Verwaltungsgericht Regensburg:
Urteil vom 21. Oktober 2010
Aktenzeichen: RO 5 K 10.31

(VG Regensburg: Urteil v. 21.10.2010, Az.: RO 5 K 10.31)

Tenor

I. Ziffer 4 lit. e) Sätze 1 und 6, lit. g) Satz 2 und lit. l) Satz 1 des Erlaubnisbescheides der Regierung der Oberpfalz vom 22.12.2008, Az.€ werden aufgehoben.

II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Von den Kosten des Verfahrens hat die Klägerin 7/8 und der Beklagte 1/8 zu tragen.

IV. Das Urteil ist in Ziffer III vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des gegen ihn festzusetzenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Berufung gegen das Urteil wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen Nebenbestimmungen zu einem Erlaubnisbescheid bezüglich der Vermittlung von Glücksspielen.

Die Klägerin vermittelt die Teilnahme an der Veranstaltung der Lottogesellschaft des Deutschen Lotto- und Totoblocks für die Lotterie €6 aus 49€, sowie für die Zusatzspiele €Spiel 77€ und €Super 6€. Dabei ist sie auf den Bereich Systemlotto spezialisiert und vermittelt die Zusammenführung von Spielinteressenten zu Spielergemeinschaften und vermittelt anschließend die Spielangebote der Spielgemeinschaften an eine Veranstaltung des Deutschen Lotto- und Totoblocks (so Teilnahme- und allgemeine Geschäftsbedingungen). Der Beklagte wird gemäß §§ 9, 24 GlüStV, Art. 2 Abs. 4 Nr. 3 AGGlüStV im Rahmen der Erteilung von Erlaubnissen zur gewerblichen Spielvermittlung durch die Regierung der Oberpfalz vertreten.

Am 15.8.2008 stellte die Klägerin einen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur gewerblichen Spielvermittlung über das Jahr 2008 hinaus.

Die Klägerin erhielt mit Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 22.12.2008 eine Erlaubnis, im Freistaat Bayern als gewerbliche Spielvermittlerin die von der Staatlichen Lotterieverwaltung in Bayern veranstaltete Lotterie €Lotto 6 aus 49€ in bestimmten Produktausgestaltungen zu vermitteln. Der Erlaubnisbescheid enthält unter Ziffer 4 u.a. folgende Auflagen:

e) 1 Die Werbeaktivitäten für die o.g. Glücksspiele müssen den Anforderungen des § 5 GlüStV genügen. 2 Die Werbemaßnahmen für die vermittelten Glücksspiele und die Spielvermittlung dürfen nach Art und Umfang nicht gezielt zur Teilnahme auffordern, anreizen oder ermuntern und müssen sich auf Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel beschränken. 3 Die Werbeaktivitäten müssen sich im Rahmen des § 5 GlüStV bewegen, dürfen nicht irreführend sein und insbesondere nicht darauf abzielen, unzutreffende Vorstellungen über die Gewinnchancen hervorzurufen. 4 Insbesondere sind die Glücksspielsucht fördernde Formen der Werbung etwa durch verkaufsfördernde Maßnahmen wie Rabatte, Gutscheine und ähnliche Aktionen (z.B. Zuwendungen und Werbeprämien für Kunden, die einen weiteren Spielteilnehmer werben) verboten.

5 Die diesem Bescheid als Anlage beigefügten Werberichtlinien der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder zu § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV sind umzusetzen und sind Bestandteil des Bescheids.

6 Werbung für öffentliches Glücksspiel ist im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen verboten. 7 Die Generierung von Inbound-Telefonaten mithilfe kostenloser Gewinnspiele zur Bewerbung der o.g. Glücksspiele ist nur dann zulässig, wenn die Gewinnspielunterlagen einen deutlichen Hinweis enthalten, dass bei einem Anruf auch Informationen über Spielmöglichkeiten bei den o.g. Glücksspielen gegeben werden.

8 Das vorgelegte Werbekonzept (€Kommunikations- und Vertriebskonzept der € GmbH vom 29.2.2008) ist Bestandteil des Bescheides. Etwaige Änderungen an der Werbekonzeption während der Laufzeit dieser Erlaubnis bedürfen der vorherigen Zustimmung der Erlaubnisbehörde.

g) Die Erlaubnis ist auf die Spielvermittlung im Auftrag von Spielern, die sich im Freistaat Bayern aufhalten, begrenzt. § 4 Abs. 2 Satz 2 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV ist zu beachten.

j) Falls für die Vermittlungstätigkeit Hard- und Software eingesetzt wird, muss Datensicherheit nach dem aktuellen Stand der Technik gewährleistet sein.

l) Die Erlaubnisinhaberin hat der Regierung der Oberpfalz oder deren Beauftragten jederzeit auf Verlangen Einsicht in die die Vermittlungstätigkeit dokumentierenden Unterlagen, insbesondere zu den getätigten Spielumsätzen und ausgezahlten Gewinnen sowie den zugehörigen Bankbelegen, zu gewähren. Die Buchführung über alle buchungspflichtigen Geschäftsvorfälle muss ordnungsgemäß im Sinne der Vorschriften des Handelsgesetzbuches (HGB) erfolgen.

r) Der höchstmögliche Einsatz für Systemtipps eines Spielers der der Lotterie €Lotto 6 aus 49€ darf 1.500 Euro pro Spielauftrag nicht überschreiten.

Die Erlaubnis gilt ab 1.1.2009 und wird ungültig mit Ablauf des 31.12.2011.

Am 7.12.2009 erließ die Regierung der Oberpfalz einen Änderungsbescheid zum genannten Erlaubnisbescheid. Dort heißt es:

Ziffer 4 Buchstabe e) des Bescheids der Regierung der Oberpfalz vom 22.12.2008 (€) wird dahingehend geändert, dass die Werberichtlinien der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder zu § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV ( Stand 17.9.2009) umzusetzen und Bestandteil des Bescheids sind.

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Klage vom 21.1.2009 gegen die genannten Auflagen des Erlaubnisbescheids. Mit ihrer Klage vom 11.1.2010 wendet sich die Klägerin auch gegen den Änderungsbescheid. Die Verfahren waren unter den Az. RO 5 K 09.100 und RO 5 K 10.31 anhängig. Mit Beschluss vom 15.1.2010 wurden die Verfahren verbunden und seitdem unter dem Az. RO 5 K 10.31 geführt.

Die Klägerin ist der Rechtsauffassung, die Ermächtigungsnorm § 4 Abs. 2 GlüStV sei unwirksam. Dies folge schon daraus, dass der Verweis des § 4 Abs. 2 GlüStV auf § 1 GlüStV unbestimmt sei. Außerdem stelle § 4 Abs. 2 GlüStV einen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG in Gestalt einer objektiven Zulassungsschranke dar, der nicht gerechtfertigt werden könne. Des Weiteren fehlten klare Bestimmungen über Voraussetzungen, nach denen die Erlaubnis nicht erteilt werden dürfe, sowie über die Art und Weise, wie die Behörden ihr Ermessen ausüben sollten. Dies widerspreche dem Vorbehalt des Gesetzes und dem Grundsatz der Gewaltenteilung. Im Übrigen sei der GlüStV € insbesondere § 5 - wegen Inkohärenz der tatsächlichen Glücksspielpolitik in Bayern unwirksam. Das BVerfG habe über die Rechtmäßigkeit des GlüStV lediglich in einer Nichtannahme-Entscheidung entschieden, die keine materielle Rechtskraft und keine Bindungswirkung habe.

Mit der Auflage in Ziffer 4 lit. e) des Bescheids überschreite der Beklagte seine vom GlüStV eingeräumte Befugnis, da § 9 Abs. 1 S.2 GlüStV nicht zum Erlass bundesweiter Werbevorgaben ermächtige, sondern jedes Land nur mit Wirkung für das eigene Gebiet tätig werden dürfe. Außerdem sei die Auflage als reine Gesetzeswiederholung unbestimmt und damit unwirksam. Schließlich bestünden auch hier die verfassungsrechtlichen Bedenken.

Der Europäische Gerichtshof habe in seinen Urteilen vom 8.9.2010 festgestellt, dass die Werbung für Lotterien und Sportwetten sowie für Casinos die EU-Maßstäbe verfehle. Die Werbung dürfe nicht darauf abzielen, den natürlichen Spielbetrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zur aktiver Teilnahme am Spiel angeregt würden. Der EuGH sehe dies als gegeben an, €etwa indem das Spiel verharmlost oder ihm ein positives Image verliehen wird, das darin anknüpft, dass die Einnahme für Aktivitäten im allgemeinen Interesse verwendet werden oder indem die Anziehungskraft des Spielers durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne vorspiegeln€ (so Rdnr. 103 des Urteils Markus Stoß). Die vom EuGH angeführten monopolschädlichen Werbebeispiele beträfen mit den (gesetzlich vorgesehenen) Jackpot-Ausspielungen und der €Lotto hilft € Kampagne€ den Kern der Werbestrategie der Staatlichen Lotterieverwaltung in Bayern. Entsprechende Feststellungen seien bis in die aktuelle Zeit hinein belegt. Die Staatliche Lotterieverwaltung sei wegen Verstöße gegen den Minderjährigenschutz und gegen das Internetverbot durch das Landgericht München verurteilt worden.

Die Auflage in Ziffer 4 lit. g) sei wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG und Verstoßes gegen das Kohärenzerfordernis verfassungswidrig. Zudem bestünden europarechtliche und kartellrechtliche Bedenken.

Das erkennende Gericht sei darüber in Kenntnis gesetzt, dass bayerische Spielteilnehmer über das Internet und an den im Freistaat Bayern nicht genehmigten Lotterieveranstaltungen der Lotterie-Treuhandgesellschaft mbH Hessen teilnehmen könnten. Dies werde durch das sogenannte E-Postportal ermöglicht. Dort sei es dem Kunden ohne Weiteres möglich, unter €Mein Konto-Kontoeinstellungen€ im Portal den Hauptwohnsitz zu ändern und eine Adresse in Hessen anzugeben, die nicht seine sein müsse. Obwohl dem Beklagten dies seit Monaten bekannt sei, sei er gegenüber Lotto Hessen nicht eingeschritten.

