Verwaltungsgericht München:
Urteil vom 5. März 2009
Aktenzeichen: M 17 K 07.5805

(VG München: Urteil v. 05.03.2009, Az.: M 17 K 07.5805)

Tenor

I. Der Bescheid der Beklagten vom 19. November 2007 wird aufgehoben.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. ie Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen eine medienaufsichtliche Beanstandung durch die Beklagte.

Die Klägerin ist ein Fernsehveranstalter, dem mit Bescheid der Beklagten vom 11. April 2007 die Genehmigung zur bundesweiten Verbreitung des Fernsehprogramms €Y€ erteilt wurde. Dabei handelt es sich um ein €Spartenprogramm (Sport)€, die Genehmigung ist bis zum 20. April 2015 befristet.

Am 22. November 2006 strahlte die Klägerin in ihrem Programm die Sendung € PartyPoker -Football & Poker Legends Cup€ in der Zeit von 17.30 Uhr bis 18.30 Uhr aus. Inhalt der Sendung war die Übertragung eines Pokerturniers. Auf dem Pokertisch war hierbei großflächig folgender Schriftzug angebracht:

PartyPoker.com Football & Poker Legends Cup

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2006 teilte die Beklagte der Klägerin mit, die Gemeinsame Stelle Programm, Werbung und Medienkompetenz (GSPWM) habe der Beklagten empfohlen, die Klägerin zu folgenden möglichen werberechtlichen Verstößen im Zusammenhang mit der Ausstrahlung von Pokersendungen anzuhören: Bei von der Klägerin übertragenen Pokerturnieren z.B. der Sendung PartyPoker -Football & Poker Legends Cup vom 22. November 2006, 17.30 Uhr bis 18.30 Uhr, sei auf dem Pokertisch großflächig der o.g. Schriftzug angebracht gewesen. Der Schriftzug € PartyPoker € sei zudem auch auf Deko-Elementen im Spielraum und auf der Anzeigetafel erkennbar. Dieser Schriftzug sei als Schleichwerbung zu werten und verstoße gegen § 7 Abs. 6 Satz 1 RStV i.V.m. Nr. 9 Abs. 1 der Werberichtlinien Fernsehen. Der Schriftzug könne nicht im Sinne von €Bandenwerbung€ als €aufgezwungene Werbung€ angesehen werden, sondern sei vom Veranstalter zu Werbe-zwecken angebracht worden und werbe offensichtlich für das Angebot € PartyPoker € des kommerziellen Spieleanbieters € Partygaming €.

Die Klägerin nahm mit Schreiben vom 24. Januar 2007 Stellung und führte aus, der Sponsor der Sendung € PartyPoker .net€ biete eine Schulversion eines Pokerspiels an. Die Anbringung der Worte € PartyPoker .com-Football & Poker Legends Cup€ sei kein Fall der unerlaubten Schleichwerbung. Die Trikot-und Bandenwerbung habe sich am Markt etabliert und werde in der Zwischenzeit weit über Sportveranstaltungen hinaus als zulässiger Fall der fehlenden Trennung von Werbung und Programm akzeptiert. Ein Werbepartner für Trikotwerbung verfolge nicht vorrangig das Ziel, die Zuschauer im Stadion auf sein Produkt aufmerksam zu machen, sondern vielmehr diene sie der medialen Präsenz. Entscheidend sei in diesen Fällen stets, dass der Rundfunkveranstalter für die von ihm kostenlos übertragene Werbung regelmäßig nicht nur kein Entgelt erhalte, sondern die Berichterstattung aus Informationsgründen geboten sei. Die Klägerin erhalte kein Entgelt. Vielmehr zahle aufgrund der vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Lizenzgeber, nämlich der Firma ZZ Marketing (Gibraltar) Ltd., und der Klägerin der Sender eine Lizenzsumme von 50.000,--€ für die Übertragung der Football & Poker Legends Cup Events.

Weiter führte die Klägerin mit Schreiben vom 21. März 2007 aus, die Klägerin erwerbe -im Rahmen einer Lizenzvereinbarung -das fertig produzierte und geschnittene Sendematerial. Nach den Lizenzvereinbarungen sei es ihr ausdrücklich untersagt, die lizenzierte Sendung in irgendeiner Form (z.B. durch Postproduktion) zu verändern. Wie dies bei allen Sportübertragungen branchenüblich sei, übernehme sie ein fertiges, nicht veränderbares Lizenzbild zum Zwecke der Ausstrahlung in ihrem Programm.

