Landgericht Berlin:
Urteil vom 2. Oktober 2009
Aktenzeichen: 4 O 8/09

(LG Berlin: Urteil v. 02.10.2009, Az.: 4 O 8/09)

1. Solange sich in der Allgemeinheit nicht die Erkenntnis durchgesetzt hat, dass bei Mitarbeitern der Großbanken im Zweifel davon auszugehen sei, dass diese die Interessen kapitalsuchender Dritter verträten und das etwa bereits bestehende Kundenverhältnis nur zur Kontaktaufnahme nutzten, besteht kein Anlass zu einer Änderung der Grundsätze, nach denen ein Beratungsvertrag auch mit einer Bank stillschweigend zustande kommen kann.

2. Der Zeichner eines Medienfonds kann von einer Bank, mit der er- auch stillschweigend- einen Beratungsvertrag geschlossen hat, eine Aufklärung darüber erwarten, dass die Bank aus seiner Einlage einen Teil als Vertriebsprovision erhält (sog. Rückvergütung, Anschluss BGH XI ZR 510/07). Dies gilt auch dann, wenn sich aus dem Prospekt die Höhe der weichen Kosten korrekt ergibt und es dem Vertrieb gestattet war, Untervermittler einzusetzen.

3. Eine Bank, die ihren Kunden unter den genannten Voraussetzungen nicht aufklärt, handelt auch dann schuldhaft im Sinne unbewusster Fahrlässigkeit gemäß § 276 BGB, wenn die Beratung noch vor Bekanntwerden der Entscheidungen des BGH vom 19.12.2006 (XI ZR 56/05) und 20.01.2009 (XI ZR 510/07) stattgefunden hat.

4. Hat ein Anleger bei früherer Gelegenheit einen Fondsanteil gezeichnet, für dessen Vertrieb die ihn seinerzeit beratende Bank mit seinem Wissen eine Rückvergütung erhielt, kann hieraus nicht darauf geschlossen werden, dass ihm bei einer späteren Zeichnung gleichgültig war, ob die Bank auch dort eine -nicht offen gelegte- Innenprovision erhält.

5. Ein Kapitalanleger kann sich (entgegen BGH II ZR 141/90) bei der Geltendmachung entgangenen Gewinns nicht mehr auf den Erfahrungssatz berufen, dass Kapitalbeträge gewissen Umfangs nicht ungenutzt blieben, weil die nunmehr herrschenden Kapitalmarktverhältnisse die Annahme nicht mehr rechtfertigen, dass aus Alternativanlagen in jedem Fall Gewinn erzielt worden wäre und daher allein die Falschberatung den Eintritt von Gewinn verhindert hat (Anschluss KG 4 U 143/06, Anlagezeitpunkt hier: 2003/04).

6. Ein Anleger, der seine Fondseinlage drittfinanziert hat, ist bei Inanspruchnahme der beratenden Bank nicht zur Schadenminderung gehalten, der finanzierenden Bank gegenüber einen Widerruf des Darlehensvertrages nach dem Verbraucherkreditgesetz oder nach § 495 BGB zu erklären.

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 105.000,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.02.2009 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm am 25.11.2003 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment ... 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 100.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer ... resultieren.

3. Die zu 1. bis 2. genannten Leistungen schuldet die Beklagte Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Kläger am 25.11.2003 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment ... GmbH & Co. KG im Nennwert von € 100.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer ... an sie.

4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der von dem Kläger am 25.11.2003 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment ... 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 100.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer ... in Verzug befindet.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 29.750,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.02.2009 zu zahlen.

6. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von ihm bei der ... AG aufgenommenen Darlehens zu den Darlehens-Kontonummern ... -62 und -70 freizustellen.

7. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm am 09.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment ... 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 50.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer ... resultieren.

8. Die zu 5. bis 7. genannten Leistungen schuldet die Beklagte Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Kläger am 09.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment ... & Co. KG im Nennwert von € 50.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer ... an sie.

9. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der von dem Kläger am 09.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment ... GmbH & Co. KG im Nennwert von € 50.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer ... in Verzug befindet.

10. Die weiter gehende Klage wird abgewiesen.

11. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

12. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung zweier Fondsbeteiligungen in Anspruch.

Nach den sog. Medienerlassen des Bundesfinanzministeriums aus 2001 und 2003 konnten bei Publikums-Filmfonds die Herstellungskosten des Films sofort als Aufwand verbucht werden, wenn die Anleger-Gesellschafter Einfluss darauf hatten, welche Filme wie produziert werden (sog. Blind Pool). Damit konnte ein Anleger gegebenenfalls 100 % seiner Einlage sofort als negatives Steuerergebnis geltend machen. Auf dieser Grundlage konzipierte die VIP Vermögensberatung M. GmbH im Jahr 2001 u.a. den €... 3€, der eine Beteiligung des Publikums als Treuhandkommanditist an der ... GmbH & Co. KG (fortan: VIP3 Fonds-KG) vorsah. Das Fondskonzept stellte eine Absicherung von 100% des Anteils des Lizenzgebers an den Produktionskosten aller realisierten Filme bzw. Ersatzproduktionen zzgl. Fondsnebenkosten ohne Agio in Aussicht, welche in der Form einer Schuldübernahme durch die D. Bank AG geplant sei. Für die Produktionskosten (inkl. Liquiditätsreserve) sei die Verwendung von 87,2 % des Kommanditkapitals vorgesehen. Wegen des näheren Inhaltes des mit €Garantiefonds ... 3€ überschriebenen Prospektes wird auf dessen als Anlage K5 zur Klageschrift zu den Akten gelange Ablichtung Bezug genommen.