Die Auflage in Ziffer 4 lit. j) sei unbestimmt, da nicht deutlich werde, was unter dem €aktuellen Stand der Technik€ zu verstehen sei.

Die Auflage in Ziffer 4 lit. l) sei unverhältnismäßig. § 9 Abs. 1 S. 3 GlüStV stelle keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage dar, da der Befugnis der Behörde zum Auskunftsverlangen keine Verpflichtung der Glücksspielveranstalter und €vermittler zur Auskunft gegenüberstehe, und damit kein Auskunftspflichtiger benannt sei. Außerdem widerspreche die Auflage datenschutzrechtlichen Bestimmungen, insbesondere § 28 BDSG, die Klägerin werde geradezu zur Ordnungswidrigkeit gemäß § 43 BDSG verpflichtet. Das BDSG sei hier anwendbar, da die Datenerhebung in ihren Wirkungen weit über die Grenzen des Freistaates Bayern hinausreiche. Im Übrigen seien die Voraussetzungen des BayDSG nicht erfüllt.

Die Auflage in Ziffer 4 lit. r) sei wegen Unbestimmtheit unwirksam, da nicht ersichtlich werde, ob unter dem Begriff des €Spielauftrages€ das der Geschäftsbesorgung der Klägerin zu Grunde liegende Vertragsverhältnis oder die Vermittlung im Einzelnen zu verstehen sei.

Die Lotterieverwaltung in Bayern halte sich selbst nicht an die Einsatzgrenze von 1.500 Euro. Aus diesem Grunde sei derzeit aktuell ein Verfahren vor dem Landgericht München I anhängig, mit dem der Staatlichen Lotterieverwaltung dies untersagt werden solle. Auch hier sei eine kohärente Glücksspielpolitik somit nicht festzustellen.

Die Ziffer 3, also die Befristung, entbehre der Rechtsgrundlage und sei unangemessen. Im Übrigen erlösche die Erlaubnis im Falle des Außerkrafttretens des GlüStV, bzw. sei es möglich gewesen, die Erlaubnis unter der auflösenden Bedingung der Bestandskraft des GlüStV zu erteilen. Die Klägerin bestreitet in diesem Zusammenhang, dass auch die anderen auf der Grundlage des GlüStV erteilten Erlaubnisse ebenso befristet seien.

Der Abänderungsbescheid sei aus denselben Gründen unwirksam wie die Auflage in Ziffer 4 lit. e).

Die Urteile des EuGH vom 8.9.2010 hätten auch zur Folge, dass § 9 Abs. 4 Satz 3 GlüStV keine Rechtsgrundlage für Nebenbestimmungen mehr sein könne. Wie sich aus dem beiliegenden Gutachten von Prof. K€ ergebe, sei der in § 9 Abs. 4 Satz 3 GlüStV normierte behördliche Ermessensspielraum nicht in der transparenten und nicht € diskriminierenden € Weise ausgestattet, die der EuGH in der Rechtssache C-4608 für den Erlaubnisvorbehalt fordere.

Die Klägerin beantragt:

1. Die Bestimmungen Nr. 4 e), g) j), l), r) der Erlaubniserteilung zur gewerblichen Spielvermittlung vom 22.12 2008, Az.€, werden aufgehoben.

2. Der Bescheid des Beklagten vom 22.12.2008, Az.€, wird insoweit aufgehoben, als die Erlaubnis mit Ablauf des 31.12.2011 erlischt.

Bezüglich des Abänderungsbescheids beantragt die Klägerin:

Der Änderungsbescheid des Beklagten vom 7.12.2009, Az. € wird aufgehoben.

Der Beklagte beantragt bezüglich aller Punkte,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, der GlüStV sei nach ständiger Rechtsprechung von BVerfG und BayVGH verfassungsgemäß und gemeinschaftskonform. Auch der praktische Gesetzesvollzug genüge den Anforderungen. Vereinzelte Verstöße gegen den GlüStV würden von den zuständigen Aufsichtsbehörden konsequent unterbunden. Nach den Entscheidungen des EuGH vom 8.9.2010 sei der Glücksspielstaatsvertrag weiterhin anwendbar. Auch sei der Erlaubnisvorbehalt und Ausschluss einer gegenseitigen Anerkennung von Erlaubnissen durch den EuGH ausdrücklich bestätigt worden. Soweit der EuGH Zweifel an der Kohärenz des Staatlichen Glücksspielsmonopols mit Blick auf Werbung geäußert habe, die zur aktiven Spielteilnahme anrege, sei darauf hinzuweisen, dass die vom EuGH in Bezug genommene Rechtslage noch den Lotteriestaatsvertrag betreffe und diese Problematik bereits nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 (Az. 1 BvR 1054/01) aufgegriffen worden sei. Mit dem in Kraft getretenen § 5 GlüStV seien die Anforderungen an zulässige Werbung für Glücksspiele erhöht worden, so dass das geltende Recht auch der Rechtsprechung des EuGH entspreche. Das Bayerische Staatsministerium des Innern habe mit Schreiben vom 27.9.2010 die Regierungen und die kreisfreien Verwaltungsbehörden darauf hingewiesen, dass auch die Werbung als bedenklich einzustufen sei, mit dem der Finanzierungsbedarf sozialer, kultureller und sportlicher Aktivitäten, denen die erzielten Gewinne zugute kämen, herausgestellt (Imagewerbung) und somit der Anschein erweckt werde, dass nicht die Kanalisierung des natürlichen Spielbetriebs (§ 1 Nr. 2 GlüStV), sondern die Maximierung der diesen gemeinnützigen Aktivitäten zugedachten Erträge das eigene Ziel darstelle (Markus Stoß u.a., Tz. 100 ff.).

Bezüglich der Auflage in Ziffer 4 lit. e) sei die Klage entweder schon unzulässig, da es sich nur um einen deklaratorischen Hinweis auf das Gesetz handele, oder unbegründet, da vollständiger Einklang mit dem Gesetz bestünde. Außerdem ergebe sich aus dem Bescheid ausdrücklich, dass sich die Erlaubnis sowie die Nebenbestimmungen ausschließlich auf das Gebiet des Freistaates Bayern beschränkten.

Dementsprechend sei auch die Auflage in Ziffer 4 lit. g) rechtmäßig. Im Rahmen der landeseigenen Verwaltung könnten die Behörden nur Erlaubnisse mit Wirkung für das Gebiet des jeweiligen Landes erteilen.

Die Formulierung €aktueller Stand der Technik€ in Ziffer 4 lit. j) sei als hinreichend bestimmt anerkannt. Auch das BVerfG habe in seiner Entscheidung vom 14.10.2008 keine Bedenken gegen die Bestimmtheit dieses Begriffs geäußert. Nähere Auskünfte könnten bei den zuständigen Fachstellen eingeholt werden.

§ 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 i.V.m. S. 1 GlüStV stelle eine ausreichende Grundlage für das Auskunftsverlangen in Ziffer 4 lit. l) dar, da sich daraus zweifelsfrei ergebe, dass derjenige, der eine nach dem GlüStV bestehende oder auf Grund des GlüStV begründete öffentlich-rechtliche Verpflichtung zu erfüllen hat, auskunftspflichtig ist. Eine genauere Benennung des Auskunftspflichtigen im Gesetz sei gar nicht möglich. Des Weiteren sei § 28 BDSG nicht einschlägig, da bei Vollzug von öffentlich-rechtlichem Landesrecht durch eine Landesbehörde das BayDSG einschlägig sei. Gemäß dessen Art. 15 Abs. 1, Art. 16 Abs. 1 und 2 sei eine Datenerhebung durch Landesbehörden zulässig, wenn eine Rechtsvorschrift dies vorsehe und die zu erfüllende Verwaltungsaufgabe die Datenerhebung erforderlich mache. Diese Voraussetzungen seien hier erfüllt.

Ziffer 4 lit. r) sei nicht unbestimmt, da €Spielauftrag€ eindeutig der Auftrag des Kunden an die Klägerin sei, für ihn eines oder mehrere der Systemspiele an die Staatliche Lotterieverwaltung zu vermitteln, also mit anderen Worten die einzelne Bestellung der von der Klägerin angebotenen Produkte. Den Kunden bleibe es selbstverständlich möglich, später erneut Produkte der Klägerin zu erwerben, selbst wenn die verschiedenen Bestellvorgänge den Gesamtbetrag von 1.500 Euro überschreiten würden. Die Begrenzung diene dem Spielerschutz.

Die Befristung des Bescheids bis zum 31.12.2011 entspreche § 9 Abs. 4 S. 2 GlüStV, der eine Befristung zwingend vorschreibe. Auch die Länge der Frist sei ordnungsgemäß, da der GlüStV zu diesem Zeitpunkt außer Kraft trete und nicht ohne Weiteres von einer Fortgeltung ausgegangen werden könne. Dies entspreche auch dem Gleichbehandlungsgrundsatz, da alle anderen Erlaubnisse ebenso befristet seien.

Bezüglich des Änderungsbescheids ist der Beklagte der Auffassung, dass die Einbeziehung der jeweils aktuellen Fassung der Werberichtlinien rechtlich nicht zu beanstanden ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und die vorgelegten Unterlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung verwiesen.

Gründe

Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.