Mit Bescheid vom 19. November 2007 , zugestellt am 21. November 2007, stellte die Beklagte fest und missbilligte, dass die Klägerin im Rahmen der Sendung € PartyPoker -Football & Poker Legends Cup€ am 22. November 2006 von 17.30 Uhr bis 18.30 Uhr für den Zuschauer sichtbare € PartyPoker .com€-Schriftzüge in unterschiedlichem Zusammenhang, aber einheitlicher grafischer Gestaltung der Marke € PartyPoker € innerhalb des Programms ausgestrahlt hat. Hierin liege ein Verstoß gegen § 7 Abs. 6 Satz 1 RStV (Nr. 1 des Bescheidstenors). Zur Begründung wurde ausgeführt, die GSPWM habe über die Stellungnahme der Klägerin am 1. März 2007 beraten, ebenso über eine weitere Stellungnahme vom 21. März 2007 in Sitzungen am 21. Juni 2007 und 5. September 2007. Bei der Ausstrahlung der Sendung € PartyPoker -Football & Poker Legends Cup€ am 22. November 2006 seien für die Zuschauer die Schriftzüge PartyPoker und PartyPoker .com auf dem Spieltisch und zudem auf Elementen in dem Spielraum zu sehen gewesen. Insgesamt sei der Schriftzug €Party-Poker€ mit und ohne den kleiner geschriebenen Zusatz €.com€ bei einer Netto-Sendungslänge von ca. 44 Minuten für den Zuschauer insgesamt für ca. 16 Minuten erkennbar gewesen. Die Einblendung dieser Schriftzüge erfülle den Tatbestand der Schleichwerbung i.S. des § 7 Abs. 6 Satz 1 RStV. Zur verbotenen Schleichwerbung gehöre insbesondere auch die redaktionell aufgemachte Werbung, die nicht der Abbildung der Lebenswirklichkeit diene, also nicht durch programmliche, dramaturgische oder redaktionelle Gründe motiviert sei. Dies sei bei der ausgestrahlten Sendung der Fall gewesen, da kein redaktioneller Grund ersichtlich sei, warum die abgebildeten Schriftzüge auf dem Spieltisch oder an den Wänden des Studios hätten erkennbar sein müssen. Die Abbildung der Schriftzüge € PartyPoker € sei zu Werbezwecken erfolgt. Vorliegend sei der Schriftzug € PartyPoker € in unterschiedlicher Form, aber einheitlicher grafischer Gestaltung insbesondere durch großformatige Schriften auf dem Pokertisch an hervorgehobener Stelle gut sichtbar ins Bild gerückt worden. Der Schriftzug € PartyPoker € sei bei einer Netto-Sendungslänge von ca. 44 Minuten für die Zuschauer für insgesamt ca. 16 Minuten (108 Einblendungen) innerhalb des Programms erkennbar gewesen. Hierdurch sei nicht nur eine erhebliche werbliche Wirkung für die Marke € PartyPoker € entstanden, sondern es sei praktisch eine Alleinstellung dieses Produkts erfolgt.

Im Gegensatz zu zulässiger Banden- oder Trikotwerbung bei sportlichen Großereignissen seien vorliegend bei der Einblendung des Schriftzugs € PartyPoker € jedoch dessen Platzierung sowie die Massivität der Einblendungen zu berücksichtigen. Bei der zu beanstandenden Sendung werde die Aufmerksamkeit des Zuschauers immer wieder auf den Schriftzug € PartyPoker € gelenkt, der sich prominent dort auf dem Spieltisch befinde, wo die zu spielenden Karten abgelegt werden müssten. Der Zuschauer könne sich in diesem Fall eben der Wahrnehmung des Schriftzugs gerade nicht entziehen. Werbeflächen für weitere Produkte, die die werbliche Wirkung der Schriftzüge dieser Marke vergleichbar der Bandenwerbung reduzieren würden, seien nicht zu sehen. Bei dem Pokerturnier im Rahmen der streitgegenständlichen Sendung habe es sich gerade nicht um eine Live-Übertragung gehandelt, und das Sendematerial sei in einer gespeicherten Form zur zeitversetzten Ausstrahlung angeliefert worden. Deshalb sei generell die Möglichkeit der technischen Bearbeitung des Materials gegeben gewesen.