Im Oktober 2002 kam die P...C... GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in einem Gutachten zu dem Ergebnis, dass die Beteiligung an der VIP3 Fonds-KG steuerlich anerkennungsfähig sei. Im November 2002 bestätigte die P...C... V. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH zudem in einem Rechtsgutachten die Ordnungsgemäßheit des Emissionsprospektes. Im Juni 2003 beschied das Finanzamt München II, dass die Verluste der VIP3 Fonds-KG für Zwecke der Anpassung der Einkommensteuervorauszahlungen und der Eintragung eines Freibetrages bei Anlegern auf der Lohnsteuerkarte anerkannt würden. Die Beklagte nahm die VIP3 Fonds-KG in ihr Anlageprogramm auf und erhielt für den Vertrieb von Fondsanteilen eine Provision von 8,25 % des Beteiligungswertes.

Der Kläger war seit 1984 Kunde der Beklagten. Zwischen 1984 und 2004 war die Beklagte die einzige Bankverbindung des Klägers. Der Mitarbeiter H. F. der Beklagten empfahl ihm im Jahr 2003 die Beteiligung an der VIP3 Fonds-KG. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Mit Zeichnungsschein vom 25.11.2003 beteiligte sich der Kläger mit einem Beteiligungsbetrag von € 100.000 zzgl. 5% Agio an der VIP3 Fonds-KG (Anlage K1).

Zwischenzeitlich hatte die VIP Vermögensberatung M. GmbH den €... 4€ aufgelegt, der eine Beteiligung des Publikums als Treuhandkommanditist an der ... 4 GmbH & Co. KG (fortan: VIP4 Fonds-KG) zum Gegenstand hatte. Dieses Beteiligungsangebot sah unter anderem eine obligatorische Finanzierung von 45,5 % des Kommanditkapitals vor, wobei der Anleger ein endfälliges Darlehen aufnehmen und ihm die Zinsen bis zum 30.11.2014 gestundet werden sollten. Eine Absicherung von mindestens 115 % des Kommanditkapitals ohne Agio werde - so der Prospekt - mittels einer Schuldübernahme durch die ... AG erfolgen. Für die Produktionskosten (inkl. Liquiditätsreserve) sei wiederum die Verwendung von 87,200 % des Kommanditkapitals vorgesehen. Wegen des näheren Inhaltes des mit €Garantiefonds ... 4€ überschriebenen Prospektes wird auf dessen als Anlage K6 zur Klageschrift zu den Akten gelange Ablichtung Bezug genommen.

Im April 2004 kam die P...C... GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in einem Gutachten zu dem Ergebnis, dass die Beteiligung an der VIP4 Fonds-KG steuerlich anerkennungsfähig sei. Im selben Monat beschied das Finanzamt München II, dass die Verluste der VIP4 Fonds-KG für Zwecke der Anpassung der Einkommensteuervorauszahlungen und der Eintragung eines Freibetrages bei Anlegern auf der Lohnsteuerkarte anerkannt würden. Im Mai 2004 bestätigte die E. & Y. AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zudem in einem Rechtsgutachten die Ordnungsgemäßheit des Emissionsprospektes. Die Beklagte nahm auch die Beteiligung an der die VIP4 Fonds-KG in ihr Anlageprogramm auf und erhielt für den Vertrieb von Fondsanteilen eine Provision von 8,45 bis 8,72 % des Beteiligungswertes.

H. F. empfahl dem Kläger auch die Beteiligung an der VIP4 Fonds-KG. Der Inhalt auch dieses Gesprächs ist streitig. Mit Zeichnungsschein vom 09.12.2004 beteiligte sich der Kläger mit einem Beteiligungsbetrag von € 50.000 zzgl. 5% Agio an der VIP4 Fonds-KG (Anlage K3). Einen Betrag von € 29.750,00 leistete der Kläger aus Eigenmitteln. Zugleich nahm er bei der B. H.- und Vereinsbank AG ein endfälliges Darlehen über weitere € 22.750,00 zu 7,475 % p. a. nominal fest bis zum Ende der Laufzeit auf. Das Darlehen sollte am 30.11.2014 nebst der bis dahin gestundeten Zinsen in einem Betrag zurückzuzahlen sein. Der Kläger wies die ... AG an, den Auszahlungsbetrag an die VIP4 Fonds-KG zu überweisen. In der Darlehensurkunde heißt es weiter:

€ Widerrufsbelehrung

Widerrufsrecht

Ich bin an meine auf Abschluss des vorgenannten Verbraucherkreditvertrages gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden, wenn ich sie widerrufe. Dieser Vertrag bildet mit der von mir abgegebenen Beitrittserklärung eine wirtschaftliche Einheit (§ 358 BGB - Verbundene Geschäfte). Steht mir für die Beitrittserklärung ein gesetzliches Widerrufsrecht zu, für das die §§ 355 ff. BGB gelten, so ist mein Recht zum Widerruf dieses Verbraucherdarlehensvertrages gemäß (§ 495 BGB) ausgeschlossen. Erkläre ich dennoch den Widerruf dieses Verbraucherdarlehensvertrages gegenüber der H.Vereinsbank, so gilt dies auch als Widerruf der Beitrittserklärung gegenüber dem Treuhandkommanditisten.

(...)

Widerruf bei bereits ausgezahltem Darlehen Ist das Darlehen dem Treuhandkommanditisten oder der Fondsgesellschaft vor Ablauf der Widerrufsfrist durch Überweisung zugeflossen, so kann ich dennoch mein Widerrufsrecht ausüben. Habe ich vor Wirksamwerden des Widerrufs bereits eine Leistung von dem Treuhandkommanditisten oder der Fondsgesellschaft erhalten, so muss ich die empfangene Leistung binnen 30 Tagen nach Zugang meines Widerrufs bei der H.Vereinsbank an den Treuhandkommanditisten oder die Fondsgesellschaft zurück gewähren und diesen die gezogenen Nutzungen herausgeben. Die H.Vereinsbank tritt im Verhältnis zu mir hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs jedoch in die Rechte und Pflichten des des Treuhandkommanditisten und der Fondsgesellschaft ein. Sie wird eine von mir an den Treuhandkommanditisten oder die Fondsgesellschaft geleistete Zahlung erstatten. Kann ich die von dem Treuhandkommanditisten oder der Fondsgesellschaft erbrachte Leistung ganz oder teilweise nicht zurück gewähren, so bin ich verpflichtet, insoweit Wertersatz zu leisten. Dies gilt auch für den Fall, dass ich die empfangene Leistung bestimmungsgemäß genutzt habe. Diese Verpflichtung zum Wertersatz kann ich vermeiden, wenn ich die erbrachte Leistung vor Ablauf der Widerrufsfrist nicht in Anspruch nehme.

Ende der Widerrufsbelehrung. €

Wegen der weiteren Einzelheiten des Darlehensvertrages wird auf dessen als Anlage K3 zur Klageschrift zu den Akten gelange Ablichtung Bezug genommen.

Beide Fondsgesellschaften investierten sodann in die Filmproduktion und reichten die hereingenommenen Mittel nach Abzug der Vertriebskosten an den Produktionsdienstleister weiter. Der weitere Fluss der Gelder ist streitig. Im Oktober 2006 kam die Steuerfahndungsstelle des Finanzamtes München I zu dem Ergebnis, dass die Verantwortlichen der Fondsgesellschaften prospektwidrig nur einen Teil der für die Filmproduktion vorgesehenen Mittel tatsächlich investiert und den Restbetrag im Wege einer Kapitalanlage zu Sicherung des Kommanditkapitals wie Festgeld angelegt hätten. Im Jahr 2007 forderten die Finanzbehörden demgemäß die den Anlegern zunächst gewährten Steuervorteile wieder zurück. Sie machten geltend, dass die investierten Mittel zu überwiegenden Anteilen nicht unter Eingehen eines unternehmerischen Risikos zur Filmproduktion verwendet, sondern vielmehr bei Banken eingezahlt worden seien.

Mit der am 13.02.2009 zugestellten Klage nimmt der Kläger die Beklagte auf Rückabwicklung seiner Beteiligung in Anspruch. Er macht geltend, die Beklagte habe ihn beim Abschluss beider Beteiligungen in einer eine Schadensersatzhaftung begründenden Weise unzutreffend beraten. Sie habe ihre Pflichten aus einem stillschweigend abgeschlossenen Anlageberatungsvertrag verletzt.

Der Mitarbeiter H. F. der Beklagten habe ihm erläutert, dass es sich bei der VIP3 Fonds-KG um einen Garantiefonds handele, bei dem die D. Bank den Anlegern die Rückzahlung ihres eingesetzten Geldes zu 100 % garantiere. Das steuerliche Ergebnis sei hervorragend und das Fondskonzept abgesichert. Die Beklagte habe bundesweit Vertriebsmitarbeiter zu unzutreffenden Angaben über die Absicherung der Einlage angehalten, was sich aus an die Öffentlichkeit gelangtem Vertriebsmaterial ergebe.