I. Die fristgerecht erhobene Klage ist zulässig.

1. Die Anfechtungsklage ist für alle Klagegegenstände richtige Klageart.

a) Bei den Bestimmungen e), g), j), l) und r) in Ziffer 4 des Bescheids handelt es sich um Auflagen. Soweit angenommen wird, dass im Falle modifizierender Auflagen die Verpflichtungsklage die statthafte Klageart ist (vgl. BVerwGE 55, 135, 137), ist festzustellen, dass es sich vorliegend um keinen Fall der modifizierenden Auflagen handelt. Solche sind dadurch gekennzeichnet, dass sie den Verwaltungsakt in seinem Inhalt, also dem Genehmigungs- oder Erlaubnisgegenstand, modifizieren, d.h. qualitativ verändern. Davon kann bei den hier in Rede stehenden Auflagen keine Rede sein. Es handelt sich um selbständig zur Erlaubnis hinzutretende Regelungen, die auch eigenständig erzwingbar sind und auf die Wirksamkeit der Erlaubniserteilung zur Spielvermittlung keine Auswirkungen hätten.

b) Auch gegen die angefochtene Befristung ist die Anfechtungsklage statthaft. Zwar wird bei sog. unselbständigen Nebenbestimmungen, zu denen auch die Befristung gehört, die Auffassung vertreten, dass nur eine Verpflichtungsklage statthaft wäre (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 36 Rnr. 60 ff.). Nach der neueren Rechtsprechung kann jedoch jede Art von Nebenbestimmungen mit der Anfechtungsklage isoliert angefochten werden (vgl. BVerwG vom 22.11.2000 € Az. 11 C 2.00). Ob dies zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit, soweit nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet.

c) Der Zulässigkeit der Anfechtungsklage steht nicht entgegen, dass die streitigen Auflagen teilweise nur das Gesetz wiederholen. Die Klägerin kann geltend machen, dass sie dadurch beschwert ist, dass ihr die Einhaltung bestimmter gesetzlicher Bestimmungen in Form von Auflagen aufgegeben wird. Die Erfüllung von Auflagen ist grundsätzlich selbständig mit Mitteln des Verwaltungszwanges durchsetzbar. Die Nichterfüllung von Auflagen kann ferner dazu führen, dass der Verwaltung das Recht zuwächst, den begünstigenden Verwaltungsakt zu widerrufen, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist (vgl. Art. 49 Abs. 2 Nr. 2 und Art. 49 Abs. 2 a Nr. 2 BayVwVfG). Die Klägerin muss somit die Möglichkeit haben, gegen diese Auflagen vorzugehen.

II. In der Sache ist die Anfechtungsklage nur teilweise begründet.

1. Ziffer 4 lit. e)

Die Auflagen in Ziffer 4 lit. e) sind nicht aus dem Grund unwirksam, dass sie als räumlich uneingeschränkte Auflagen die Grenzen der Befugnis überschreiten. Schon aus dem Tenor des Bescheids ergibt sich die Begrenzung des gesamten Bescheids auf Bayern. Außerdem kommt eine Auslegung nach Treu und Glauben zum selben Ergebnis.

a) Die Auflagen unter Ziffer 4 lit. e) Satz 1 und 6 können dennoch keinen Bestand haben. Sie wiederholen nur Verpflichtungen, die sich unmittelbar aus dem GlüStV ergeben. Ein bestimmtes Tun, Dulden oder Unterlassen, das sich nicht von selbst aus § 5 GlüStV ergibt, ist dem Kläger nicht aufgegeben worden. Auflagen sind jedoch Verfügungen, durch die dem durch den Verwaltungsakt Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird, vgl. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Ihr Sinn liegt darin, dem Begünstigten eine besondere Verpflichtung aufzuerlegen, die sich nicht von selbst versteht, sich also nicht oder jedenfalls nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Gegenstand einer Auflage kann dagegen nicht eine Pflicht sein, deren Erfüllung durch den Begünstigten unmittelbar vom Gesetz erwartet und vorausgesetzt wird. Daher sind Bestimmungen, die auf bestehende gesetzliche Verpflichtungen hinweisen oder sie lediglich wiederholen, nicht als Inhalt von Auflagen zulässig (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 36 Rnr. 33). Etwas anderes gilt nur, wenn eine gesetzliche Verpflichtung, deren Umfang umstritten ist, fall- bzw. fallgruppenbezogen mit potentieller Verbindlichkeit konkretisiert wird, um die Einhaltung der gesetzlichen Verpflichtung auch in diesen Fällen ggf. mit Zwangsmitteln durchsetzen zu können. Solche Auflagen erfordern allerdings, dass der Fall oder die Fallgruppe genau abgegrenzt werden (BSG vom 19.3.1992 Az. 7 Rnr. 34/91, Rnr. 32). Im vorliegenden Fall beziehen sich die Sätze 1 und 6 der Ziffer 4 lit. e) nicht auf eine bestimmte abgegrenzte Fallgruppe.

Dagegen lässt sich nicht einwenden, dass die Erlaubnisbehörde bei Verstößen gegen § 5 GlüStV auf derartige Auflagen angewiesen ist. Denn der Erlaubnisbehörde bleibt es, wenn Auflagen aus den oben angegebenen Gründen nicht erlassen werden können, unbenommen, dem Erlaubnisadressanten entsprechende Hinweise zu geben. Solche Hinweise mögen vielfach schon ausreichen, damit den gesetzlichen Pflichten genügt wird. Im Übrigen kann natürlich die Nichtbeachtung des § 5 GlüStV Anlass zur Prüfung geben, ob ein Widerruf der Erlaubnis erforderlich ist, oder durch eine repressive Anordnung nach § 9 Abs. 1 S. 3 und 4 Nr. 3 GlüStV unterbunden werden.

b) Die anderen unter Ziffer 4 lit. e) aufgeführten Auflagen sind aber rechtmäßig.

Diese Auflagen finden ihre Rechtsgrundlage in Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG und § 9 Abs. 4 S. 3 GlüStV. Nach der Systematik des Glücksspielstaatsvertrages besteht ein umfassendes Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Nach § 4 Abs. 1 GlüStV dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht kein Rechtsanspruch. Gemäß § 4 Abs. 2 S. 1 GlüStV ist die Erlaubnis zu versagen, wenn das Veranstalten oder das Vermitteln des Glücksspiels den Zielen des § 1 zuwiderläuft. Das in § 4 Abs. 2 GlüStV eröffnete Ermessen ist entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung und in den gesetzlichen Grenzen auszuüben (§ 40 VwVfG). Im Vordergrund steht danach die Förderung der Ziele des § 1 GlüStV, soweit nicht ein Widerspruch zu diesen Zielen bereits den zwingenden Versagungsgrund nach § 4 Abs. 2 S. 1 GlüStV begründet (so auch LT-Drs. 15/8486 S. 14). Deshalb können Erlaubnisbescheide nach § 9 Abs. 4 S. 3 GlüStV nicht nur unter den Einschränkungen des Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG, sondern unbeschadet des Abs. 1 nach pflichtgemäßem Ermessen mit Nebenbestimmungen, hier Auflagen, verbunden werden. Art. 36 BayVwVfG enthält abgesehen von der Regelung für gebundene Verwaltungsakte in Abs. 1 keine näheren positiven Festlegungen und Umschreibungen der Zwecke, zu deren Verwirklichung oder Wahrung Nebenbestimmungen zulässig sind, sondern begnügt sich insoweit mit den negativen Abgrenzungen in Abs. 3, dass Nebenbestimmungen, die €dem Zweck des Verwaltungsakte zuwiderlaufen€, ausgeschlossen sind. Maßgebend sind insoweit die allgemeinen Grundsätze für die Ermessensausübung gem. Art. 40 BayVwVfG i.V.m. dem im konkreten Fall anwendbaren Recht. Nebenbestimmungen sind danach nur dann zulässig, wenn sie dem Zweck des Verwaltungsaktes in der Hauptsache bzw. der gesetzlichen Regelungen, die für den Erlass des Verwaltungsaktes maßgeblich sind, dienen (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 36 Rnr. 54).

Die unter Ziffer 4 lit. e) in den Sätzen 2, 3, 4, 5, 7, 8 und 9 festgesetzten Auflagen finden ihre Rechtfertigung im Zweck des GlüStV und der vom Gesetzgeber gewollten Ordnung der Rechtsmaterie.

Satz 2 wiederholt zwar zum Teil die gesetzliche Regelung, ergänzt diese dann aber durch das konkrete Gebot, die Werbung auf Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken. Satz 3 verweist ebenso auf § 5 GlüStV, gestaltet dessen Vorgaben aber durch ein konkretes Verbot, durch Werbung unzutreffende Vorstellungen über die Gewinnchancen hervorzurufen, näher aus. Durch Satz 4 sind insbesondere die Glücksspielsucht fördernden Formen der Werbung etwa durch verkaufsfördernde Maßnahmen, wie Rabatte, Gutscheine und ähnliche Aktionen, verboten. Die Aufzählung übernimmt hier konkret die beispielhaft aufgeführten Maßnahmen, die der Bayerische Landtag ausdrücklich als die Glücksspielsucht fördernd angesehen hat (vgl. LT-Drs. 15/8486 S. 15). Alle diese Sätze sind ausreichend fallbezogen und dienen dazu, die gesetzlichen Werbebegrenzungen des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV auf den Einzelfall durchzusetzen.

Die Werbebeschränkungen sind auch mit Gemeinschaftsrecht vereinbar. Nach der Entscheidung des EuGH vom 8.9.2010 Rs. C-316/07 (Markus Stoß u.a.) ist eine Werbung zulässig, wenn sie maßvoll und strikt auf das begrenzt bleibt, was erforderlich ist, um den Verbraucher zu den genehmigten Spielnetzwerken zu lenken. Hingegen darf eine solche Werbung insbesondere nicht darauf abzielen, den natürlichen Spielbetrieb der Verbraucher dazu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost oder ihm ein positives Images verliehen wird, das daran anknüpft, dass die Einnahmen für Aktivitäten im Allgemeininteresse verwendet werden, oder indem die Anziehungskraft des Spiels durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne vorspiegeln.

