Bundespatentgericht:
Beschluss vom 3. Juli 2007
Aktenzeichen: 21 W (pat) 301/05

(BPatG: Beschluss v. 03.07.2007, Az.: 21 W (pat) 301/05)

Tenor

Das Patent DE 102 45 274 wird widerrufen.

Gründe

I.

Die Erteilung des am 27. September 2002 beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldeten Patents 102 45 274 mit der Bezeichnung "Abdeckmasse zur Herstellung einer Isolierung von zu behandelnder Zahnsubstanz und eines Schutzes des umgebenden Zahnfleisches und/oder benachbarter Zähne" ist am 12. August 2004 veröffentlicht worden.

Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung (Merkmalsgliederung hinzugefügt) lautet:

M1 Abdeckmasse zur Herstellung einer Isolierung von zu behandelnder Zahnsubstanz und eines Schutzes des umgebenden Zahnfleisches und/oder benachbarter Zähne vor dentalen Behandlungsmitteln, M2 umfassend ein Mehrkomponentensystem, M3 das gemischt bei Umgebungstemperatur im Mundraum selbsthärtend vernetzt und ein elastomeres Material ergibt.

Wegen der abhängigen Ansprüche 2 bis 8 wird auf die Patentschrift Bezug genommen.

Gegen das Patent ist am 11. November 2004 Einspruch erhoben worden mit der Begründung, sein Gegenstand sei gegenüber dem Stand der Technik weder neu noch beruhe er auf einer erfinderischen Tätigkeit. Hierzu verweist die Einsprechende u. a. auf folgende Druckschriften:

D1: DE 199 15 004 A1 D5: US 6 305 936 B1.

Die Einsprechende beantragt, das Patent DE 102 45 274 zu widerrufen.

Die Patentinhaberin beantragt, das Patent DE 102 45 274 in der erteilten Fassung aufrechtzuerhalten, hilfsweise mit den Hilfsanträgen 1 bis 6 gemäß Schriftsatz vom 15. Juni 2007, eingegangen am selben Tag, im Übrigen mit den erteilten Unterlagen.

Der Anspruch 1 (Merkmalsgliederung hinzugefügt) gemäß Hilfsantrag 1 lautet:

M1' Abdeckmasse zur Herstellung einer Isolierung von zu behandelnder Zahnsubstanz und eines Schutzes des umgebenden Zahnfleisches einschließlich des Zahnfleischsaumes vor dentalen Behandlungsmitteln, M2 umfassend ein Mehrkomponentensystem, M2a ausgewählt aus der Gruppe der A- oder C-Silikone, M3 das gemischt bei Umgebungstemperatur im Mundraum selbsthärtend vernetzt und ein elastomeres Material ergibt.

Der Anspruch 1 (Merkmalsgliederung hinzugefügt) gemäß Hilfsantrag 2 lautet:

M1' Abdeckmasse zur Herstellung einer Isolierung von zu behandelnder Zahnsubstanz und eines Schutzes des umgebenden Zahnfleisches einschließlich des Zahnfleischsaumes vor dentalen Behandlungsmitteln, M2 umfassend ein Mehrkomponentensystem, M2a ausgewählt aus der Gruppe der A- oder C-Silikone, M3 das gemischt M3a im fließ- und/oder streichfähigen Zustand um die zu behandelnde Zahnsubstanz herum auf das umgebende Zahnfleisch einschließlich des Zahnfleischsaumes aufgebracht, M3 bei Umgebungstemperatur im Mundraum selbsthärtend vernetzt und ein elastomeres Material ergibt M3b und ausgehärtet abdeckend und abdichtend an dem die zu behandelnde Zahnsubstanz umgebenden Zahnfleisch einschließlich des Zahnfleischsaumes anhaftet.

Der Anspruch 1 (Merkmalsgliederung hinzugefügt) gemäß Hilfsantrag 3 lautet:

M1'' Abdeckmasse zur Herstellung einer Isolierung von zu behandelnder Zahnsubstanz und eines Schutzes des umgebenden Zahnfleisches vor dentalen Behandlungsmitteln, M2 umfassend ein Mehrkomponentensystem, M2a' ausgewählt aus der Gruppe der A-Silikone, M3 das gemischt M3a im fließ- und/oder streichfähigen Zustand um die zu behandelnde Zahnsubstanz herum auf das umgebende Zahnfleisch einschließlich des Zahnfleischsaumes aufgebracht M3 bei Umgebungstemperatur im Mundraum selbsthärtend vernetzt und ein elastomeres Material ergibt M3b und ausgehärtet abdeckend und abdichtend an dem die zu behandelnde Zahnsubstanz umgebenden Zahnfleisch einschließlich des Zahnfleischsaumes anhaftet.