Insgesamt sei somit festzuhalten, dass durch die deutlich sichtbare und massive Einblendung des Schriftzugs € PartyPoker € in der Sendung ein werblicher Effekt für das Pokerportal € PartyPoker € erfolgt sei. Dieser sei noch dadurch verstärkt worden, dass anders als bei der Übertragung von ähnlichen oder anderen Sportveranstaltungen mit € PartyPoker € ausschließlich ein einziger Sponsor vor Ort auftrete. Die Massivität der Einblendungen sowie die Alleinstellung von € PartyPoker € und der damit verbundene werbliche Effekt seien von der Klägerin bei der Abnahme der Sendung und der Ausstrahlung billigend in Kauf genommen worden. Bei Abschluss der Lizenzvereinbarungen seien die werberechtlichen Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrages nicht beachtet worden. Vor diesem Hintergrund, und weil es sich nicht um eine Live-Übertragung gehandelt habe und damit eine Bearbeitung der Sendung leicht möglich gewesen wäre, sei davon auszugehen, dass auch von der Klägerin eine werbliche Wirkung für die Marke € PartyPoker € beabsichtigt gewesen sei.

Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 4. Dezember 2007, eingegangen beim Verwaltungsgericht München am 14. Dezember 2007, erhob die Klägerin Klage mit dem Antrag,

den Bescheid der Beklagten vom 19. November 2007 aufzuheben.

Zur Begründung der Klage wurde mit Schriftsatz vom 31. Januar 2007 (gemeint 2008) im Wesentlichen ausgeführt, das am 22. November 2006 ausgestrahlte Pokerturnier sei von dem Sportveranstalter ZZYY Sport Ltd. in London veranstaltet worden. Wie alle Turniere der Reihe €Football & Poker Legends Cup€ sei das Programm nicht nur in Deutschland, sondern auch in einer Vielzahl von anderen Ländern durch unterschiedliche Fernsehsender ausgestrahlt worden. Bei PartyPoker .com handele es sich um ein Online-Poker-Portal. Der Anbieter dieses Portals, die Party Gaming Plc. unterstütze als Ereignissponsor die Veranstaltung von Poker-Turnieren der Reihe €Football & Poker Legends Cup€ des Veranstalters ZZYY Sport Ltd. an ihrem jeweiligen Veranstaltungsort. Die Pokerturniere -wie auch das hier streitgegenständliche würden von einem örtlichen Veranstalter durchgeführt und bereits als fertige Fernsehsendung produziert. Es handle sich also jeweils um eine klassische Fremdproduktion, die als Lizenzprogramm Sendern zur Übertragung angeboten werde. Dies habe zur Folge, dass der Sender, d.h. die Klägerin, keinen Einfluss auf die Programmerstellung habe und auch nicht nehmen könne. Die Klägerin erwerbe die Rechte zur Ausstrahlung dieser Turniere im Rahmen eines Lizenzvertrages mit der ZZYY Sport Ltd. Der Klägerin sei es im Rahmen der Lizenzvereinbarung ausdrücklich untersagt, die lizenzierten Sendungen in irgendeiner Weise zu verändern. Diese Vertragsgestaltung sei für Sportveranstaltungen dieser Art branchenüblich. Die Lizenzbilder würden daher in identischer Form weltweit an verschiedene Fernsehveranstalter lizenziert und von diesen Fernsehveranstaltern in ihrem jeweiligen Programm unverändert und identisch ausgestrahlt.

Eine gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen dem Veranstalter ZZYY und dem Ereignissponsor PartyPoker .com bestehe nicht. Der Ereignissponsor beabsichtige mit dem Sponsoring der Veranstaltung primär die Werbewirkung am Veranstaltungsort, sekundär aber ziele er auch auf die Werbewirkung bei einer TV-Übertragung ab, wenn er wisse, dass eine solche stattfinde.

Es bestehe ein enormes Zuschauerinteresse an diesen Formaten. Für die Übertragung der Pokerveranstaltungen erhalte die Klägerin keinerlei Entgelt oder Gegenleistung, weder seitens des Veranstalters noch seitens der Ereignissponsoren. Vielmehr sei die Klägerin aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen mit ihrem Lizenzgeber ZZYY selbst zur Zahlung hoher Lizenzsummen für den Erwerb der Übertragungsrechte verpflichtet.