Gleiches gilt für Satz 5, wonach die Werberichtlinien der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder zu § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV umzusetzen und Bestandteil des Bescheid sind. In den Werberichtlinien haben die Glücksspielreferenten der Länder Beispiele zulässiger und unzulässiger Werbung mit entsprechenden Erläuterungen aufgelistet. Damit wird dem Adressaten des Bescheides konkretisiert, was eine unzulässige Werbung ist. Die Beispiele der unzulässigen Werbung sind mit den in der EuGH-Entscheidung vom 8.9.2010, Rs. C-316/07, vereinbar. Allerdings dürfte das in Nr. 5.2.1 der Werberichtlinie gegebene Beispiel einer zulässigen Werbung, das die geförderten Projekte und die Destinatäre in den Vordergrund stellt, mit der oben angegebenen EuGH-Entscheidung nicht vereinbar sein. Nach der oben angegebenen Entscheidung des EuGH ist Werbung, die dem Glücksspiel ein positives Images dadurch verleihen will, dass die Einnahmen für Aktivitäten von Allgemeininteresse verwendet werden, nur eingeschränkt zulässig. Deren Zulässigkeit setzt insbesondere voraus, dass die Finanzierung solcher sozialer Aktivitäten nur eine erfreuliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik ist, was das nationale Gericht zu überprüfen hat (vgl. EuGH, Rs. C-316/07, Rz. 103 und 104). Eine Aufhebung der Werberichtlinie insoweit bedarf es nicht, da ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht zur Nichtanwendbarkeit führt und davon ausgegangen werden kann, dass die Werberichtlinie alsbald an die Rechtsprechung des EuGH angepasst wird. Wie sich aus dem in das gerichtliche Verfahren eingeführte Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 27.9.2010 an die Regierungen und an das Landratsamt ergibt, wird eine solche Werbung als bedenklich eingestuft, mit der der Finanzierungsbedarf sozialer kultureller oder sportlicher Aktivitäten, denen die erzielten Gewinne zugute kommen, herausgestellt (Imagewerbung) und somit der Eindruck erweckt wird, dass nicht die Kanalisierung des natürlichen Spieltriebes (§ 1 Nr. 2 GlüStV), sondern die Maximierung der diesen gemeinnützigen Aktivitäten zugedachten Erträge das eigentliche Ziel darstellt (Markus Stoß u.a., Tz. 100 ff.). Es ist zu erwarten, dass die Werberichtlinie entsprechend geändert wird.

Die Länderreferenten sind übereingekommen, die ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung kontinuierlich in die Werberichtlinien einzuarbeiten (vgl. zum Ganzen: BayVGH vom 18.12.2008 Az. 10 BV 07.885, Rz. 86). Sofern dadurch Änderungen der Werberichtlinie noch erfolgen, werden sie nicht Bestandteil des vorliegenden Bescheides, so dass auch keine dynamische Verweisung vorliegt, deren Zulässigkeit eine weitergehende Prüfung erfordern würde.

Für den Änderungsbescheid vom 7.12.2009, mit dem die Änderungen der Werberichtlinie Bestandteil des Bescheids werden, gelten diese Ausführungen ebenso. Er stellt lediglich eine Aktualisierung der zulässigen Konkretisierung dar.

Satz 7 soll verhindern, dass das Werbeverbot für öffentliches Glücksspiel über Telekommunikationsanlagen in § 5 Abs. 3 GlüStV, das Werbeanrufe beim Spieler verbietet, nicht dagegen Anrufe des Spielers bei Veranstaltern oder Vermittlern unterbindet, durch Übermittlung von Werbematerialien und Spielangeboten per Post umgangen werden kann, und sicherstellen, dass diese Werbemittel den Zielen und Anforderungen des Staatsvertrages (vgl. § 5 Abs. 1 und 2 sowie § 4 Abs. 2 i.V.m. § 1), vor allem im Hinblick auf Information, Suchtprophylaxe, Jugend-, Aufklärungs- und Verbraucherschutz, übereinstimmen. Satz 7 ist geeignet, den Anreiz zu mindern, dass der Verbraucher beim Gewinnspielanbieter anruft und an Gewinnspielen teilnimmt. Solche kostenlosen Gewinnspiele schaffen einen Anreiz, beim Gewinnspielanbieter anzurufen. Der Anruf ist dann leicht Türöffner für die verbotene Werbung per Telefon oder gar den Verkauf eines Gewinnspielloses etc. per Telefon. Wenn in der Auflage für solche Werbung vorgeschrieben wird, dass sie einen deutlichen Hinweis enthalten muss, dass bei einem Anruf auch Informationen über Gewinnspielmöglichkeiten gegeben werden, ist dies eine relativ milde Einschränkung der nach § 5 Abs. 2 S. 1 GlüStV möglichen Werbeeinschränkungen und dient dem Ziel, dass das Werbeverbot in § 5 Abs. 3 GlüStV über Telekommunikationsanlagen nicht unterlaufen werden kann. Dieses Verbot geht über die allgemein geltenden wettbewerbsrechtlichen Grenzen in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, dass Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung verbietet, hinaus (so auch LT-Drs. 15/8486 S. 15).

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass Satz 8 das vorgelegte Werbekonzept zum Bestandteil des Bescheides macht, und dass nach Satz 9 etwaige Änderungen an der Werbekonzeption während der Laufzeit der Erlaubnis die vorherige Zustimmung der Erlaubnisbehörde erfordern. Dadurch werden die gesetzlichen Erfordernisse durch von der Aufsichtsbehörde als geeignet befundene praktische Richtlinien ausgestaltet und dieser Zustand konstant gehalten.

e) Die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV sind wie oben ausgeführt gemeinschaftsrechtlich nicht zu beanstanden. Wenn Werbemaßnahmen der staatlichen Lotterieverwaltung Bayern gegen normative Werbebeschränkungen verstoßen haben und dies in (wettbewerbrechtlichen ) Verfahren vor den Zivilgerichten unterbunden werden konnte, belegt dies nicht die Inkohärenz der auferlegten Werbebeschränkungen, sondern zeigt, dass eine Kontrolle durch Mitbewerber wirksam möglich ist, selbst wenn die Glücksspielaufsichtsbehörden nicht rechtzeitig einschreiten.

Die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV sind auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wie sich aus den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 a.a.O. und vom 14.10.2008 € 1 BvR 928/08 € unter anderem ergibt. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht die Regeln als erforderlich und angemessen bezeichnet, um das mit dem Staatsvertrag angestrebte Ziel der Verhinderung und Bekämpfung der Glücksspielsucht zu erreichen, weil dadurch das Verbot unangemessener und unsachlicher Werbung, die zur Teilnahme am Glücksspiel auffordert, anreizt und ermuntert und damit die Glücksspielsucht fördert, umgesetzt wird und einer Ausweitung der Spielleidenschaft entgegenwirken kann. Mit dem Gesetzestext (§ 5 Abs. 1 GlüStV) wurde die vom Bundesverfassungsgericht in diesem Zusammenhang formulierte Vorgabe (vgl. BVerfG, Urt. vom 28.3.2006 a.a.O., Rz. 151) wortgenau übernommen. Diese Vorschrift ist trotz der in gewisser Weise in sich widersprechenden Formulierung hinreichend bestimmt, um eine verfassungsgemäße Ausgestaltung der Bewerbung von Glücksspielen zu gewährleisten. Das Bundesverfassungsgericht hat im Nichtannahmebeschluss vom 14.10.2008 Az. 1 BVR 928/08 ausgeführt: €Die von der Beschwerdeführerin geäußerten Bedenken im Hinblick auf die Bestimmtheit einzelner Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags (§ 4 Abs. 2, § 5 Abs. 1 bis 3 GlüStV) sind ebenfalls unbegründet. Die angegriffenen Regelungen des Staatsvertrags entsprechen den rechtsstaatlichen Anforderungen an die Normklarheit und Justiziabilität (vgl. BVerfGE 21, 73, 79). Dies gilt sowohl hinsichtlich der in § 4 Abs. 2 und § 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV enthaltenen Bezugnahmen auf die €Ziele des § 1€ als auch mit Blick auf das Verbot €auffordernden, aufreizenden oder ermunternden€ Werbung sowie der Internetwerbung in § 5 Abs. 2 Satz 1 bzw. Abs. 3 GlüStV. Aus der Zielsetzung des Staatsvertrages, dem sachlichen Zusammenhang der Vorschriften mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 115, 276, 314, 318) sowie den Materialien zu dem Staatsvertrag lassen sich Zweck und Inhalt ausreichend ermitteln und objektive Kriterien gewinnen, die eine willkürliche Handhabung durch die Behörden und Gerichte ausschließen (vgl. BVerfGE 21, 73, 80). Dass hierbei eine Auslegung der verwendeten Begrifflichkeit zu erfolgen hat, steht einer hinreichenden Bestimmtheit der genannten Vorschriften nicht entgegen (vgl. BVerfGE 45, 400, 420, so BVerfG vom 14.10.2008 € 1 BvR 928/08 Rz. 26).€

Dass es sich um einen Nichtannahmebeschluss handelt, tut der Beachtlichkeit der Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts auch in diesem Fall keinen Abbruch. Das Bundesverfassungsgericht hat seine allgemeine Auffassung zur Verfassungsmäßigkeit des Glücksspielstaatsvertrags kundgetan und es ist kein Grund erkennbar, warum diese hier keine Beachtung finden sollte. Die Tatsache, dass es sich um einen Nichtannahmebeschluss gehandelt hat, spricht im Gegenteil vielmehr für die Verfassungsmäßigkeit des Glücksspielstaatsvertrags, da das Bundesverfassungsgericht dieser Frage aufgrund anderweitiger Klärung nicht einmal mehr grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zugesprochen hat.

2. Ziffer 4 lit. g) Satz 1

a) Die Bestimmung in Ziffer 4 lit. g) Satz 1 besagt, dass die Erlaubnis auf die Spielvermittlung im Auftrag von Spielern, die sich im Freistaat Bayern aufhalten, begrenzt ist. Als direkter Ausfluss der Hoheitsgewalt eines Staates und damit des jeweiligen Landes können die zuständigen Behörden im Rahmen der landeseigenen Verwaltung ohnehin nur Erlaubnisse mit Wirkung für das Gebiet des jeweiligen Landes erteilen (BVerfG vom 14.8.2008 Az. 1 BvR 928/08, Rz 53; Postel in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2008, § 4 GlüStV Rnr. 30). Somit können sie auch nur die Vermittlung auf dem jeweiligen Landesgebiet erlauben. Die Frage, wo der Ort der Vermittlung ist, beantwortet § 3 Abs. 4 GlüStV, der besagt, dass ein Glücksspiel dort veranstaltet und vermittelt wird, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird. Daraus ergibt sich, dass die bayerische Erlaubnisbehörde die Vermittlung von Glücksspielen nur insoweit erlauben kann, wie dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme auf bayerischem Territorium gegeben wird. Anders formuliert heißt dies, die Erlaubnis ist auf die Spielvermittlung im Auftrag von Spielern, die sich im Freistaat Bayern aufhalten, begrenzt. Damit gibt die Auflage unter Ziffer 4 lit. g) in Satz 1 nur die bestehende Rechtslage wieder, wie sie beispielsweise auch in der Übergangsvorschrift zum Internetverbot in § 25 Abs. 6 Nr. 4 GlüStV zum Ausdruck kommt.