Der in Merkmal N2 hinsichtlich eines Interpunktionsfehlers durch den Senat berichtigte Anspruch 1 (Merkmalsgliederung hinzugefügt) gemäß Hilfsantrag 4 lautet:

N1 Verwendung einer Abdeckmasse N2 umfassend ein Mehrkomponentensystem, N3 das gemischt bei Umgebungstemperatur im Mundraum selbsthärtend vernetzt, ein elastomeres Material ergibt und N4 aus der Gruppe der A- oder C-Silikone ausgewählt ist N5 zur Herstellung einer Isolierung von zu behandelnder Zahnsubstanz und eines Schutzes des umgebenden Zahnfleisches einschließlich des Zahnfleischsaumes vor dentalen Behandlungsmitteln.

Der in Merkmal N2 hinsichtlich eines Interpunktionsfehlers durch den Senat berichtigte Anspruch 1 (Merkmalsgliederung hinzugefügt) gemäß Hilfsantrag 5 lautet:

N1 Verwendung einer Abdeckmasse N2 umfassend ein Mehrkomponentensystem, N3 das gemischt bei Umgebungstemperatur im Mundraum selbsthärtend vernetzt, ein elastomeres Material ergibt und N4 aus der Gruppe der A- oder C-Silikone ausgewählt ist N5' zur Herstellung einer Isolierung von zu behandelnder Zahnsubstanz vor dentalen Behandlungsmitteln N6 durch Aufbringen der Abdeckmasse im fließ- und/oder streichfähigen Zustand um die zu behandelnde Zahnsubstanz herum auf das umgebende Zahnfleisch einschließlich des Zahnfleischsaumes und Aushärten zu einer an dem die zu behandelnde Zahnsubstanz umgebenden Zahnfleisch einschließlich des Zahnfleischsaumes anhaftenden, abdeckenden und abdichtenden Abdeckmasse.

Der in Merkmal N2 hinsichtlich eines Interpunktionsfehlers durch den Senat berichtigte Anspruch 1 (Merkmalsgliederung hinzugefügt) gemäß Hilfsantrag 6 lautet:

N1 Verwendung einer Abdeckmasse N2 umfassend ein Mehrkomponentensystem, N3 das gemischt bei Umgebungstemperatur im Mundraum selbsthärtend vernetzt, ein elastomeres Material ergibt und N4' aus der Gruppe der A-Silikone ausgewählt ist N5' zur Herstellung einer Isolierung von zu behandelnder Zahnsubstanz vor dentalen Behandlungsmitteln N6 durch Aufbringen der Abdeckmasse im fließ- und/oder streichfähigen Zustand um die zu behandelnde Zahnsubstanz herum auf das umgebende Zahnfleisch einschließlich des Zahnfleischsaumes und Aushärten zu einer an dem die zu behandelnde Zahnsubstanz umgebenden Zahnfleisch einschließlich des Zahnfleischsaumes anhaftenden, abdeckenden und abdichtenden Abdeckmasse.

Die in den Ansprüchen zu den Hilfsanträgen 1 bis 3 gegenüber dem Hauptantrag bzw. in den Ansprüchen zu den Hilfsanträgen 5 und 6 gegenüber dem Hilfsantrag 4 hinzugekommenen Merkmale sind jeweils hervorgehoben.

Die Patentinhaberin hält die Gegenstände der Ansprüche 1 für neu und erfinderisch. Sie führt im Wesentlichen aus, dass die Ansprüche 1 des Haupt- und der Hilfsanträge 1 bis 3 eigentlich Mittelansprüche seien, die in ihrem Kern Verwendungsansprüchen entsprechen würden. Eine Abdeckmasse gemäß diesen Ansprüchen und insbesondere die Verwendung einer Abdeckmasse gemäß den Ansprüchen 1 der Hilfsanträge 4 bis 6 seien aus dem Stand der Technik weder bekannt noch nahe gelegt. Das Abformmaterial gemäß der Druckschrift D1 würde dem Fachmann eine Abdeckmasse zur Herstellung einer Isolierung mit entsprechenden Anhaftungs- und Abdichtungseigenschaften gegenüber dentalen Behandlungsmitteln nicht nahe legen.