Der angefochtene Bescheid sei formell rechtswidrig, denn vor Erlass des Bescheides sei ein ordnungsgemäßes Verfahren bei der GSPWM nicht durchgeführt worden. Die Klägerin habe durch die Ausstrahlung der beanstandeten Sendung nicht gegen das Verbot der Schleichwerbung gemäß § 7 Abs. 6 Satz 1 RStV verstoßen. Es fehle insofern bereits an einer Werbeabsicht der Klägerin, die Darstellung erfolge vielmehr aus programmlichen Gründen sowie zur Wahrnehmung von Informationspflichten, da es der Klägerin nicht möglich gewesen sei, die Übertragung dieser streitgegenständlichen Sportveranstaltung ohne die aufgedrängte Werbung auszustrahlen. Die Möglichkeit der Klägerin, auf die Ausstrahlung des Turniers komplett zu verzichten, hätte einen völlig unverhältnismäßigen Eingriff in die Rundfunk-und insbesondere die Programmgestaltungsfreiheit der Klägerin bedeutet. Gerade ein Sender wie der der Klägerin dürfe daher in seiner Programmentscheidung, im Ausland veranstaltete Poker-Turniere auszustrahlen, nicht beschränkt werden. Bei den von der Klägerin ausgestrahlten Poker-Turnieren handle es sich im Weltvergleich um absolute Spitzenturniere, mit denen die Klägerin in der -für sie und ihre Werbepartner ausschließlich relevanten -Zielgruppe der Männer im Alter zwischen 14 und 49 Jahren höhere Marktanteile erziele als mit der Übertragung €klassischer€ Sportereignisse.

Die Beklagte verkenne die Marktgegebenheiten des aufgedrängten Placements bei Sportveranstaltungen. Bei der Form des aufgedrängten Placements handele es sich um ein zu Gunsten der Durchbrechung des Grundsatzes der Trennung von Werbung und Programm akzeptierte Gestaltungsform. Es habe sich branchenüblich herausgebildet, dass kein Fernsehveranstalter den Einkauf der Übertragungsrechte davon abhängig machen könne, dass die Vereine auf Bandenwerbung oder sonstiges Onground-placement verzichten.

Die Klägerin habe entgegen der Ansicht der Beklagten nicht €absichtlich zu Werbe-zwecken€ gehandelt. Sie habe für die Ausstrahlung der streitgegenständlichen Übertragung keinerlei Entgelt oder Gegenleistung erhalten, weder seitens des Veranstalters noch seitens des Ereignissponsors. Es sei allgemein anerkannt, dass bei der Ausstrahlung von Fremdproduktionen den Rundfunkveranstaltern die Ausstrahlung werblicher Inhalte am Ort der Veranstaltung gleichsam €aufgedrängt€ werde. Der Konflikt werde mit Hilfe der teleologischen Reduktion des Trennungsprinzips gelöst: aufgrund der Unzumutbarkeit der Vermeidung von Werbewirkungen werde bei klassischer Bandenwerbung, Trikotwerbung etc. bei Sportveranstaltungen allgemein von der Zulässigkeit der Mitübertragung von Werbung am Austragungsort ausgegangen. Der verfassungsrechtlich geschützte, umfassende Programmauftrag der Sendeanstalten gebiete es, in diesen Fällen eine Abwägung vorzunehmen, ob dem Programmauftrag des Rundfunkveranstalters oder dem Trennungsgebot der Vorrang zu geben sei. Im Rahmen dieser Abwägung seien insbesondere das Interesse des Publikums und die Quantität der Werbung zu berücksichtigen. Einfließen müsse aber auch, ob es dem jeweiligen Rundfunkveranstalter überhaupt möglich sei, werbewirksame Darstellungen aus der jeweiligen Fremdproduktion zu entfernen. Die Beklagte habe die insofern erforderliche Abwägung nicht ordnungsgemäß vorgenommen und verkenne, dass es sich vorliegend sehr wohl um einen Fall der der Klägerin aufgedrängten Werbung handele, deren Vermeidung der Klägerin im Rahmen ihrer durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Programmgestaltungsfreiheit nicht zumutbar gewesen sei.

Der Klägerin sei es auch nicht möglich gewesen, die Darstellung der Schriftzüge aus der von ihr ausgestrahlten Fremdproduktion zu entfernen. Eine technische Bearbeitung des der Klägerin durch die ZZYY Sport Ltd. zur Verfügung gestellten Lizenzmaterials sei der Klägerin ausdrücklich untersagt gewesen. Die Vermeidung der werblichen Schriftzüge wäre auch unzumutbar gewesen, weil sie für die Klägerin einen Verzicht auf die Ausstrahlung bedeutet hätte.