Das mit dieser Bestimmung verfolgte Regionalitätsprinzip ist im Übrigen auch grundsätzlich verfassungsgemäß. Belastungen der Spielvermittler durch organisatorischen Mehraufwand, der dadurch entsteht, dass sie die Erlaubnisse aller Länder einholen müssen, in denen sie tätig werden wollen, sind hinzunehmen. Sie liegen in der Natur der landeseigenen Verwaltung (vgl. BVerfG vom 14.11.2008 Az. 1 BvR 928/08). Es steht nicht zu erwarten, dass ein Verstoß des Regionalitätsprinzips in dieser Form gegen das europarechtliche Kohärenzgebot festgestellt wird. Das Regionalitätsprinzip ist in erster Linie zwingende Folge aus der Kompetenzverteilung im Föderalismus und dient dem Zweck der Ländertreue, nach dem ein Land bei der Ausübung seiner Kompetenz auf die Interessen anderer Länder Rücksicht zu nehmen (vgl. dazu auch Postel in: Dietlein/Reder, GlüStV, § 25 Rdnr. 52). Es ist somit nicht Mittel zur Steigerung der Staatseinnahmen, sodass eine Koppelung von Veranstaltungen mehrerer Landeslotteriegesellschaften nicht ohne Weiteres zur Inkohärenz führt. Weitergehende Folgen des Regionalitätsprinzips mit Wettbewerbsregeln (Art. 10 EG-Vertrag) und kartellrechtlichen Problemstellungen werden im vorliegenden Fall ohnehin nicht relevant, da die Spielvermittler für jedes Bundesland € unabhängig vom Betriebssitz € Vermittlungserlaubnisse erhalten können. Wenn die Einhaltung der Auflage im Vollzug durch nicht ordnungsgemäßes Verhalten der Spieler umgegangen werden kann, z. B. im E-Postportal, führt dies nicht zu einer inkohärenten Regelung. Die Glücksspielaufsichtsbehörden gehen dagegen auch vor (siehe Niederschrift über die mündliche Verhandlung).

b) Bezüglich S. 2 der Auflage in Ziffer 4 lit. g) gilt das zu Ziffer 4 lit. e) unter a) Ausgeführte entsprechend. Die Auflage verweist insofern nur auf das Gesetz, sodass sie insoweit keinen Bestand haben kann.

3. Ziffer 4 lit. j) Hard- und Software/Datensicherheit nach dem aktuellen Stand der Technik

Die unter Ziffer 4 lit. j) aufgeführte Auflage ist rechtmäßig.

Sie findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG und § 9 Abs. 4 S. 3 GlüStV. Wie oben unter 1. b) ausgeführt, sind die allgemeinen Grundsätze für die Ermessensausübung gemäß Art. 40 BayVwVfG i.V.m. dem im konkreten Fall anwendbaren Recht maßgebend.

Der Wortlaut der Auflage ist nicht unbestimmt. Die Wendung €aktueller Stand der Technik€ kann schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch zutreffend ausgelegt werden als €technische Möglichkeiten zu einem bestimmten Zeitpunkt, basierend auf gesicherten Erkenntnissen von Wissenschaft und Technik€ und ist in Rechtsprechung und Gesetzen ein stehender Begriff. Der Begriff der €Stand der Technik€ wird auch in § 25 Nr. 4 GlüStV verwendet. Bestimmtheit bedeutet auch bei Nebenbestimmungen, dass der Inhalt der Regelung ggf. im Zusammenhang mit den sonstigen bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Umständen für die Beteiligten, insbesondere den Adressaten, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein muss, dass sie ihr Verhalten danach richten können (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 37 Rnr. 5 m.w.N.). Für die Klägerin ist aus dem Begriff €aktueller Stand der Technik€ ausreichend erkennbar, dass sie die Entwicklungen der Technik beachten muss und ggf. reagieren muss, falls ihre Einrichtungen veraltet sind und zur Einhaltung der Vorgaben des GlüStV und des allgemeinen Datenschutzrechts nicht mehr ausreichen. Insoweit wird auf den dynamischen Stand der Technik abgestellt. So wird zwar nur ein allgemeiner Rahmen gesteckt, dieser ist aber ausreichend bestimmt.

Die Auflage dient dem Ziel des § 1 Nr. 4 GlüStV, sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt werden. Schon der allgemeine Datenschutz gehört zum ordnungsgemäßen Ablauf des Glücksspiels. Durch Gewährleistung der Datensicherheit beim Einsatz von Hard- und Software trägt die Auflage auch zur ordnungsgemäßen Umsetzung des § 23 Abs. 6 GlüStV zur Zulässigkeit der Datenverarbeitung bei. Diese Vorschrift gilt allgemein bei der Datenverarbeitung und nicht nur bei der Verwendung von Daten aus der Sperrdatei. Gewerbliche Spielvermittler sind zwar nicht in das übergreifende Sperrsystem eingebunden, ihnen sind aber Daten aus der Sperrdatei auf Antrag zu Verfügung zu stellen (Nagel, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2008, § 23 Rnr. 3). Auch zur Informationssicherheit, die im Hinblick auf die Einhaltung anderer Vorgaben des GlüStV zu beachten ist, insbesondere dem Jugendschutz, ist die Auflage von Nutzen. Insofern trägt sie auch zur Verfolgung des Ziels der Gewährleistung des Jugend- und Spielerschutzes in § 1 Nr. 3 GlüStV bei.

Das Erfordernis, die Hard- und Software auf dem aktuellen Stand zu halten, ist geeignet, um diese Ziele zu verwirklichen. Mit dem steigenden technischen Fortschritt gehen vielfältige besondere Gefahren einher, die nur mit Systemen kontrolliert werden können, die ebenso fortentwickelt werden und dem aktuellen Stand der Entwicklungen angepasst werden. Die Auflage ist in der gewählten Form erforderlich, da die Bedeutung der Sicherstellung eines aktuellen Standes der Datensicherheit der Adressatin nicht anders vor Augen geführt werden kann. Weder aus dem GlüStV noch aus sonstigen rechtlichen Vorgaben ergibt sich dies für den Laien ausreichend deutlich, so dass eine ausdrückliche Auflage erforderlich ist.

Schon im eigenen Interesse der Führung ihres Geschäftsbetriebs sind Erneuerungen der Hard- und Software nötig, so dass diese im Interesse der Einhaltung der Ziele des GlüStV ohne Weiteres zumutbar sind. Detailliertere Vorgaben sind nicht erforderlich und werden auch nicht gemacht. Es wird ein allgemeiner Rahmen gesteckt, der ausreichend ist, aber die Klägerin auch nicht überfordert. Informationen durch zuständige Fachstellen, z.B. dem Bundesamt für die Sicherheit in der Informationstechnik, sind hier als Umstände anzusehen, deren Heranziehung der Klägerin zugemutet werden kann.

4. Ziffer 4 lit. l)

a) Die Auflage in Ziffer 4 lit. l Satz 1 ist rechtswidrig und war deshalb aufzuheben.

Dies aber nicht schon aus dem Grund, dass § 9 Abs. 1 S.3 Nr. 1 GlüStV nicht ausdrücklich einen Auskunftspflichtigen bestimmt, wie die Klägerin vorträgt. Wie sich aus einer Auslegung der Vorschrift ergibt, ist derjenige, der über eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV verfügt, auskunftspflichtig (Nagel, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2008, § 9 Rnr. 12).

Diese Auflage findet ihre Rechtsgrundlage dennoch nicht mehr in Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG und § 9 Abs. 4 Satz 3 GlüStV. Nicht zulässig sind Nebenbestimmungen, die über den gesetzlichen Rahmen der Ermächtigung zum Erlass des Haupt-VA hinausreichen und ihn im Ergebnis ausweiten, in dem sie der Behörde weitere Befugnisse geben, die außerhalb der Ermächtigung zum Erlass des Haupt-VA liegen (so auch Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 36 Rn. 59). Mit dieser Auflage könnte die Behörde die gesetzlichen Einschränkungen des § 9 Abs. 1 Satz 3 GlüStV für aufsichtliche Anordnungen umgehen und damit ihre Befugnisse erweitern. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV kann die zuständige Behörde des jeweiligen Landes die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen. Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 GlüStV kann sie insbesondere

€1. jederzeit Auskunft und Vorlage aller Unterlagen und Nachweise verlangen, die zur Prüfung im Rahmen des Satzes 1 erforderlich sind€.

Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Befugnisnorm und ihrer systematischen Stellung handelt es sich bei § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 i.V.m. Satz 1 und 2 GlüStV um eine Befugnis der Glücksspielaufsicht (so auch Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, § 9 Rdnr. 1). § 9 Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. beschreibt die Aufgaben der Glücksspielaufsicht in ihrer Funktion als Erlaubnisbehörde. Die Regelung in Satz 1, 2. Hs. beschreibt die ordnungsrechtlichen Aufgaben der Glücksspielaufsicht im Rahmen der Gefahrenabwehr (so auch Diet-lein/Hecker/Ruttig, a.a.O., Rdnr. 3). Die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 räumt den Aufsichtsbehörden für Anordnungen im Einzelfall die notwendigen Befugnisse ein. Die Aufsichtsbehörde muss dabei nach dem im Polizei- und Ordnungsrecht geltenden Opportunitätsprinzip nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen darüber entscheiden, ob und wie sie zur Gefahrenabwehr tätig wird. Wenn die Aufsichtsbehörde nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Auskunft und Vorlage aller Unterlagen und Nachweise verlangt, muss sie dieses Ermessen erst ausüben. Für eine Anordnung muss auch wie bei vergleichbaren Auskunftsverlangen in anderen Rechtsbereichen ein Anlasstatbestand bestehen. Ermittlungen ins Blaue hinein sind unzulässig. So stehen etwa Eingriffsgrundlagen wie § 161 Abs. 1 StPO unter einer strengen Begrenzung auf den Ermittlungszweck der Aufklärung von Straftaten (vgl. dazu BVerfG vom 17.2.2009 Az. 2 BvR 1372/07, 2 BvR 1742/07). Auch in vergleichbaren Vorschriften für Auskunftsersuchen, wie §§ 93, 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO, muss ein Anlasstatbestand bestehen (vgl. BFH vom 21.3.2002 Az. VII B 152/01). Auch in weiteren Rechtsvorschriften kommt dies eindeutig zum Ausdruck, wie etwa § 34 d Abs. 8 Satz 1 bzw. § 34 e Abs. 3 Sätze 2 und 3 GewO und § 17 Abs. 2 HandwO. Das Rechtssicherheitsinteresse erfordert im Hinblick auf die Rechte des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung und Art. 12 Abs. 1 GG eine Einzelfallregelung durch Verwaltungsakt und zureichende Anhaltspunkte für den Erlass eines solchen Verwaltungsaktes (vgl. BayVGH vom 25.3.1999, Az. 22 B 98.1746 zu § 17 Abs. 2 HandwO, dort Rz. 8 und 22). Dies ist ein rechtsstaatliches Erfordernis für Einsichtsrechte. Die Befugnis zum Einschreiten für die Glücksspielaufsicht setzt in tatbestandlicher Hinsicht zumindest eine drohende Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflichten aus dem Glücksspielstaatsvertrag voraus (so auch BayVGH vom 22.7.2009 Az. 10 CS 09.1184, 10 CS 09.1185, dort Rz. 18).

Durch die vorliegende Nebenbestimmung wird die vom Gesetzgeber festgelegte Einschränkung der Befugnisnorm im Satz 2 €im Einzelfall€ und Satz 3 Nr. 1 €erforderlich€ umgangen und unverhältnismäßig erweitert. Sinn und Zweck dieser Beschränkungen muss sein, der Behörde willkürliche und anlasslose Kontrollen zu untersagen, um dadurch den Unternehmern einen ausreichenden Schutz hinsichtlich des Art. 12 Abs. 1 GG und des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) zu gewähren. Gerade die Worte €im Einzelfall€ in Satz 2 und €erforderlich€ in Satz 3 Nr. 1 zeigen, dass die Behörde nicht ohne Anlass und wahllos Akten und Unterlagen des Unternehmers anfordern bzw. einsehen können soll, sondern dass dies an Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten, konkreten Verdacht oder drohenden Gefahren im Sinne der oben genannten VGH-Rechtsprechung geknüpft ist, in dem die Erforderlichkeit im Einzelfall zu begründen ist und dargelegt werden muss, inwieweit welche Unterlagen für welche Prüfungsmaßnahmen seitens der Behörde eine Rolle spielen, also erforderlich sind. Wäre dies nicht der Fall, so müsste davon ausgegangen werden, dass das jeweils betroffene Unternehmen nahezu keine Rechtsschutzmöglichkeiten gegen eine möglicherweise rechtswidrige Einsichtnahme der Behörde hat.

Die Nebenbestimmung Nr. 4 Buchst. l) Satz 1 ermöglicht es der Behörde, jederzeit und ohne Anlass Akten und Unterlagen beim Kläger zur Einsicht anzufordern und wird dadurch diesem Interesse und dem allgemeinen Grundrechtsschutz aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG nicht gerecht. Sie ist daher unverhältnismäßig und verletzt dadurch den Kläger in seinem Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG mit der Folge, dass die Nebenbestimmung Nr. 4 Buchst. l Satz 1 rechtswidrig ist.

Infolgedessen sind im Übrigen auch die einschlägigen Art. 15 Abs. 1, 16 Abs. 1 BayDSG verletzt, da die Datenerhebung nach alledem nicht erforderlich für die Aufgabenerfüllung der Behörde ist. Das BayDSG ist hier aufgrund seines Art. 2 Abs. 1 einschlägig, da es um die Erhebung personenbezogener Daten durch eine Landesbehörde geht. Ob dadurch auch Daten erlangt werden, die nicht von Spielern stammen, die sich in Bayern aufhalten, ist unerheblich.

b) Die Auflage in Ziffer 4 lit. l) Satz 2, dass die Buchführung über alle buchungspflichtigen Geschäftsvorfälle ordnungsgemäß im Sinne der Vorschriften des Handelsgesetzbuches erfolgen müssen, kann trotz Wiederholung einer ohnehin bestehenden gesetzlichen Verpflichtung Bestand haben, weil nur so die Einhaltung der Vorschriften des HGB fallgruppenbezogen gegebenenfalls mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden kann.

5. Ziffer 4 lit. r)

Die Auflage in Ziffer 4 lit. r) ist rechtmäßig. Die Beschränkung des Höchsteinsatzes für einen Systemschein der Lotterie €Lotto 6 aus 49€ ergibt sich der Veranstaltererlaubnis für die Staatliche Lotterieverwaltung in Bayern (so angegriffener Bescheid S. 8).

Die Auflage ist zunächst nicht unbestimmt. Es ist grundsätzlich ausreichend, dass hinreichende Klarheit aus einer an den Grundsätzen von Treu und Glauben orientierten Auslegung gewonnen werden kann (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 37 Rnr. 12). Nach Treu und Glauben lässt die Auflage €Der höchstmögliche Einsatz für Systemtipps eines Spielers (€) darf 1.500 Euro pro Spielauftrag nicht überschreiten€ nur die Auslegung zu, dass mit Spielauftrag der einzelne Spieleinsatz gemeint sein kann. Das der Geschäftsbesorgung zu Grunde liegende Vertragsverhältnis kann schon deswegen nicht gemeint sein, da dann die Angabe € pro Spielauftrag€ überflüssig wäre. Eine solche Auslegung würde aber Treu und Glauben widersprechen. Eine Auslegung €pro Monat€ oder €pro Jahr€ wäre ebenso treuwidrig, da nach allgemeinem Verständnis anzunehmen ist, dass eben diese Formulierung auch gewählt worden wäre, wenn sie beabsichtigt worden wäre. Dass sich Aufträge auch verlängern können und es somit mittelbar zu einer periodischen Geltung des Auftrags kommt, ändert an der Bestimmtheit nichts, da die Höchstsumme dieselbe bleibt.

Die weiteren Bedenken der Klägerin hierzu richten sich daher wohl auf die Geeignetheit der Auflage. Die Begrenzung des Höchsteinsatzes verfolgt den Spielerschutz, den § 1 Nr. 3 GlüStV als Ziel bestimmt. Die Beschränkung der Höchstsumme für die einzelne Bestellung ist geeignet, diesem Ziel € insbesondere im Hinblick auf Schutz vor Verschuldung und Spielsucht € Rechnung zu tragen, da der Spieler auf diese Weise immerhin kurzfristig zum Überdenken seiner Finanzen veranlasst wird und zu einer Unterbrechung seiner Spielaktivität gezwungen ist. Es kann, wie die Klägerin vorträgt, auch zu der Situation kommen, dass ein Kunde, der die Klägerin monatlich beauftragt, pro Monat 1.500 Euro einsetzen darf, während ein Spieler, der beispielsweise im Januar einen Auftrag erteilt, der bis März andauert, für jeden Monat rechnerisch nur 500 Euro verwenden darf. Dies tut der Geeignetheit der Auflage aber keinen Abbruch, da diese nur erreichen will, dass der Spieler nicht €auf einen Schlag€ eine sehr große Summe einsetzen kann, da dies im Hinblick auf die Beeinflussung seines Spieltriebs und seine Vermögenslage schwerwiegende Folgen haben kann. Das von der Klägerin gebildete Beispiel überzeugt schon deshalb nicht, weil ein Auftrag auch gekündigt werden kann und neue Aufträge abgeschlossen werden können. Dass der Spieler dafür einen neuen Auftrag abschließen muss bzw. seinen alten kündigen muss, ist gerade der Sinn der Auflage, der darin besteht, den Spieler zu seinem eigenen Schutz zur Unterbrechung seines Spielverhaltens zu zwingen.

An Erforderlichkeit und Angemessenheit bestehen € gerade im Hinblick auf die Summe von 1.500 Euro € keine Zweifel. Wenn aktuell gegen die Staatliche Lotterieverwaltung in Bayern ein Untersagungsverfahren vor dem Landgericht München wegen Nichteinhaltung der auch ihr auferlegten Einsatzgrenze anhängig ist, belegt dies nicht die Inkohärenz dieser Auflage, weil eine lückenlose Kontrolle der Glücksspielaufsichtbehörden nicht möglich ist und es sich auch um Ausrutscherfälle handeln kann.

6. Ziffer 3 Befristung

Die in Ziffer 3 angeordnete Befristung der Erlaubnis bis zum 31.12.2011 ist ebenso rechtmäßig.

Sie beruht auf § 9 Abs. 4 S. 2 GlüStV, der bestimmt, dass die Erlaubnis zu befristen ist. Diese Bestimmung räumt der Behörde hinsichtlich der Befristung als solche kein Ermessen ein, sodass die Befristung der hier in Rede stehenden Erlaubnis für sich allein nicht rechtswidrig sein kann.

Auch die Länge der Frist ist aber rechtens. Ihre Bestimmung steht im Ermessen der Behörde. Die hier bestimmte Frist reicht bis zum Außerkrafttreten des GlüStV und damit der Rechtsgrundlage des Bescheids. Es ist nicht absehbar, ob die Ministerpräsidentenkonferenz ein Fortgelten des Staatsvertrages beschließt. Im Gegenteil ist höchst zweifelhaft, ob ein solcher Beschluss erfolgen wird. Der Glücksspielstaatsvertrag ist starker Kritik ausgesetzt und beispielsweise hat Schleswig-Holstein in ihrem Koalitionsvertrag die Kündigung des GlüStV festgelegt. Auch Bayern hat in der Koalitionsvereinbarung angekündigt, den Glücksspielstaatsvertrag neu zu evaluieren. Angesichts dieser Entwicklungen ist es geboten, die Erlaubnis bis zum Außerkrafttreten der Rechtsgrundlage zu befristen. Umgekehrt wäre es vielmehr pflichtwidrig gewesen, die Erlaubnis über den Geltungszeitraum des GlüStV hinaus zu gewähren. Infolge all dessen wurde hier ohnehin die maximale Frist gewählt, die ermessensfehlerfrei gewährt werden konnte. Im Übrigen erscheint eine Befristung auf drei Jahre auch unabhängig von einer beschränkten Geltungsdauer der Rechtsgrundlage in einem Bereich, wie dem Glücksspielrecht, der stetigem tatsächlichem und rechtlichem Wandel unterworfen ist, nicht ermessensfehlerhaft.