Auch bei der Zeichnung des Anteils an der VIP4 Fonds-KG habe ihn die Beklagte falsch beraten. H. F. sei wieder auf ihn zugekommen mit dem Bemerken, die Beteiligung biete eine außerordentliche Kombination aus Steuervorteilen, Gewinnchancen und Kapitalgarantie. Die Kapitalgarantie liege bei 115 % und werde von der B. H.- und Vereinsbank AG gewährt. Diese sei eine ebenso renommierte Bank wie die D. Bank AG. Auch im schlimmsten Fall erhalte er - der Kläger - eine Mindestschlusszahlung von 115 %. Die Beklagte habe auch in diesem Fall bundesweit Vertriebsmitarbeiter zu unzutreffenden Angaben über die Absicherung der Einlage angehalten, was sich aus an die Öffentlichkeit gelangtem Vertriebsmaterial ergebe, die von einer Kapitalgarantie von 115 % sprächen.

Die Beklagte sei zudem bei beiden Anlässen verpflichtet gewesen, ihn darauf hinzuweisen, dass sie eine erhebliche Vertriebsvergütung erhalte. Wäre er von der Beklagten zutreffend beraten worden, hätte er die Anlage nicht gezeichnet.

Weiter schulde die Beklagte die Rückabwicklung der Fondsbeteiligungen unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne. Die Schlusszahlung der Lizenznehmer werde fälschlich als Garantie für eine Rückgewähr des eingesetzten Kapitals dargestellt. Tatsächlich bedeute aber auch eine Schlusszahlung von 100 % allenfalls eine Einlagenrückgewähr von 35 % für die Gesellschafter. Die Produktionsdienstleister hätten nur ca. 20 % der ihnen zugeflossenen Mittel in die eigentliche Produktion investiert, der verbleibende Betrag sei dagegen über den Lizenznehmer an Banken zur Unterlegung der Schuldübernahme weitergeleitet worden. Die finanzierten Filme hätten damit etwa 80 % ihres Aufwandes aus dritten Quellen benötigt und auch erhalten. Die Prospekte hätten indes nicht darauf hingewiesen, dass bis zu 70 % des eingesetzten Kapitals bei Banken eingezahlt werden sollten. Ebenso fehle ein Hinweis, dass die Fondsgesellschaften infolge dessen an den Erlösen der Filme nicht zu 100 %, sondern allenfalls zu 20 % beteiligt seien. Die Prospekte verschwiegen, dass der ebenfalls zur VIP-Gruppe gehörende Fertigstellungsgarant eine unzureichende Bonität aufgewiesen habe. Die in den Prospekten für den gewöhnlichen Verlauf (sog. mild case) ausgewiesenen Renditen seien unrealistisch und zudem schon wegen der Investition von nur eines Teils der Mittel in die Produktion nicht zu erreichen gewesen. Auch in den Prospekten fehle der Hinweis auf die der Beklagten zugeflossene Vertriebsprovision. Weiter fehle ein Hinweis, dass die steuerliche Konzeption neu gewesen sei und der Anleger daher ein hohes steuerliches Risiko eingehe. Die Beklagte habe das besondere Vertrauen des Klägers in Anspruch genommen.

Nach alledem sei die Beklagte ihm zur Rückzahlung der Anlagebeträge zzgl. Agio verpflichtet. Weiter sei ein entgangener Anlagegewinn von 4 % p.a. zu ersetzen, weil er bei richtiger Beratung nicht in die Fondsgesellschaften, sondern in Festgeld investiert hätte. Er habe als Gegenleistung bei der Rückabwicklung lediglich ein Angebot auf Übertragung der Beteiligung abzugeben.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 105.000,00 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 Prozent seit dem 25.11.2003 bis zur Rechtshängigkeit und ab Rechtshängigkeit Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu bezahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm am 25.11.2003 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment ... 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 100.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer ... resultierten,

3. die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1. bis 2. erfolge Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebotes auf Übertragung der von dem Kläger am 25.11.2003 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment ... 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 100.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer ... sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte,

hilfsweise,

die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1. bis 2. erfolge Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Kläger am 25.11.2003 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment ... 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 100.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer ... an die Beklagte,

4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebotes auf Übertragung der von dem Kläger am 25.11.2003 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment ... 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 100.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer ... sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befinde,

hilfsweise,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der von dem Kläger am 25.11.2003 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment ... 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 100.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer ... in Verzug befinde.

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 29.750,00 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 Prozent seit dem 09.12.2004 bis zur Rechtshängigkeit und ab Rechtshängigkeit Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu bezahlen,

6. die Beklagte zu verurteilen, ihn von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von ihm bei der B. H.- und Vereinsbank AG aufgenommenen Darlehens zu den Darlehens-Kontonummern ... 62 und ... 70 über einen Nennbetrag in Höhe von € 22.750,00 zu einem Nominalzinssatz von 7,475 % bei einer Laufzeit bis zum 30.11.2014 freizustellen,

7. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm am 09.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment ... 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 50.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer ... resultierten,

8. die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 5. bis 7. erfolge Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebotes auf Übertragung der von dem Kläger am 09.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment ... 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 50.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer ... sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte,

hilfsweise,

die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 5. bis 7. erfolge Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Kläger am 09.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment ... 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 50.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer ... an die Beklagte,

9. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebotes auf Übertragung der von dem Kläger am 09.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment ... 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 50.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer ... sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befinde,

hilfsweise,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der von dem Kläger am 09.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment ... 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 50.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer ... in Verzug befinde.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie macht geltend, nicht als Beraterin des Klägers, sondern vielmehr als Vermittlerin der Fondsbeteiligungen gehandelt zu haben. Die Beratungsgespräche hätten anhand der jeweiligen Prospekte stattgefunden. Die Verhältnisse zu den Schlusszahlungen seien zutreffend dargestellt worden. Eine flächendeckende prospektwidrige Darstellung der Schlusszahlung als Garantie habe es nicht gegeben. Zur Aufklärung über die erhaltene Vertriebsprovision sei sie nicht verpflichtet, weil die hierzu vom Bundesgerichtshof vorgenommene Auslegung falsch und gegen das Gesetz sei und sie - die Beklagte - in ihren Grundrechten aus Artt. 12, 14 GG verletze. Zudem weise der Prospekt deutlich auf die Vertriebskosten hin und enthalte auch einen Hinweis, dass die mit dem Vertrieb beauftragte VIP Beratung für Banken AG Untervermittler einsetzen könne. Der Kläger habe daran erkennen können und müssen, dass sie - die Beklagte - Provision erhalte.

Jedenfalls sei ein etwaiger Beratungsfehler nicht kausal für die Anlageentscheidung geworden. Auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens könne sich der Kläger nicht berufen. Vielmehr sei es ihm gleichgültig gewesen, wer von den ausgewiesenen Vertriebskosten wie viel erhalte. Dies ergebe sich daraus, dass er nicht danach gefragt habe. Jedenfalls treffe sie - die Beklagte - kein Verschulden. Die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung habe sie nicht vorhersehen können. Sie könne sich darauf berufen, dass Kollegialgerichte ihre Auffassung teilten.

Auch eine Prospekthaftung komme nicht zum Tragen. Beide Prospekte seien eingehend auf ihre Plausibilität geprüft worden. Sie stellten die Verhältnisse zur Schlusszahlung zutreffend dar. Wenn 70 % der Produktionskosten an die Banken geflossen seien, sei dies prospektwidrig, ohne dass sie - die Beklagte - hiervon bei Zeichnung Kenntnis gehabt hätte. Die für den gewöhnlichen Verlauf (sog. mild case) ausgewiesenen Renditen seien plausibel.

So oder so hafte sie € die Beklagte € allenfalls gegen tatsächliche Übertragung der Fondsbeteiligung an sie. Auch müsse sich der Kläger ein erhebliches Mitverschulden entgegen halten lassen. Dieser habe pflichtwidrig den Prospekt nicht gelesen.

Hinsichtlich der Beteiligung an der VIP4 Fonds-KG müsse sich der Kläger zudem auf den Widerruf seiner auf den Abschluss des Darlehensvertrages mit der B. H.- und Vereinsbank AG gerichteten Willenserklärung verweisen lassen. Das Anteilsfinanzierungsdarlehen sei nach wie vor widerruflich, weil die Widerrufsbelehrung nicht den Hinweis enthalte, dass mit Widerruf des Darlehensvertrages auch die Bindung an die Zeichnung des Fondsanteils entfalle. Die Belehrung erwecke den Eindruck, dass der Anleger die Anteilszeichnung nur widerrufen könne, wenn ihm diesbezüglich ein eigenständiges Widerrufsrecht zustehe, etwa wegen einer Haustürsituation. Es fehle auch der Hinweis, dass auch die Gegenseite - und nicht nur der Verbraucher - bei Rückabwicklung gezogene Nutzungen herauszugeben hätte. Weiter werde dem Anleger verschwiegen, dass bei Widerruf der Anteilszeichnung auch das Darlehen in Wegfall gerate. Diese Unklarheiten seien geeignet, den Anleger von einem Widerruf abzuhalten.

Werde der hiernach rechtlich mögliche Widerruf erklärt, sei der Kläger von jedem Schaden frei. Nachteile entstünden ihm nicht. Nachdem die überwiegende Mehrheit der Anleger den Widerruf bereits erklärt habe, sei auch bei dem Kläger davon auszugehen, dass dies der Fall sei. Wenn er noch nicht widerrufen habe, sei er hierzu unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht nach § 254 BGB verpflichtet. Gegebenenfalls sei das hiesige Streitverfahren zum Ruhen zu bringen, bis der Kläger seinen Rückgewähranspruch gegenüber der B. H.- und Vereinsbank AG durchgesetzt habe.