Die Werbeabsicht eines ausstrahlenden Fernsehsenders müsse im Einzelfall positiv festgestellt werden. Akzeptiere man aufgedrängtes Placement bei Vorort-Übertragungen, spiele die Frage der Werbeintensität keine Rolle mehr. Die Beklagte gehe zu unrecht davon aus, dass sich die Intensität der Werbewirkung nicht mehr im Rahmen des dramaturgisch Notwendigen bewege. Bei der Übertragung einer durch einen örtlichen Veranstalter organisierten Veranstaltung, die dieser als Außenstehender organisiere und vermarkte, sei es für den übertragenden Fernsehsender gerade nicht möglich, Einfluss auf die von ihm €abzubildende Realität€ zu nehmen. Das Sendekonzept der Klägerin bestehe vorliegend gerade darin, ein Lizenzbild eines dritten Veranstalters auszustrahlen, das durch die Klägerin nicht verändert werden könne bzw. nicht verändern werden dürfe. Der Klägerin könne daher eine Schleichwerbeabsicht nicht unterstellt werden. Schließlich fehle es vorliegend auch an dem Element der Irreführung der Zuschauer.

Die Beklagte beantragte mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 27. Februar 2008,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führte die Beklagte mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 23. April 2008 aus, die Durchführung eines Pokerturniers durch einen €örtlichen Veranstalter€, der das Pokerturnier auch €als fertige Fernsehsendung produziert€, lasse darauf schließen, dass der Zweck eigentlich gar nicht das Pokerturnier sei, sondern die in den Vordergrund geschobene, mit erheblicher Dauer ausgestattete Werbemaßnahme, die im Rahmen eines solchen €Poker-Turniers€ den Fernsehzuschauer gezielt mit einer nachhaltigen Dauer erreichen solle. Die innerstaatliche rundfunkrechtliche Verantwortung gegenüber den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags lasse sich nicht dadurch ausschließen, dass Sendungen ausländischer Produzenten zum Zweck der inländischen Verbreitung im Rundfunk aufgekauft würden, wobei dieser ausländischen Produzenten eben gerade nicht den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrages unterworfen seien und sich demzufolge auch nicht daran halten müssten. Die Verantwortung treffe in solchen Fällen denjenigen, der freiwillig, z. B. durch Abschluss eines entsprechenden Vertrages, derartige Sendungen gezielt aufkaufe und rundfunktechnisch verbreiten wolle. Unerheblich sei aber auch, wie viel die Klägerin für die Übertragung dieser von ihr sog. €Sportwettkämpfe€ bezahle. Es treffe zu, dass sich in der vorgelegten Verfahrensakte keine Unterlagen zu dem Verfahren bei der GSPWM befinden. Diese sei -anders als etwa die KEK oder die KJM -kein Organ der Landesmedienanstalten. Ihre Entscheidungen hätten daher lediglich Empfehlungscharakter i.S. von § 38 Abs. 2 RStV. Da die letztendliche Entscheidung gegenüber dem Rundfunkanbieter durch die Landesmedienanstalt getroffen werde, habe die Beratung in der GSPWM ausschließlich €verwaltungsinternen Charakter€. Die Beteiligung der GSPWM sei keineswegs zwingend vorgelagert.

Zur materiellen Rechtmäßigkeit werde Bezug genommen auf die eingehenden Ausführungen im angefochtenen Bescheid. Letztlich beruhe die Argumentation der Klägerin bei der Rechtfertigung ihrer unzulässigen Schleichwerbung darauf, dass es ausländische Ereignisse gebe, die ganz gezielt von einem örtlichen Veranstalter und Sponsor zu einer Fernsehsendung geschnitten werden, in der dann -eigenartigerweise immer wieder -soviel Werbung konzentriert und dem Zuschauer während der angeblich programmlichen Zwecken die Sendezeit zugemutet werde, dass bei einer Sendedauer von ca. 44 Minuten für ca. 16 Minuten die Werbeeinblendung deutlich erkennbar gewesen sei. Ein Rundfunkanbieter, der eine solche Sendung zum Zweck der Ausstrahlung auf der Grundlage rundfunkstaatsvertraglicher Vorschriften erwerbe, übernehme zwangsläufig selbst die Verantwortung für die Einhaltung der Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags und könne sich nicht darauf berufen, dass der ausländische €örtliche€ Produzent des €im Weltvergleich absoluten Spitzenturniers€ die rundfunkstaatsvertraglichen Regelungen nicht beachtet habe. Ersichtlich sei dies auch gar nicht gewünscht, weil dann das Interesse an der Veranstaltung, Produktion und Ausstrahlung von Sendungen über solche im Weltvergleich nur scheinbar absoluten Spitzenturniere sehr rasch in sich zusammensinken würden.