Eine Befristung schafft klare Verhältnisse. Daher ist sie hier einerseits notwendig, andererseits auch das am besten geeignete Mittel zur Schaffung von Rechtssicherheit und €klarheit. Daran ändern auch die Alternativvorschläge der Klägerin nichts. Sie bringt vor, die Erlaubnis erlösche im Falle der Nichtverlängerung des GlüStV bzw. sei bei Wegfall des Monopols nicht mehr erforderlich, sodass der Bescheid auch ohne Befristung hätte erlassen werden können. Abgesehen davon, dass beim Wegfall der Rechtsgrundlage ein darauf gestützter Verwaltungsakt nicht ohne Weiteres nichtig wird (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 44 30), und dass die Ausgestaltung einer Nachfolgeregelung in keiner Weise absehbar ist, würde eine solche Vorgehensweise nicht nur der Rechtssicherheit erheblich zuwiderlaufen, sondern auch dem eindeutigen Sinn und Zweck des jetzt jedenfalls geltenden § 9 Abs. 4 S. 2 GlüStV widersprechen. Dieser verlangt ausdrücklich eine Befristung. Sinn dieser Regelung kann nur sein, dass die Erlaubnisinhaber keinen Bestandsschutz erhalten sollen und das Vorliegen der Erlaubnisvoraussetzungen in gewissen Abständen neu überprüft werden soll. Dem würde es absolut zuwider laufen, wenn die Erlaubnis sogar im Falle des Außerkrafttretens dieser Regelung wirksam bliebe, selbst wenn die vollkommen identische Fortgeltung beschlossen würde. Auch der Vorschlag der Klägerin, es wäre auch möglich gewesen, die Erlaubnis unter der auflösenden Bedingung der Bestandskraft des Glücksspielstaatsvertrages zu erteilen, liefert keine rechtmäßige Alternative. Zu bedenken ist hier wiederum die Rechtssicherheit, die durch eine solche Regelung zumindest beeinträchtigt wäre. Aus § 9 Abs. 4 S. 2 und 3 GlüStV ergibt sich auch eindeutig der Vorrang der Befristung vor anderen Auflagen, wie der Bedingung.

7. Verfassungsmäßigkeit des GlüStV

Der Glücksspielstaatsvertrag ist nach Ansicht der Kammer verfassungsgemäß. In seinem Urteil vom 28.3.2006 hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 115, 276) im Zusammenhang mit Art. 12 Abs. 1 GG bereits festgestellt, dass die gesetzliche Errichtung eines staatlichen Glücksspielmonopols grundsätzlich ein zulässiges und geeignetes Mittel ist, die mit der Veranstaltung von Glückspielen verbundenen Gefahren zu bekämpfen. Auch wenn die mit der Durchführung von Lotterien im Verhältnis zu Sportwetten verbundenen Suchtgefahren geringer eingeschätzt werden können und andere EU-Mitgliedsstaaten Glücksspiele und auch Sportwetten freigegeben haben, gilt, dass angesichts des nicht unerheblichen Suchtpotentials auch bei Lotterien diese, wie im GlüStV erfolgt, geregelt werden konnten, weil der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Beurteilungsspielraums bei der Bekämpfung von Suchtgefahren davon ausgehen durfte, dass diese mit Hilfe eines auf die Bekämpfung von Sucht und problematischem Spielverhalten ausgerichteten Monopols mit staatlich verantwortetem Glückspielangebot effektiver beherrscht werden könnten als im Wege einer Kontrolle privater Unternehmen (BVerfG a.a.O.).

Ziel des Glücksspielstaatsvertrages ist es, nach seinem § 1, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen. Diesem Ziel dient die Begrenzung der Glücksspielangebote, um den natürlichen Spieltrieb in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken und ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern. Außerdem soll der Jugend- und Spielerschutz gewährleistet werden und sichergestellt werden, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt werden. Diese Ziele, insbesondere das Ziel der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht, sind vom Bundesverfassungsgericht als überragend wichtige Gemeinwohlziele qualifiziert worden, da die Spielsucht zu schwerwiegenden Folgen nicht nur für die Betroffenen selbst, sondern auch für die Gemeinschaft führt.

Durchgreifende Hinweise darauf, dass das im Jahre 2008 in Kraft getretene Glücksspielrecht nicht geeignet wäre, die oben genannten Ziele zu fördern, sind nicht erkennbar. So enthalten der Glücksspielstaatsvertrag und das Bayerische Ausführungsgesetz Regelungen über die Pflicht, Sozialkonzepte zu entwickeln, über Suchtrisiken aufzuklären und Maßnahmen zum Jugendschutz zu unterhalten. Insbesondere das in den Regelungen der §§ 8, 21 und 22 GlüStV vorgesehene übergreifende Sperrsystem erscheint als geeignet, die Glücksspielsucht zu dämpfen. Ferner enthält der Glücksspielstaatsvertrag ein generelles Verbot der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet (§ 4 Abs. 4 GlüStV) sowie ein Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet (§ 5 Abs. 3 GlüStV).

Auch erscheinen die einschränkenden Maßnahmen auf das erforderliche Maß begrenzt. So wurde das staatliche Monopol auf die Veranstaltung von Sportwetten und Lotterien mit besonderem Gefährdungspotential beschränkt. Die Veranstaltung von Glücksspielen ohne besonderes Gefährdungspotential sowie die Vermittlung von Glücksspielen durch private Anbieter bleibt weiterhin möglich. Das Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen im Internet erscheint hierbei erforderlich, da die Teilnahme an Glücksspielen über das Internet als besonders bedenklich anzusehen ist, weil dieser Vertriebsweg keine effektive Kontrolle des Jugendschutzes gewährleistet. Die Anonymität des Spielenden und das Fehlen jeglicher sozialer Kontrolle lassen es unter dem Aspekt zur Vermeidung von Glückspielsucht als notwendig erscheinen, den Vertriebsweg im Internet zu verbieten. Hiermit wird auch eine Forderung von Suchtexperten erfüllt, die ein konsequentes Verbot von Online-Glücksspielen verlangen.

Durch den Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 14.10.2008, a.a.O., ist auch bereits verfassungsrechtlich geklärt, dass die Länder nicht gehalten waren, das Zahlenlotto oder Lotterien als weniger suchtgefährdende Glücksspielarten von dem Geltungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages auszunehmen.

Wird der Gesetzgeber € wie hier € zur Verhütung von Gefahren für die Allgemeinheit tätig, so belässt ihm die Verfassung bei der Prognose und Einschätzung der in den Blick genommenen Gefährdung einen Beurteilungsspielraum, der vom Bundesverfassungsgericht bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung zu beachten ist. Der Beurteilungsspielraum ist erst dann überschritten, wenn die Erwägungen des Gesetzgebers so offensichtlich fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für die angegriffenen gesetzgeberischen Maßnahmen abgeben können (vgl. BVerfGE 117, 163, 183 m.w.N.). Hieran gemessen sind die Erwägungen der Landesgesetzgeber verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie werden insbesondere durch die Ergebnisse der von der Universität Bremen für das Nordrhein-Westfälische Ministerium für Arbeit, Gesundheit, Soziales durchgeführten Studie gestützt, der sich € trotz teilweise abschwächender Äußerungen € entnehmen lässt, dass Lotterien in Abhängigkeit von den jeweiligen Veranstaltungsmerkmalen suchttypische Entwicklungsverläufe verursachen können. Es kommt hinzu, dass die Landesgesetzgeber davon ausgehen, eine Ausweitung des Glücksspielsangebots werde die bereits gegebene Suchtgefahr zwangsläufig vergrößern (vgl. NdsLTDrs. 15/4090 S. 62). Auch diese Prognose ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und stützt zusätzlich die Annahme einer Gefahr, zu deren Verhinderung Eingriffe in die Berufswahlfreiheit gerechtfertigt sein können (so BVerfG vom 14.10.2008, Rz. 30).

Das Bundesverfassungsgericht hat in dieser Entscheidung auch die in § 5 Abs. 1 bis 5 GlüStV normierten Werbeverbote und Werbebeschränkungen zur Umsetzung der Ziele des Staatsvertrages als geeignet angesehen und ausgeführt, dass auch hier eine unmittelbare Verknüpfung mit dem Zielkatalog des § 1 GlüStV erfolgt, €denn die Werbung für öffentliches Glücksspiel darf ausdrücklich nicht in Widerspruch zu den dort aufgeführten Zielen stehen. Werbung ist zu unterlassen, wenn sie nach ihrer Form oder ihrem Inhalt zum Glücksspiel anreizt oder ermuntert und damit problembehafteten Glücksspielverhalten Vorschub leisten könnte. Auch darf Werbung nicht mittels Medien erfolgen, die aufgrund ihrer €Reichweite in besonderem Maße zum Gefährdungspotential von Glücksspielen€ beitragen (vgl. NdsLTDrs. 15/4090 S. 68). Die Regelungen vermeidet Werbung mit Aufforderungscharakter ist damit ein geeignetes Mittel, um zur Verhinderung und Bekämpfung von Glücksspielen beizutragen (so BVerfG, vom 14.10.2008, Rz. 39).