Der Kläger repliziert, er sei zum Widerruf des Darlehensvertrages nicht verpflichtet. Diese Maßnahme stellte ihn nicht vollständig schadlos. Auch eine Vermögensgefährdung stelle einen Schaden dar. Nachdem die ... AG von einer korrekten Widerrufsbelehrung ausgehe, sei es ihm nicht zumutbar, gegen diese in mehreren Instanzen zu prozessieren. Es handele sich nicht um eine Frage der Schadenminderungspflicht, weil die Beklagten und die ... AG ihm insoweit als Gesamtschuldner hafteten. Die Beklagte habe sich zudem geweigert, ihn von den Kosten des absehbaren Streitverfahrens gegen die ... AG freizustellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zu den Akten gelangten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie ergänzend auf die Sitzungsniederschrift vom 02.10.2009 Bezug genommen.

Die Kammer hat den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.

Gründe

Die Klage ist weit gehend begründet.

I.

Der Kläger kann von der Beklagten Zahlung von € 105.000,00 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung des Anteils an der VIP3 Fonds-KG verlangen, weil die Beklagte ihm wegen pflichtwidriger Anlageberatung zur Rückabwicklung der am 25.11.2003 gezeichneten Beteiligung an der VIP3 Fonds-KG über € 100.000,00 nebst Agio im Wege des Schadensersatzes verpflichtet ist, §§ 280 Abs. 1, 249 ff BGB.

1. Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist ein Beratungsvertrag über die von der Beklagten vorgeschlagene Investition in die VIP3 Fonds-KG geschlossen worden. Tritt der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGH vom 04.03.1987 -IVa ZR 122/85-BGHZ 100, 117, 118 f; BGH vom 06.07.1993 -XI ZR 12/93- BGHZ 123, 126 ff € Bond-Urteil), ohne dass es hierzu einer gesonderten ausdrücklichen Vereinbarung oder der Vereinbarung eines Entgelts bedürfte (vgl. BGH vom 04.03.1987 unter 2.a.). So liegt der Fall hier.

Lediglich Anlagevermittler ist demgegenüber derjenige, wer im Interesse des Kapitalsuchenden mit dem Vertrieb einer Kapitalanlage befasst ist, insbesondere, wer der für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf die ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat (vgl. nur BGH vom 13.05.1993 -III ZR 25/92- NJW-RR 1993, 1114 mwN.). Dabei kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass dies hier der Fall gewesen sei. Denn zwischen den Parteien ist außer Streit, dass die Beklagte dem Kläger gegenüber nicht offen gelegt hat, dass sie tatsächlich vertreiben und nicht beraten wolle. Dieser Umstand ist damit nicht Bestandteil einer Vereinbarung geworden.

Dass die Beklagte lediglich Anlagevermittlerin wäre, folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Kläger sie nicht direkt vergütet hätte. Spätestens seit dem Bond-Urteil des Bundesgerichtshofs vom 06.07.1993 entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass ein Anlageberatungsvertrag die Vereinbarung eines Entgelts zwischen Beratendem und Anleger gerade nicht voraussetzt, sondern vielmehr auch stillschweigend geschlossen werden kann. Es mag auch zutreffen oder zumindest wünschenswert sein, dass der Anleger einem Anlagevermittler selbständiger und in dem Bewusstsein gegenübertrete, dass dessen Aussagen werbenden und anpreisenden Charakters seien. Dies setzt aber voraus, dass dem Anleger erkennbar ist, dass die ihm gegenüber tretende Person im Interesse des Kapitalsuchenden mit dem Vertrieb einer Kapitalanlage befasst ist.

Das dies tatsächlich so war, hat die Beklagte jedoch weder offen gelegt noch hatte der Kläger Anlass, dies ohne weiteres anzunehmen. Als langjähriger Kunde der Beklagten musste er bei einer Ansprache durch diese zunächst von einem Beratungs- und gerade nicht von einem Vertriebsvorhaben ausgehen. Es oblag ihm als Bankkunden auch nicht etwa, unaufgefordert die Entwicklung der deutschen Großbanken hin zum Provisionsmodell und die Straffung des Vertriebs zu verfolgen und sich hierüber zu informieren. Die Beklagte hätte den Kläger vielmehr von sich heraus darauf hinzuweisen gehabt, dass sich die Vorzeichen einer solchen Ansprache deutlich geändert hatten.

56Die Kammer sieht auch keine Veranlassung, angesichts der erheblichen Haftungserweiterungen, welche sich für die Geschäftsbanken aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 (-XI ZR 56/05- BGHZ 170, 226ff) und vom 20.01.2009 (-XI ZR 510/07- MDR 2009, 507) ergeben haben, nunmehr das Konzept des stillschweigend abgeschlossenen Beratungsvertrages als solches in Zweifel zu ziehen oder die Anforderungen an das Zustandekommen eines solchen Beratungsvertrages zu verschärfen. Der vielfach angegriffenen Entscheidung vom 20.01.2009 lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem ein ausdrücklicher Beratungsvertrag gerade nicht geschlossen worden war, so dass aus höchstrichterlicher Sicht kein Bedarf für eine Revision der Anforderungen an den stillschweigenden Abschluss besteht. Eine Anpassung wäre auch nur in dem Maße zu rechtfertigen, als sich in der Allgemeinheit die Erkenntnis bereits durchgesetzt hätte, dass auch bei Mitarbeitern angesehener Großbanken heutzutage davon auszugehen sei, dass diese im Zweifel die Interessen kapitalsuchender Dritter verträten und das bestehende Kundenverhältnis nur zur Kontaktaufnahme nutzten. Eine solche allgemeine Erkenntnis bestand jedenfalls im Jahr 2003, als der Kläger die streitgegenständliche Anlage zeichnete, noch nicht.