In der mündlichen Verhandlung vom 5. März 2009 hat die Kammer einen Mitschnitt der streitgegenständlichen Sendung vom Beginn der Sendung bis zum Beginn des ersten Werbeblocks mit einer Länge von 10 Minuten 40 Sekunden in Augenschein genommen. Der Bevollmächtigte der Klägerin überreichte einen Schriftsatz vom 4. März 2009 mit der Anregung, das vorliegende Verfahren auszusetzen und zur Frage der Vereinbarkeit des § 7 Abs. 6 Satz 1 RStV mit Art. 49 EGV eine Vorabscheidung des Europäischen Gerichtshofes nach Art. 234 EGV einzuholen. Der Antrag wurde hilfsweise für den Fall der Klageabweisung gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Akten der Beklagten Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 19. November 2007 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

Die Feststellung in Nr. 1 des Bescheids der Beklagten ist gestützt auf Art. 16 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 8 Satz 1 BayMG und § 7 Abs. 6 Satz 1 RStV. Art. 16 Abs. 1 Satz 1 BayMG ist als Generalermächtigung anzusehen, wonach die Beklagte u.a. gegenüber Anbietern wie der Klägerin zur Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes und der Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags die erforderlichen Anordnungen treffen kann. Schleichwerbung im privaten Rundfunk kann demnach grundsätzlich mittels Verwaltungsakt aufgrund von Art. 16 Abs. 1 Satz 1, 8 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 7 Abs. 6 RStV beanstandet oder untersagt und das Verbot mittels Zwangsgeldandrohung vollstreckt werden (BayVGH vom 18.12.1998, DVBl 1999, 624). Die Feststellung und Missbilligung von Verstößen ist als Minus zur Vorgabe künftig rechtstreuen Verhaltens von der Anordnungsbefugnis mit umfasst (Bornemann/Kraus/Lörtz, Bayerisches Mediengesetz, Rd.Nr. 10 zu Art. 16).

Zwar ist der angefochtene Bescheid nicht formell rechtswidrig, denn das beim Erlass des Bescheids von der Beklagten durchgeführte Verfahren ist nicht zu beanstanden. Insbesondere kommt es nicht darauf an, dass die gemeinsame Stelle Programm, Werbung und Medienkompetenz (GSPWM) sich konkret mit der im Bescheid beanstandeten Sendung am 22. November 2006 befasst hat. Nach § 38 Abs. 1 RStV in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Juli 2001 haben die zuständigen Landesmedienanstalten die Einhaltung der sonstigen für den privaten Veranstalter geltenden Bestimmungen des Staatsvertrages zu überprüfen und entsprechend den landesrechtlichen Regelungen die jeweilige Entscheidung zu treffen. Nach früherer Rechtslage war die zuständige Landesmedienanstalt für Aufsichtsmaßnahmen allein befugt. Um eine ländereinheitliche Handhabung zu gewährleisten sah § 38 Abs. 2 RStV vor, dass sich die zuständigen Landesmedienanstalten mit dem Ziel einer ländereinheitlichen Verfahrensweise untereinander abstimmen. Sie sollten zu diesem Zweck, auch zur Vorbereitung von Einzelfallentscheidungen, gemeinsame Stellen bilden. Diesem Zweck diente auch die GSPWM. Aus § 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 Nr. 2, § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 GVO GSPWM ergibt sich, dass die GSPWM Empfehlungen bei einem möglichen Verstoß gegen Werbebestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages abgeben kann, die nach § 6 Abs. 1 Satz 1 GVO GSPWM von der zuständigen Landesmedienanstalt bei ihrer Entscheidung gegenüber dem Rundfunkveranstalter zugrunde zu legen ist. Anders als die Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK -§ 35 Abs. 2 Nr. 1 RStV in der Fassung des 10. RÄndStV), die nach § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV n.F. der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt als Organ bei der Erfüllung ihrer Aufgaben dient, sollte die GSPWM lediglich eine einheitliche Vorgehensweise gewährleisten, ohne jedoch die Landesmedienanstalten rechtlich binden zu können. Eine vorherige Befassung der GSPWM mit der hier beanstandeten Sendung war somit nicht vorgeschrieben, ein Verfahrensfehler insoweit nicht ersichtlich.