8. Europarechtskonformität des GlüStV

Auch eine Europarechtswidrigkeit des staatlichen Monopols für die Veranstaltung von Glücksspielen und des Internetverbots, insbesondere im Hinblick auf Art. 43 und 49 EG-Vertrag, liegt nicht auf der Hand. Der Europäische Gerichtshof hielt auch in seinen Urteilen vom 8.9.2010 Az. C-316/08, Rz. 79, an seiner Glücksspielrechtsprechung fest, dass Beschränkungen der Spieltätigkeiten durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein können (vgl. EuGH vom 6.11.2003, C-243/01 €Gambelli€; EuGH vom 6.3.2007, C-238/04 €Placanica€). Die Einrichtung eines staatlichen Monopols ist nach diesen Entscheidungen mit Gemeinschaftsrecht nicht von vorneherein unvereinbar. Vielmehr räumt der Europäische Gerichtshof den Mitgliedsstaaten bei der Frage nach der Ausgestaltung einer Regelung eine ausreichende Einschätzungsprärogative für die Ausgestaltung ein. Es ist Sache der Mitgliedsstaaten, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen. Eine der zulässigen Möglichkeiten für die Mitgliedsstaaten besteht darin, die Gelegenheit zum Spielen generell zu vermindern.

Der EuGH hat in den Entscheidungen vom 8.9.2010 auch nicht festgestellt, dass der gesamte Glücksspielstaatsvertrag nicht mit EG-Recht, insbesondere Art. 49 EG vereinbar ist, sondern diese Kohärenzprüfung ist von den nationalen Gerichten durchzuführen. Dabei hat der EuGH darauf hingewiesen, dass im Bereich der Glücksspiele grundsätzlich gesondert für jede mit den nationalen Rechtsvorschriften auferlegte Beschränkung namentlich zu prüfen ist, ob sie geeignet ist, die Verwirklichung des Ziels oder der Ziele zu gewährleisten, die von dem fraglichen Mitgliedstaat geltend gemacht werden, und ob sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels oder dieser Ziele erforderlich ist (vgl. EuGH vom 8.9.2010, Rs. C-4608 Carmen Media Rz. 60). Zudem ist nach den Feststellungen des EuGH Art. 49 EG nur auf Wirtschaftsteilnehmer anwendbar, der in einem Mitgliedstaat ansässig ist und Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat erbringen will. Art. 49 verlangt also, dass der Leistungserbringer in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist, als der Leistungsempfänger (so EuGH, Carmen Media, Rz. 43). Auf die Klägerin übertragen bedeutet dies, dass sie sich nicht auf Art. 49 EG berufen kann und diese Vorschrift auf die von ihr erbrachte Dienstleistung nicht anwendbar ist, da sie nur im Geltungsbereich eines Mitgliedstaates erbracht wird. Deshalb kann sich die Klägerin auch nicht auf den Tenor der EuGH-Entscheidung Carmen Media berufen, die in Nr. 1, 2 und 3 des Tenors die Vorlagefragen zur Auslegung des Art. 49 EG beantworten.

Für das Gericht ergeben sich aber auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Neuordnung des Glücksspielrechts durch den am 1.1.2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag nicht konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet ist. Insoweit wird auf die vorherigen Ausführungen zur Verfassungsgemäßheit des Glücksspielstaatsvertrages Bezug genommen. Der EuGH bestätigte im Übrigen seine bisherige Rechtsprechung zur grundsätzlichen gesonderten Prüfung der jeweiligen nationalen Beschränkungen und den Unterschieden zwischen verschiedenen Glücksspielarten (Carmen Media, Rz. 60 bis 63). Es findet deshalb in der Rechtsprechung des EuGH daher nach wie vor keine Stütze, dass im gesamten Glücksspielbereich eine systematische und widerspruchsfreie Politik verfolgt werden müsste (sog. Gesamtkohärenz). Zur Verdeutlichung führt der EuGH dazu aus, dass der Umstand, dass von verschiedenen Arten von Glückspielen einige einem staatlichen Monopol und andere einer Regelung unterliegen, nach der der private Veranstalter eine Erlaubnis benötigt, für sich genommen nicht dazu führen, dass diese Maßnahmen ihre Rechtfertigung verlieren. Derartige divergierende rechtliche Regelungen ändern nämlich als solche nichts an der Eignung eines solchen staatlichen Monopols zur Verwirklichung des mit einer Errichtung verfolgten Ziels, Anreize für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen (vgl. EuGH, Carmen Media, Rz. 63). Deshalb ist bei der Kohärenzprüfung für das Veranstalten von Lotterien nicht auf die Rechtslage bei den sog. Automatenspielen und Spielbanken abzustellen. Der Erlaubnisvorbehalt in § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV, der auch die Vermittlungserlaubnis, die hier im Streit ist, umfasst, dient einer strikten behördlichen Kontrolle, wie sie der EuGH unter dem Aspekt des Ziels eines hoher Verbraucherschutzes fordert. So ist nach der Entscheidung vom 8.9.2010 Az. C-316-07, Markus Stoß, ein normativer Rahmen erforderlich, der dafür sorgt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, ein solches Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen (siehe Rz. 107 ii). Auch entsprechen nach Auffassung des Gerichts die Erlaubnisregelungen im Glücksspielstaatsvertrag den in der EuGH-Entscheidung Carmen Media in Nr. 3 des Tenors aufgestellten Kriterien, die danach objektiv, nicht diskriminierend und im Voraus bekannt sein müssen, damit die Ermessensentscheidung durch die nationalen Behörden Grenzen gesetzt sind und damit diese nicht willkürlich erfolgen kann. Zudem muss jedem, der von einer solchen Eingriff beruhenden einschränkenden Maßnahme betroffen ist, ein effektiver gerichtlicher Rechtsbehelf offenstehen.

Der in § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV geregelte allgemeine Erlaubnisvorbehalt ist unionsrechtskonform. Der Glücksspielstaatsvertrag und die Landesausführungsgesetze nennen objektive, nicht diskriminierende und im Voraus bekannte Versagungsgründe, die nicht vorliegen dürfen, damit eine Erlaubnis erteilt werden darf (vgl. § 12, 13, 14 GlüStV und Art. 2 und 3 AGGlüStV). Der Katalog der Versagungsgründe enthält unbestimmte Rechtsbegriffe und Erlaubnisvoraussetzungen, die von den Gerichten voll überprüft werden können. Effektiver Rechtsschutz ist somit gewährleistet. Liegen solche Versagungsgründe nicht vor, ist im Rahmen der Ermessensausübung nach § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV den Zielen des § 1 GlüStV Rechnung zu tragen (so § 2 Abs. 1 Satz 2 AGGlüStV). Das Ermessen ist aber kein freies Ermessen, sondern wird durch das verfolgte gesetzgeberische Ziel (§ 1 GlüStV), den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die Grundrechte begrenzt. Das schließt insbesondere jede willkürliche Behandlung aus und erlaubt eine den rechtsstaatlichen Anforderungen genügende gerichtliche Kontrolle. Wenn im Glücksspielstaatsvertrag verankert es, dass auf die Erlaubnis kein Rechtsanspruch besteht, dient dies der Eindämmung und Lenkung des Glücksspielangebotes. Würde ein Rechtsanspruch bestehen, wenn keine Versagungsgründe vorliegen, könnten mit den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages nicht vereinbare Angebotserweiterungen nicht mehr verhindert werden.

Auch die Regelung des § 9 Abs. 4 Satz 3 GlüStV ist unionsrechtmäßig. Danach kann die Erlaubnis, auch nachträglich, mit Nebenbestimmungen versehen werden. Das in dieser Norm eingeräumte Ermessen ist aber kein freies Ermessen, sondern ein pflichtgemäßes Ermessen, wie sich aus dem ergänzend heranzuziehenden Art. 36 Abs. 2 und 3 BayVwVfG eindeutig ergibt. Es sind somit auch nur Nebenbestimmungen möglich, die entweder Anforderungen nach § 9 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 an die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele und die Werbung hierfür sowie an die Entwicklung und Umsetzung des Sozialkonzepts stellen oder der Sicherstellung der im Glücksspielstaatsvertrag vorgesehenen Anforderungen dienen (vgl. z.B. Art. 1 Nr. 4 GlüStV). Auch solche Nebenbestimmungen sind zusätzlich durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Grundrechte begrenzt. Die Auferlegung von Nebenbestimmungen kann somit nicht willkürlich erfolgen. Da die Nebenbestimmungen selbständig anfechtbar sind und die dargestellten Grenzen einhalten müssen, ist auch ausreichender gerichtlicher Rechtsschutz gewährleistet.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kosten mit Abwendungsbefugnis auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

IV. Gegen das Urteil wird gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO die Berufung zugelassen, da der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Beschluss

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 60.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Danach ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag der Klägerin für sie ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen, bietet der bisherige Sach- und Streitstand hierfür keine genügenden Anhaltspunkte, so ist der Auffangstreitwert von 5.000 Euro anzunehmen. Für die angefochtenen Nebenbestimmungen Ziffer 4 e), 4 g), 4j) und 4 l) wird als Streitwert jeweils der Auffangstreitwert von 5.000 Euro festgesetzt. Für die Auflage Nr. 4 r) (Begrenzung des Höchsteinsatzes) ist die Bewertung des wirtschaftlichen Interesses nach dem Jahresbetrag der erwarteten wirtschaftlichen Auswirkungen zu bemessen. Dieser wird auf mindestens 20.000 Euro geschätzt. Für die angefochtene Befristung der Geltungsdauer der Erlaubnis zog das Gericht für die Streitwertberechnung 54.1 des Streitwertkataloges der Verwaltungsgerichte heran. Danach bemisst sich der Streitwert nach dem Jahresbetrag des erzielten oder erwartenden Gewinns, mindestens 15.000 Euro. Da es aber nicht um die Erteilung einer vollständigen Gewerbeerlaubnis ging, sondern nur um eine Befristung, ging das Gericht nicht vom Jahresbetrag des erzielten erwartenden Gewinnes, der wohl über 1 Million Euro liegen dürfte, aus, sondern setzte für das wirtschaftliche Interesse eine Erlaubnis ohne Befristung erhalten zu können, einen Streitwert von 20.000 Euro an. Dies ergibt insgesamt einen Streitwert von 60.000 Euro.

VG Regensburg:
Urteil v. 21.10.2010
Az: RO 5 K 10.31