahrungsergänzungsmitteln angebotenen Lebensmitteln aus anderen als technologischen Gründen zugesetzt werden und dass sie unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden. Auf den Streit darüber, ob die Stoffe einen Nährwert haben, kommt es nach dem Wortlaut der Norm nicht an.

Höchst umstritten ist zwischen den Parteien, ob die beiden Stoffe üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden und weiter, ob die Voraussetzungen der Ausnahmereglung aus § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 2. Halbsatz LFGB vorliegen.

7. Zu seiner Lesart der Norm und seinem Verständnis der darin verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe hat sich der Senat in seinem Urteil vom 29. Januar 2009 zum Geschäftszeichen 3 U 54/08 € Ginkgo-biloba Extrakt € ausführlich geäußert (ZLR 2009, 246 mit Anmerkung Oelrichs). Danach bezieht sich das Wort €üblicherweise€ auch auf die Tatbestandsalternative der Verwendung eines Stoffes als charakteristische Zutat eines Lebensmittels (Rz. 83 des Urteils vom 29.01.09) und weiter kommt es für die Charakterisierung eines Lebensmittels durch die Zutat nicht auf das konkrete Produkt, sondern auf eine allgemeine Betrachtung von dessen Einsatz in Lebensmitteln überhaupt an (Rz. 81/82 unter Verweis auf BGH WRP 2004, 1481 € Johanniskraut - ). Die Benutzung der Wendungen €in der Regel€ bei den Ausnahmen von den technologischen Zusatzstoffen und €üblicherweise€ bei den Ausnahmen von den gleichgestellten Stoffen sind nach Auffassung des Senats vom Gesetzgeber als Synonyme verwendet worden (Rz. 84 des Urteils) € eine Auffassung, die von der hiesigen Beklagten nicht geteilt wird. Zur Beantwortung der Frage, ob ein Stoff üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet wird, hat der Senat wertend auf die allgemeine Verkehrsauffassung abgestellt. Diese wird nach Auffassung des Senats durch die Verbrauchererwartung bestimmt, die berechtigterweise als selbstverständlich davon ausgeht, dass im Verkehr mit Lebensmitteln redliche Handelsbräuche herrschen, ein Stoff mithin nur dann als Lebensmittel präsentiert wird, wenn sich darin nach Auffassung der Fachkreise Zutaten finden, die ein Lebensmittel üblicherweise prägen (Rz. 91 und 94 des Urteils). Schließlich hat der Senat in dem Merkmal €üblicherweise€ eine dynamische Verweisung auf das, was auf dem Markt und nach den Anschauungen der relevanten Verkehrskreise üblich geworden ist und keine Festschreibung auf den bei Inkrafttreten des LFGB vorgefundenen Status quo gesehen (Rz. 90 des Urteils). Zu dem hier in Kurzform wiedergegebenen Verständnis des Senats von der hier einschlägigen Norm des LFGB wir ergänzend auf die gesamte Deduktion in der Begründung des Urteils vom 29. 01.09 Bezug genommen. Die Ausführungen der Parteien in dem anhängigen Verfahren geben dem Senat keinen Anlass, von seiner dort niedergelegten Auffassung abzurücken.

Der Senat ist mit der im Verfahren der einstweiligen Verfügung möglichen Prüfungstiefe überdies von der Europarechtskonformität der Verbotsnormen von § 6 Abs. 1 Nr. 1a und Nr. 2 LFGB ausgegangen (Rz. 47 ff. des Urteils).

8. Es bedarf hier aus Rechtsgründen keiner Tatsachenfeststellungen dazu, ob die streitigen Stoffe zulassungspflichtige gleichgestellte Zusatzstoffe sind oder ob sie üblicherweise als charakteristische Zutat zu einem Lebensmittel verwendet werden. Gleichermaßen bedarf es keiner Feststellungen dazu, ob die Beklagte zu Recht geltend machen kann, dass es sich bei beiden Stoffen um solche handelt, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswertes oder als Genussmittel verwendet werden.