Nach Auffassung der Einsprechenden enthalten auch die Hilfsanträge nichts Patentfähiges.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Da die Einspruchsfrist im vorliegenden Fall nach dem 1. Januar 2002 zu laufen begonnen hat und der Einspruch vor dem 1. Juli 2006 eingelegt worden ist, ist das Bundespatentgericht für die Entscheidung nach § 147 Abs. 3 PatG in der bis einschließlich 30. Juni 2006 gültigen Fassung zuständig. Ablauf und Aufhebung dieser befristeten Zuständigkeitsregelung durch das "Gesetz zur Änderung des patentrechtlichen Einspruchsverfahrens und des Patentkostengesetzes" vom 26. Juni 2006 stehen dem nicht entgegen. Dies folgt aus § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. §§ 17 Abs. 1 S. 1 GVG, 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO und dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der fortwirkenden Zuständigkeit "perpetuatio fori" (vgl. hierzu ausführlich BPatG Beschl. v. 19. Oktober 2006 - 23 W (pat) 327/04 sowie BGH, Beschl. v. 27. Juni 2007 X ZB 6/05 - Informationsübermittlungsverfahren II).

Der zulässige Einspruch hat auch Erfolg, denn die Gegenstände des erteilten Patentanspruchs 1 und der Patentansprüche 1 der Hilfsanträge sind nicht patentfähig (§§ 1, 3, 4 PatG). Dem erteilten Anspruch 1 und den Ansprüchen 1 nach den Hilfsanträgen 1 bis 3 fehlt die Neuheit. Die Gegenstände der Ansprüche 1 nach den Hilfsanträgen 4 bis 6 ergeben sich für den zuständigen Fachmann, hier aufgrund der behandelten Polymerchemie ein Dipl.-Chemiker mit Erfahrungen bei der Anwendung von entsprechenden Produkten im Dentalbereich, in nahe liegender Weise aus dem Stand der Technik.

Das Patent ist daher zu widerrufen (§ 61 Abs. 1, § 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG).

Der Streitpatentgegenstand betrifft eine Abdeckmasse zur Herstellung einer Isolierung vor dentalen Behandlungsmitteln im Mund eines Patienten bzw. die Verwendung einer Abdeckmasse zu diesem Zweck (Streitpatentschrift Absatz [0001]). Die Abdeckmasse kann z. B. zum Schutz des Zahnfleisches bei einer Säure-Behandlung eines Zahnes eingesetzt werden. Gemäß der Beschreibungseinleitung wurden dazu bisher perforierte Spanntücher aus Gummi (Kofferdam) oder polymerisierbares Material eingesetzt. Es wurden z. B. lichthärtende Acrylatsysteme verwendet, die mittels Belichtung durch eine Polymerisationslampe aushärten. Nachteilig ist dabei die hohe Wärmeentwicklung und die Freisetzung toxischer Monomere oder oligomerer Struktureinheiten geringen Molekulargewichts (siehe Absätze [0004] und [0005]).

Der Erfindung liegt daher die Aufgabe zugrunde, eine Abdeckmasse zur Herstellung einer Isolierung von zu behandelnder Zahnsubstanz und eines Schutzes des umgebenden Zahnfleisches und/oder benachbarter Zähne vor dentalen Behandlungsmitteln zur Verfügung zu stellen, die gegenüber dem Stand der Technik schneller applizierbar, bequemer und weniger toxisch in der Anwendung ist (siehe Absatz [0011]).

Die Ansprüche gemäß den Haupt- und Hilfsanträgen sind zulässig. Sie ergeben sich aus den ursprünglich eingereichten Ansprüchen und der ursprünglich eingereichten Beschreibung, wie der Senat im Einzelnen überprüft hat. Die Zulässigkeit wurde von der Einsprechenden auch nicht bestritten.

1. Patentfähigkeit des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag:

Der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag ist nicht neu gegenüber der Druckschrift D1.