Die Rechtswidrigkeit der Missbilligung folgt jedoch daraus, dass die Klägerin mit der Ausstrahlung der beanstandeten Sendung nicht gegen das Verbot der Schleichwerbung nach § 7 Abs. 6 Satz 1 RStV verstoßen hat. Nach der Legaldefinition in § 2 Abs. 2 Nr. 6 RStV ist Schleichwerbung die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Programmen, wenn sie vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zwecks dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als zu Werbezwecken beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt.

Mit dem Einblenden des Schriftzuges € PartyPoker .com€ auf dem Spieltisch und dem Schriftzug € PartyPoker € an der Studiowand wurde in der streitgegenständlichen Sendung in werbewirksamer Weise Namen und Logo des kommerziellen Internet-Pokeranbieters dargestellt. Der Schriftzug auf dem Spieltisch wurde jedes Mal gut sichtbar abgebildet, wenn die Spieler Karten auf den Spieltisch genau unter diesem Schriftzug ablegten. Der Schriftzug an der Studiowand wurde häufig bei Großaufnahmen eines der Mitspieler mit ins Bild gerückt. Im Bescheid wurde festgestellt, dass der Schriftzug € PartyPoker € mit oder ohne den Zusatz €.com€ bei einer Netto-Sendungslänge von ca. 44 Minuten für den Zuschauer insgesamt ca. 16 Minuten lang erkennbar war. Angesichts der Art und Dauer der Abbildung des Schriftzugs war die Darstellung eindeutig als Werbung wahrzunehmen, zumal keine anderen Schriftzüge oder Firmenlogos davon ablenken konnten.

Nach Auffassung des Gerichts ist aber nicht nachgewiesen, dass die Klägerin mit Werbeabsicht gehandelt hat. Der Begriff der Schleichwerbung setzt gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 6 RStV die Werbeabsicht des Veranstalters voraus. Veranstalter ist gemäß § 2 Abs.2 Nr. 11 RStV, wer ein Rundfunkprogramm unter eigener inhaltlicher Verantwortung anbietet. Mithin muss der Klägerin als Verantwortliche für das von ihr veranstaltete Fernsehprogramm selbst die Werbeabsicht nachgewiesen werden. Die Werbeabsicht ist gemäß der Definition in § 2 Abs. 2 Nr. 6 RStV das zentrale Merkmal zur Unterscheidung zwischen zulässigen und unzulässigen Werbeeffekten. Hiermit hat der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung getragen, dass das Abbilden der Lebenswirklichkeit, gleich ob in einem fiktiven oder in einem dokumentarischen Rahmen, wesentlicher Bestandteil des Rundfunks ist. Produkte, Marken und Werbung sind Teil der realen Umwelt, bei deren Darstellung sie nicht künstlich ausgespart werden können. Damit verbundene werbliche Nebeneffekte sind deshalb grundsätzlich hinzunehmen. Wohingegen nicht das Abbilden der Lebenswirklichkeit, sondern der Werbeeffekt im Vordergrund steht, ist zugleich die Schwelle überschritten, bis zu der werbewirksame Darstellungen noch durch den verfassungsrechtlichen Programmauftrag gedeckt sind. Hierin findet zugleich der dienende Charakter der Rundfunkfreiheit für die individuelle und öffentliche Meinungsbildung seinen Ausdruck, der sie von den anderen Freiheitsrechten des Grundgesetzes unterscheidet (vgl. BVerwGE 87, 181/197; OVG Rheinland-Pfalz vom 17.12.2008, Az.: 2 A 10327/08 juris). Die Werbeabsicht ist gesetzliches Tatbestandsmerkmal und muss im Einzelfall positiv festgestellt werden. Bei der Absicht handelt es sich um eine innere Tatsache, daher muss auf deren Vorliegen in der Regel aus Indizien geschlossen werden. Dieser Schluss muss indes derartig eindeutig sein, dass er dem Gericht die Überzeugung verschafft, dass das gesetzliche Tatbestandsmerkmal erfüllt ist (OVG Berlin-Brandenburg vom 6.6.2007, NVwZ-RR 2007, 681/682).

Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 6 Satz 2 RStV gilt eine Darstellung insbesondere als zu Wer-bezwecken beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin die Sendung im Rahmen einer Lizenzvereinbarung mit dem Lizenzgeber ZZYY Sport Ltd. erworben und dafür die üblichen Lizenzgebühren entrichtet. Es wurde nicht dargetan, dass die Klägerin wegen der in der Sendung enthaltenen Werbung geringere Lizenzgebühren entrichtet hat, als üblicherweise für Übertragungsrechte an vergleichbaren Pokerturnieren ohne eine derart intensive Werbung entrichtet werden. Hat die Klägerin keinen materiellen Vorteil aus dem Kauf der Übertragungsrechte, kann daraus keine Werbeabsicht gefolgert werden.