Denn die Beklagte handelt dadurch, dass sie Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr bringt, denen Glucosamin- und Chondroitinsulfat in Dosen zugesetzt werden, die nicht pharmakologisch wirksam sind, allein deswegen, weil es für diese Stoffe eine Zulassung nicht gibt, nicht unlauter im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Nachdem das BfR die Stoffe einer Risikobewertung unterzogen hat (aufrufbar im Internet-Auftritt des Instituts), die zu dem Ergebnis führte, dass die verfügbaren Daten nicht darauf hindeuteten, dass bei gesunden und nicht schwangeren Erwachsenen mit ernst zu nehmenden gesundheitlichen Risiken zu rechnen sei, ist den allgemeinen Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit gemäß Art. 14 Absätze 1 und 2 a. der VO (EG) 178/2002 vom 28.01.02 (Basis-VO) Genüge getan. Diese beiden Unterlagen können für die Entscheidung verwertet werden, denn sie waren als in der zeitgleich verhandelten Parallelsache zum Geschäftszeichen 3 U 161/08 eingereichte Anlagen Gegenstand der mündlichen Verhandlung auch in dieser Sache. Um Missverständnissen von vornherein zu begegnen, sei aber zunächst klargestellt, dass die Risikobewertung durch das BfR selbstverständlich nichts zu der Frage der Zulassungspflicht der Stoffe nach deutschem Recht beiträgt und dass der Senat selbstverständlich den Vorschriften der §§ 6 Abs. 1 Nr. 1 a und Nr. 2, 4 Abs. 1 Nr. 2 ,2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB jedenfalls auch marktverhaltensregelnde Bedeutung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG beimisst. Hier geht es nur darum, ob derjenige, dessen Produkt den materiellen Anforderungen des unmittelbar geltenden europäischen Verordnungsrechts genügt, sich bei Vertrieb eines solchen Produkts unlauter verhält, wenn er sie ohne ausdrückliche Zulassung in den Verkehr bringt. Der Senst sagt also keinesfalls, dass sich derjenige, der ein Lebensmittel entgegen einer im deutschen Recht vorgesehenen Zulassungspflicht in den Verkehr bringt, nicht unlauter handelt, sondern nur, dass dies nicht der Fall ist, wenn die vom europäischen Recht, das keine ausdrückliche Zulassung vorsieht, angeordnete Sicherheitsprüfung von dem zuständigen deutschen Bundesamt Unbedenklichkeit ergeben hat und die im deutschen Recht vorgesehene Zulassung gerade zur Vorbeugung gegen Gesundheitsgefahren in das Gesetz aufgenommen worden ist.

9. Für die Entscheidung kommt es deswegen auch nicht darauf an, ob die Verbotsnorm nationalen Rechts, die nur auf den Tatbestand der Zulassung abstellt, mit sekundärem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.

Die Beklagte hält abstrakt-generelle Vorschriften, mit denen Lebensmittel unabhängig von einer wissenschaftlichen Beurteilung als nicht sicher angesehen und ihr Inverkehrbringen von einer Zulassung im Einzelfall abhängig gemacht werden, für unvereinbar mit den Regelungen der BasisVO (EG) Nr. 178/2002, wie es oben im Tatbestand ausgeführt ist.

Der Senat hat sich damit in verschiedenen vorangegangenen Verfügungsverfahren unter Verweis auf die Rz. 84 der Entscheidung €Knoblauchkapseln€ des EuGH (Urteil vom 15.11.2007 in der Rechtssache C-319/05 - Kommission/Deutschland) bisher nicht vertieft auseinandergesetzt (vgl. nochmals: Senat in ZLR 2009, 246 , Rz. 61/62, Ginkgo biloba-Extrakt) und er muss dies auch jetzt nicht tun.

Denn die BasisVO (EG) Nr. 178/2002 ist in der Gemeinschaft unmittelbar geltendes Recht, ohne dass es noch einer Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber bedürfte, Art. 249 EG. Normadressaten sind die Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten als Gemeinschaftbürger. Als Regelung des Gemeinschaftsrechts verdrängt europäisches Verordnungsrecht abweichendes nationales Recht, d. h. den Mitgliedstaaten ist eine Gesetzgebung verwehrt, die den gemeinschaftrechtlichen Normen entgegenstünde. Dies gilt aber natürlich nur, soweit die Regelungen der Verordnung reichen. Ob nun mit der VO (EG) 178/2002 im Bereich der Lebensmittelsicherheit eine Vollharmonisierung bezweckt und schon erreicht ist, die den nationalen Gesetzgebern auch keinen Spielraum mehr ließe, wenigstens während einer Übergangszeit die Verwendung von den Zusatzstoffen gleichgestellten Stoffen generell von einer Zulassung abhängig zu machen, ist eine Frage der Auslegung der europäischen Verordnung und eine solche ist den nationalen Gerichten verwehrt. Dass eine derartige Sperrwirkung der Verordnung nicht unmittelbar aus einzelnen Vorschriften ablesbar ist, sondern nur durch Auslegung des Normengefüges unter Berücksichtigung der in den Erwägungen zum Ausdruck kommenden Zwecke des Gesetzes erfolgen kann, zeigt eindrucksvoll die Beweisführung in dem Aufsatz von Meisterernst €Lebensmittelsicherheit € Ein gemeinschaftsrechtlich vollharmonisierter Bereich€€ (Festschrift für Doepner, 2008, S. 245 ff). Wenn es denn also für die Entscheidung des Falles darauf ankäme, weil die Voraussetzungen eines Verbots nach nationalem Recht gegeben wären, müsste der Senat die Frage der Sperrwirkung der VO gegenüber einer generell-abstrakt geregelten Zulassungspflicht für gleichgestellte Stoffe bis zur Schaffung von für diese Stoffe geltenden spezifischen Regelungen auf Gemeinschaftebene dem EuGH zur Beantwortung vorlegen.