2. Die Beklagte hat die sich aus dem Beratungsvertrag ergebenden Pflichten auch in haftungsbegründender Weise außer Acht gelassen. Aus dem Beratungsvertrag ist die Bank zu mehr als nur zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsen- oder Fondsmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko etc.) ergeben. Für den Umfang der Beratung ist hier insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen und sie dieses zur Grundlage ihrer Beratung gemacht hat. Jedenfalls die in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Anlageprodukte muss sie einer eigenen Prüfung unterziehen. Der Anlageinteressent darf davon ausgehen, dass seine ihn beratende Bank, der er sich anvertraut, die von ihr in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Kapitalanlagen selbst als €gut€ befunden hat (BGH vom 06.07.1993 -XI ZR 12/93- BGHZ 123, 126, 129). Die Bank ist daher verpflichtet, eine Anlage, die sie empfehlen will, mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen (BGH vom 07.10.2008 -XI ZR 89/07- BGHZ 178, 149).

Die Beklagte ist der ihr nach alledem obliegenden Pflicht nicht nachgekommen, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der VIP Beratung für Banken AG für die Vermittlung der Fondsanteile 8,25 % der Zeichnungssumme erhielt.

59Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen erhält, muss sie den Kunden über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH vom 19.12.2006 -XI ZR 56/05- BGHZ 170, 226ff). Wörtlich führt der Bundesgerichtshof aus:

€Wenn eine Bank einen Kunden (...) berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten.€

Diese anhand von § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG aF. entwickelte Aufklärungspflicht gilt nicht nur beim Erwerb von Anteilen an Aktien-, sondern auch an Medienfonds (BGH vom 20.01.2009 -XI ZR 510/07- MDR 2009, 507). Auch nach Auffassung der Kammer sind die Interessenlagen gleich gelagert und besteht kein Anlass, die Entscheidung vom 19.12.2006 als eine Sonderfallregelung zu behandeln und diejenige vom 20.01.2009 in die Nähe eines bedauerlichen Irrtums zu rücken.

Dem hiernach bestehenden Aufklärungsgebot hat die Beklagte nicht genügt.

Dass eine mündliche Aufklärung nicht erfolgt ist, ist außer Streit.

Aus dem Prospekt folgt lediglich, dass in erheblichem Umfang Vertriebsprovisionen gezahlt wurden. Aus dem Umstand, dass die Eigenkapitalbeschaffung in erheblicher Höhe vergütet wird, folgt jedoch entgegen der Auffassung des OLG Frankfurt/Main (vom 24.06.2009 -17 U 307/08- UA S. 15) nicht etwa, dass diese Vergütung an die dem Anleger gegenüber als Beraterin auftretende Beklagte fließen würden. Das OLG Frankfurt dürfte übersehen haben, dass den angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zu einer Falschprospektierung der weichen Kosten nichts entnommen werden kann, die Instanzgerichte also davon ausgehen dürfen, dass auch in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen die der Bank (teilweise) zugeflossenen Provisionen korrekt ausgewiesen waren.

Auch aus dem Hinweis, es sei dem Vertreiber gestattet, Untervermittler einzusetzen, hatte der Kläger nicht zu entnehmen, dass es sich bei diesem Untervermittler ausgerechnet um seine langjährige Hausbank handele, welche ihre Vermittlerrolle nicht offen gelegt hatte. Vorsorglich bemerkt die Kammer, dass auch aus der Firmierung des Vertreibers als VIP Beratung für Banken AG nicht zu entnehmen war, dass diese €Beratung€ letztlich nichts anderes als die Gewinnung der Banken als Vertriebskanal unter Erschließung der dort vorhandenen Kundendaten war.

Der Kläger musste auch nicht etwa deshalb mit dem Zufluss einer Innenprovision an die Beklagte rechnen, weil er am 17.02.2004 eine Selbstauskunft nach dem Wertpapierhandelsgesetz ausgefüllt hätte. Zum einen ist streitig geblieben, ob dies den Tatsachen entspricht, nachdem die Beklagte eine unterschriebene Kopie einer solchen Erklärung nicht hat vorlegen können. Dies kann aber auf sich beruhen, weil sich aus den von der Beklagten verwendeten Selbstauskünften (€Vermögensanlage für private Kunden€) nicht ergibt, dass für den Erwerb eines Gesellschaftsanteils Innenprovisionen an die Beklagte fließen sollten. Der entsprechende Hinweis am Ende des Erhebungsbogens

€Der Bank können im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z. B. Vermittlungsprovisionen wie Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen) durch Dritte gewährt werden.€

bezieht sich ausdrücklich auf Wertpapiere. Ein Immobilienfondsanteil ist kein Wertpapier. Auf die Frage, ob eine solche Aufklärung im €Kleingedruckten€ statthaft war, kommt es daher nicht an.