Der Anspruch 1 beansprucht eine Abdeckmasse und ist daher eindeutig der Patentkategorie für Gegenstände, d. h. einem Erzeugnispatent für Erzeugnisse, Sachen, Vorrichtungen, Stoffe oder Mittel zuzurechnen. Durch die Bezeichnung als "Abdeckmasse" kann es sich schon nicht um ein Mittelpatent gemäß der Formulierung "Mittel für ...." handeln, für die überhaupt nur eine entsprechende Auslegung als Erzeugnis- oder Verwendungspatent in Frage käme (siehe Benkard, PatG 10. Aufl., § 1, Rdn. 39).

Bei einem Erzeugnispatent wird der Schutzbereich durch die Aufnahme von Zweck-, Wirkungs-, Funktionsangaben oder Verwendungshinweisen im Patentanspruch im Regelfall nicht eingeschränkt. Diese Angaben sind dem besseren Verständnis der Erfindung dienende Erläuterungen, die lediglich die Bedeutung einer mittelbaren Umschreibung der räumlichkörperlichen Ausgestaltung der betreffenden Vorrichtungsteile haben können (siehe BGH GRUR 1979, 149, LS - "Schießbolzen" und BGH GRUR 1991, 436 ff., 441 IV.2.c. und LS 3 - "Befestigungsvorrichtung II").

Gemäß dem Anspruch 1 wird ein als "Abdeckmasse" bezeichneter Stoff beansprucht, der gemäß Merkmalsgruppe M1 zur Herstellung einer Isolierung vor dentalen Behandlungsmitteln dienen soll. Dies stellt einen unbeachtlichen Verwendungshinweis dar, da daraus keine besonderen physikalischen Eigenschaften für den Stoff abgeleitet werden können. Der Schutz der Zähne und/oder des Zahnfleisches vor beliebigen dentalen Behandlungsmitteln schränkt den Stoff höchstens auf solche Stoffe ein, die geeignet sind, bei einem Patienten im Mundraum eingesetzt zu werden, und schließt somit z. B. gesundheitsgefährdende oder toxische Stoffe aus.

Aus der Druckschrift D1 ist somit ein Stoff bekannt (siehe Abformmaterial gemäß Anspruch 1), der für den Einsatz im Mundraum eines Patienten geeignet ist (siehe Seite 1, Absatz 2; gemäß Merkmalsgruppe M1), umfassend ein Mehrkomponentensystem (siehe Seite 5, Zeilen 37 bis 47 und Anspruch 7; gemäß Merkmalsgruppe M2), das gemischt bei Umgebungstemperatur im Mundraum selbsthärtend vernetzt und ein elastomeres Material ergibt (siehe Seite 2, Zeilen 23 bis 25 und 11, 12; gemäß Merkmalsgruppe M3).

Die Erzeugnismerkmale im Anspruch 1 gemäß Hauptantrag sind somit alle aus der Druckschrift D1 bekannt.

2. Patentfähigkeit des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1:

Der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1 ist nicht neu gegenüber der Druckschrift D1.

Der Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 unterscheidet sich vom Anspruch 1 gemäß Hauptantrag lediglich in Merkmalsgruppe M1' und durch die Einschränkung des Mehrkomponentensystems gemäß Merkmalsgruppe M2a auf A- oder C-Silikone. In Merkmalsgruppe M1' wurde lediglich der unbeachtliche Verwendungshinweis durch Streichung von "und/oder benachbarter Zähne" und Hinzufügung von "einschließlich des Zahnfleischsaumes" abgeändert, ohne dadurch aber die physikalischen Eigenschaften des beanspruchten Stoffes zu konkretisieren. Da aus der D1 auch die Verwendung von A-Silikon gemäß Merkmalsgruppe M2a bekannt ist (siehe Anspruch 1 und Seite 2, Zeilen 15 bis 21), sind die Erzeugnismerkmale im Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 ebenfalls alle aus der Druckschrift D1 bekannt.

3. Patentfähigkeit des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 2:

Der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 2 ist nicht neu gegenüber der Druckschrift D1.

Der Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 unterscheidet sich vom Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 lediglich durch die zusätzlichen Merkmalsgruppen M3a und M3b zur Umschreibung der beanspruchten Silikone.