Soweit die Beklagte im Übrigen aus den zum Spannungsverhältnis von Art. 28 und 30 EG ergangenen Entscheidungen des EuGH vom 23.09.03 in der Rechtssache C-192/01 Kommission/ Dänemark, vom 15.11.07 in der Rechtssache C-319/05 Kommission/ Deutschland und 5.03.09 in der Rechtsache C-88/07 € Kommission/ Spanien ergangenen Entscheidungen Günstiges für ihre Auffassung herzuleiten versucht, sei nur darauf verwiesen, dass der Gerichtshof in allen drei Entscheidungen ausgeführt hat, dass es grundsätzlich nicht dem Gemeinschaftsrecht zuwiderlaufe, dass ein Mitgliedstaat verbiete, Lebensmittel ohne vorherige Genehmigung in den Verkehr zu bringen, wenn ihnen andere Nährstoffe als die durch gemeinschaftliche Regelung zugelassene Vitamine oder Mineralstoffe zugesetzt würden (Rz. 44, 84 und 87 der Entscheidungen in der soeben genannten Reihenfolge). Der Gerichtshof fordert zur Ausfüllung der Rechtfertigung aus Art. 30 EG sodann allerdings eine auf den Einzelfall bezogene Begründung dafür, dass das Inverkehrbringen der in Frage stehenden Erzeugnisse eine tatsächliche Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung darstelle (Rz. 46, 88 und 89 in der Reihenfolge der zitierten Entscheidungen).

10. Das BfR hat in seiner Stellungnahme Nr. 032/2007 vom 15. Juni 2007 zur Verwendung von Glucosamin und dessen Verbindungen in Nahrungsergänzungsmitteln (Anlage B 19; auch veröffentlicht im Internet-Auftritt des Instituts) Zufuhrmengen von Glucosamin, die unter 1250 mg pro Tag liegen, einer gesundheitlichen Bewertung unterzogen. Es hat dazu festgestellt, dass Unterschiede bei der Bewertung verschiedener Glucosaminquellen bestehen, die vorliegenden Daten aber eine gesundheitliche Bewertung von Glucosamin aus der Quelle Glucosaminsulfat erlaubten. Dabei ist es zu dem Ergebnis gekommen, dass die verfügbaren Daten darauf hindeuteten, dass Personen mit eingeschränkter Glukosetoleranz oder Personen, die Cumarin-Antikoagulantien erhielten, sowie Personen mit bekanntem Risiko für Herz-Kreislauf-Erkrankungen potentielle Risikogruppen darstellten. Dagegen deuteten bei gesunden und nicht schwangeren Erwachsenen die Daten darauf hin, dass bei dieser Personengruppe nicht mit ernst zu nehmenden gesundheitlichen Risiken zu rechnen sei. Das BfR empfiehlt, aus Vorsorgegründen Warnhinweise für die genannten Personengruppen sowie für Schwangere, Stillende, Kinder und Jugendliche auf dem Etikett anzubringen. Dies ist aber nicht Streitgegenstand des Rechtsstreits.

Ähnlich verhält es sich mit der zur Verwendung von Chondroitinsulfat in Nahrungsergänzungsmitteln erstellten Stellungnahme Nr. 031/2007 vom 15. Juni 2007 (Anlage B 20). Bewertet wurde die orale Zufuhr von isoliertem Chondroitinsulfat in Nahrungsergänzungsmitteln in einer Zufuhr von 800 bis 1200 mg pro Tag. Die gesundheitliche Bewertung von Chondroitinsulfat in den genannten Mengen sei aufgrund der lückenhaften Datenlage zwar mit erheblichen Unsicherheiten behaftet, die verfügbaren Daten deuteten aber nicht darauf hin, das bei gesunden und nicht schwangeren Erwachsenen mit ernst zu nehmenden gesundheitlichen Risiken gerechnet werden müsse. Wegen fehlender Daten und bestehender Unsicherheiten würden aus Vorsorgegründen aber Schutzmaßnahmen für Schwangere und Stillende, Kinder und Jugendliche sowie Personen, die blutgerinnungshemmende Mittel einnehmen, empfohlen.

Damit ist das abgearbeitet, was die Basis-VO (EG) 178/2002 an Grundsätzen des Lebensmittelrechts unter den Allgemeinen Zielen, Art. 5, der Risikoanalyse, Art. 6, dem Vorsorgeprinzip, Art. 7 und als Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit, Art. 14 zur Vermeidung des Inverkehrbringens von nicht sicheren Lebensmitteln vorsieht.

Erfüllen die gleichgestellten Stoffe aber die Bedingungen der unmittelbar geltenden europäischen Norm, so handelt derjenige, der ein Lebensmittel mit solchen Stoffen in den Verkehr bringt, jedenfalls nicht allein deswegen unlauter, weil er nicht über die im deutschen, nicht aber im europäischem Recht vorgesehene Zulassung verfügt. Der Senat hat dies bereits ausgesprochen für eine Konstellation, in der die deutsche Norm nicht entsprechend der europäischen Richtlinie umgesetzt worden ist (Urteil vom 10.04.08 € 3 U 182/07 € Magazin Dienst 2008, 766, 775) und hier gilt für ein der europäischen Verordnung entsprechendes Verhalten nichts anderes.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision zu, weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgericht erfordert, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

OLG Hamburg:
Urteil v. 11.06.2009
Az: 3 U 125/08