Kann eine Entgeltzahlung nicht festgestellt werden, sind konkrete Indizien heranzuziehen, die unter Beachtung der Programmfreiheit des Veranstalters und seines redaktionellen Gestaltungsspielraums ermittelt werden müssen. Bei der Sendung von Fremdproduktionen (ebenso wie bei der Übertragung fremder Veranstaltungen wie Sportveranstaltungen) wird es häufig nicht möglich sein, werbewirksame Darstellungen auf das journalistisch Notwendige zu beschränken. In diesen Fällen würde es dem Programmauftrag der Rundfunkanbieter häufig widersprechen, wenn auf die Sendung aller Fremdproduktionen verzichtet werden müsste, bei denen sich die Werbung und werbewirksame Darstellungen nicht auf das journalistisch Notwendige beschränken. Bei der Sendung dieser Fremdproduktionen ist in jedem Fall eine Abwägung geboten, ob dem umfassenden Programmauftrag oder dem Trennungsgebot der Vorrang zu geben ist. Dabei sind insbesondere das Publikumsinteresse und die Quantität der Werbung zu berücksichtigen. In die Abwägung muss aber auch einfließen, ob es der Rundfunkanstalt möglich ist, werbewirksame Darstellungen in der Kaufproduktion herauszuschneiden. Nach der Neufassung des § 7 Abs. 6 RStV, wonach die Schleichwerbung absichtlich zu Werbezwecken erfolgen muss, ist im Regelfall kaum anzunehmen, dass dieser Nachweis bei Kaufproduktionen gelingt (vgl. Hartstein/Ring, Rundfunkstaatsvertrag, Rd.Nr. 50 zu § 7 RStV, S. 59 oben). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin dargetan, dass sie nach dem Lizenzvertrag nicht berechtigt ist, die Sendung so zu bearbeiten, dass die Werbung nicht mehr kenntlich ist. Ein Vermeiden der Übertragung der Werbeschriftzüge wäre nur bei einem vollständigen Verzicht auf die Sendung möglich. Die Klägerin hat andererseits dargetan, dass sie bei der Übertragung von Pokerturnieren im Vergleich zu anderen Sendungen überdurchschnittlich hohe Einschaltquoten erzielt und somit ein entsprechendes Informationsbedürfnis ihrer Zuschauer vorhanden ist. Angesichts dieser Umstände hat das Gericht nicht die Überzeugungsgewißheit gewonnen, dass die Klägerin als Veranstalter die Absicht verfolgt, den Umsatz des ins Bild gesetzten Internetportals zu fördern.

Darüber hinaus enthalten die Gründe des Bescheids vom 19. November 2007 keine Erwägungen zur Ermessensausübung im Rahmen des Art. 16 Abs. 1 Satz 1 BayMG. Die Verwendung der Formulierung €die Ausstrahlung der gegenständlichen Sendung vom 22. November 2006 war somit als Verstoß gegen § 7 Abs. 6 Satz 1 RStV i.V.m. Nr. 9 Abs. 1 der Werberichtlinien Fernsehen der Landesmedienanstalten zu beanstanden€ spricht dafür, dass die Beklagte von einer gebundenen Entscheidung ausgegangen ist. Die Gründe des Bescheids stellen ausführlich das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen eines Verstoßes gegen § 7 Abs. 6 RStV dar. Das Fehlen einer ausreichenden substantiellen nachvollziehbaren Begründung und Darstellung der Ermessenserwägungen stellt regelmäßig ein Indiz für eine fehlerhafte Ermessensausübung dar, ohne dass insoweit das Gericht noch weitere Nachforschungen anstellen müsste (vgl. Kopp, VwGO, 15. Aufl., Rd.Nr. 48 zu § 114 VwGO). Die in der mündlichen Verhandlung vom 5. März 2009 vom Bevollmächtigten der Beklagten zur Niederschrift erklärte Begründung führt nicht zur Heilung dieses Mangels, denn nach § 114 Satz 2 VwGO kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen, nicht jedoch vollständig nachholen.

Nach alledem war der Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 f. ZPO.

Die Berufung war nach § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Der Streitwert wird auf 50.000,-- € festgesetzt (§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz -GKG-).

VG München:
Urteil v. 05.03.2009
Az: M 17 K 07.5805