Gemäß Merkmalsgruppe M3a soll das Silikon "im fließ- und/oder streichfähigen Zustand um die zu behandelnde Zahnsubstanz herum auf das umgebende Zahnfleisch einschließlich des Zahnfleischsaumes aufgebracht" werden, welches, den Zustand betreffend, bei dem Silikon gemäß der Druckschrift D1 zwangsläufig ebenfalls der Fall ist (siehe Seite 1, Zeilen 8 bis 12), während der Ort des Auftrags des Silikons als Verwendungshinweis zur Umschreibung dessen physikalischer Eigenschaften unbeachtlich ist.

Gemäß Merkmalsgruppe M3b soll das Silikon "ausgehärtet abdeckend und abdichtend an dem die zu behandelnde Zahnsubstanz umgebenden Zahnfleisch einschließlich des Zahnfleischsaumes anhaften". Besondere physikalische Eigenschaften des beanspruchten Silikons lassen sich daraus nicht ableiten, da es mit dem gemäß Druckschrift D1 verwendeten Silikon identisch ist und somit auch identische Eigenschaften aufweist. Durch die unspezifizierten und allgemeinen Umschreibungen des Silikons als "abdeckend", "abdichtend" und "anhaftend" gemäß Merkmalsgruppe M3b sind auch keine Eigenschaften umschrieben, die das als Abdruckmasse gemäß Druckschrift D1 eingesetzte Silikon nicht aufweist.

Die Erzeugnismerkmale im Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 sind somit ebenfalls alle aus der Druckschrift D1 bekannt.

4. Patentfähigkeit des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 3:

Der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 3 ist nicht neu gegenüber der Druckschrift D1.

Der Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3 unterscheidet sich vom Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 lediglich in Merkmalsgruppe M1'' und durch die Einschränkung des Mehrkomponentensystems gemäß Merkmalsgruppe M2a' auf A-Silikone. In Merkmalsgruppe M1'' wurde in dem unbeachtlichen Verwendungshinweis gegenüber dem Hilfsantrag 2 lediglich der Zusatz "einschließlich des Zahnfleischsaumes" wieder gestrichen. Da aus der D1 die Verwendung von A-Silikon gemäß Merkmalsgruppe M2a' bekannt ist (siehe Anspruch 1 und Seite 2, Zeilen 15 bis 21), sind die Erzeugnismerkmale im Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3 ebenfalls alle aus der Druckschrift D1 bekannt.

5. Patentfähigkeit des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 4:

Die Verwendung einer Abdeckmasse gemäß dem Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 4 beruht nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit gegenüber den Druckschriften D5 und D1.

Als nächstkommender Stand der Technik ist aus der Druckschrift D5 (siehe insbesondere die Fig. 3 und 4 mit zugehöriger Beschreibung Spalte 10, Zeilen 20-67)

N1= die Verwendung einer Abdeckmasse (isolation barrier 28) bekannt, N2= umfassend ein Mehrkomponentensystem (siehe Spalte 10, Zeilen 20 bis 32), N3­ das gemischt im Mundraum durch Lichtstrahlung vernetzt ein elastomeres Material ergibt, N5= zur Herstellung einer Isolierung von zu behandelnder Zahnsubstanz und eines Schutzes des umgebenden Zahnfleisches einschließlich des Zahnfleischsaumes vor dentalen Behandlungsmitteln (siehe Fig. 3 und Spalte 4, Zeilen 51 bis 64).

Im Unterschied zum Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 ist aus der Druckschrift D5 kein A- oder C-Silikon bekannt, welches im Mundraum selbsthärtend vernetzt (gemäß den Merkmalsgruppen N3 und N4), sondern ein durch Lichtstrahlung polymerisierbares Material (siehe Spalte 10, Zeilen 20 bis 32), welches aus geeigneten Monomeren besteht (siehe Spalte 6, Zeilen 60 bis 67). Durch Zusatz einer speziellen organischen Komponente, die die komplette Polymerisation reduziert, soll die Hitzeproduktion bei der Polymerisation kontrolliert werden (siehe Spalte 4, Zeilen 15 bis 30).

Ein Fachmann, der in Übereinstimmung mit der Aufgabe des Streitpatents ausgehend von der Lehre der Druckschrift D5 eine schnell applizierbare, bequeme und wenig toxische Abdeckmasse zur Verfügung stellen will (siehe Absatz [0011]), wird sich im Stand der Technik nach entsprechenden Stoffen umsehen. Aus der Druckschrift D1 sind ihm dazu Silikone bekannt, die im Mundraum bei Umgebungstemperatur selbsthärtend vernetzen und somit ohne Lichtstrahlung bequem und schnell applizierbar sind, die ohne störende Hitzeproduktion vernetzen und allgemein anerkannte und unbedenkliche Materialien für die Anwendung im Mundraum darstellen (siehe Seite 2, Zeilen 22 bis 25). Da aus der Druckschrift D1 ebenfalls bekannt ist, dass diese Silikone auch auf beliebige Stellen im Kiefer durch eine Spritze aufgetragen werden können (siehe Seite 2, Zeilen 8 bis 12) und somit auch zwangsläufig dort anhaften, ist es für den Fachmann nahe liegend, die im Mundraum angewendeten Silikone als Abdruckmaterialien auch als Abdeckmasse zu verwenden.

6. Patentfähigkeit des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 5:

Die Verwendung einer Abdeckmasse gemäß dem Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 5 beruht nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit gegenüber den Druckschriften D5 und D1.

Der Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 5 unterscheidet sich vom Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 durch die zusätzliche Merkmalsgruppe N6 und einer Streichung von "und eines Schutzes des umgebenden Zahnfleisches einschließlich des Zahnfleischsaumes" in Merkmalsgruppe N5'. Durch die Streichung sind die verbleibenden Merkmale in Merkmalsgruppe N5' selbstverständlich ebenfalls aus der Druckschrift D5 bekannt. Nach Merkmalsgruppe N6 wird die Isolierung "durch Aufbringen der Abdeckmasse im fließ- und/oder streichfähigen Zustand um die zu behandelnde Zahnsubstanz herum auf das umgebende Zahnfleisch einschließlich des Zahnfleischsaumes und Aushärten zu einer an dem die zu behandelnde Zahnsubstanz umgebenden Zahnfleisch einschließlich des Zahnfleischsaumes anhaftenden, abdeckenden und abdichtenden Abdeckmasse" hergestellt. Diese Merkmale sind offensichtlich durch die Druckschrift D5 ebenfalls bekannt, da die Abdeckmasse in fließfähigem Zustand aufgebracht wird (siehe Spalte 5, Zeilen 14 bis 19), der Fachmann sie selbstverständlich auf die entsprechenden abzudeckenden Flächen aufbringt und sie die entsprechende Anhaftung und Abdichtung aufweist (siehe Spalte 4, Zeilen 40 bis 50). Entsprechend der Argumentation zu Hilfsantrag 4 ist es für den Fachmann nahe liegend, auch bei der Lehre gemäß Hilfsantrag 5 ausgehend von der Druckschrift D5 Silikone als Abdeckmaterialien zu verwenden, da sie die zusätzlichen Merkmale gemäß Merkmalsgruppe N6 ebenfalls erfüllen. Gemäß Druckschrift D1 sind die Silikone fließfähig, können auf beliebige Flächen aufgebracht werden und haben durch ihre Anhaftung auch zwangsläufig abdeckende und abdichtende Eigenschaften.

7. Patentfähigkeit des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 6:

Die Verwendung einer Abdeckmasse gemäß dem Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 6 beruht nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit gegenüber den Druckschriften D5 und D1.

Der Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 6 unterscheidet sich vom Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 5 durch die zusätzliche Merkmalsgruppe N4', in der die C-Silikone gestrichen wurden und nur noch A-Silikone beansprucht werden. Da aus Druckschrift D1 A-Silikone bekannt sind (siehe Anspruch 1), ist der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 6 entsprechend der Argumentation zu Hilfsantrag 5 und 4 ebenfalls für den Fachmann nahe gelegt.

Mit dem nicht gewährbaren Ansprüchen 1 fallen aufgrund der Antragsbindung auch die weiteren untergeordneten Ansprüche 2 bis 8 der Anträge (vgl. BGH GRUR 1997, 120 - "Elektrisches Speicherheizgerät").

Dr. Winterfeldt Baumgärtner Dr. Häußler Dr. Morawek Pü

BPatG:
Beschluss v. 03.07.2007
Az: 21 W (pat) 301/05