69Soweit sich die Beklagte im Termin darauf berufen hat, dass der Kläger vor Zeichnung der hier streitgegenständlichen Anlage unter anderem den Filmfonds €Academy 2€ gezeichnet habe, bei dem sich der Zufluss erheblicher Innenprovision an die Beklagte aus dem Prospekt ergeben habe, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Es ist schon nicht dargetan, dass der Kläger diesen Umstand seinerzeit überhaupt zur Kenntnis genommen hätte. Zudem ist nicht zu erkennen, dass damit die Erkenntnis zwingend verbunden gewesen wäre, dass Filmfonds stets durch Zahlung erheblicher Innenprovisionen an die Hausbank vertrieben werden.

Aber selbst wenn der Kläger Kenntnis von den Provisionen bei €Academy 2€ gehabt haben sollte, war dem hiesigen Prospekt jedenfalls gerade kein Zufluss der Innenprovision an die Beklagte zu entnehmen. Angesichts dessen spricht das Verhalten bei Zeichnung des Fonds €Academy 2€ gerade nicht dafür, dass dem Kläger die Frage der Innenprovision generell gleichgültig war. Einen Erfahrungssatz dergestalt, dass sich ein Anleger zu dem Empfang von Innenprovision durch die Hausbank stets und in jedem Fall gleich positioniert, gibt es nicht. Nur am Rande sei erwähnt, dass von den Verhältnissen bei €Academy 2€ auf die hier herrschenden Umstände auch schon deswegen nicht geschlossen werden kann, weil der Fonds €Academy2€ von der C. Bank-Gruppe aufgelegt worden war, während die Beklagte hier ein konzernfremdes Produkt in ihr Anlageangebot aufgenommen hatte.

3. Der Beklagten gelingt auch nicht die ihr nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegende Darlegung, dass sie die Verletzung dieser Aufklärungspflicht nicht zu vertreten habe.

a) Allerdings hat die Beklagte nicht vorsätzlich im Sinne von § 276 Abs. 1 BGB gehandelt. Wenn dem Mitarbeiter einer Bank, der einem Kunden Fondsanteile empfohlen hat, nicht bewusst war, den Anleger darüber aufklären zu müssen, dass und in welcher Höhe die Bank Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält, haftet die Bank nicht aus vorsätzlicher Aufklärungspflichtverletzung (vgl. OLG München vom 19.12.2007 -7 U 3009/04- WM 2008, 351). Dies entspricht dem Rechtsgrundsatz, dass im Zivilrecht € anders als im Strafrecht € das Unrechtsbewusstsein Bestandteil des Vorsatzes ist (sog. Vorsatztheorie) und daher auch die irrige Annahme der Rechtmäßigkeit des eigenen Handelns den Vorsatz entfallen lässt (vgl. nur BGH vom 16.06.1977 -III ZR 179/75- BGHZ 69, 142ff € Fluglotsenstreik).

73b) Von dem vermuteten Vorwurf der Fahrlässigkeit vermag sich die Beklagte jedoch nicht erfolgreich zu entlasten, §§ 280 Abs. 1 Satz 2, 276 Abs. 1 BGB. Insoweit schützt der Rechtsirrtum nicht, denn fahrlässig handelt bereits der, der die Pflichtverletzung nicht erkannt hat, diese bei gehöriger Sorgfalt aber hätte vorhersehen und verhindern können (sog. unbewusste Fahrlässigkeit, vgl. nur Heinrichs, in: Palandt, 68. Aufl., Rn. 13 zu § 276 BGB). Dass das Bestehen einer Aufklärungspflicht für sie unvorhersehbar war, vermag die Beklagte nicht schlüssig darzulegen.

Unzutreffend ist bereits der Ansatz, mit den Entscheidungen vom 19.12.2006 und vom 20.01.2009 sei eine grundlegende Änderung der Rechtsprechung betreffend die Rechtsstellung der Bank als Anlageberaterin beim Vertrieb von Kapitalanlageprodukten mit Rückvergütung eingetreten. Dass ein Auftragnehmer nach § 667 BGB alle aus dem Auftrag erlangten Provisionen, Geschenke und andere Sondervorteile herausgeben muss, welche ihm von dritter Seite zugewendet worden sind und die Besorgnis bergen, dass hiermit eine Willensbeeinflussung beabsichtigt sei, entspricht seit langem ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. nur BGH vom 18.12.1990 -XI ZR 176/89- MDR 1991, 799; BGH vom 02.04.2001 -II ZR 217/99- MDR 2001, 884, jeweils mwN.). Unerheblich ist dabei, ob die Bank im Einzelfall vielleicht gar nicht Beauftragte des Anlegers sein wollte. Die Beklagte versucht auch an dieser Stelle wiederum, ihre einseitigen und nicht offen gelegten Vorstellungen von dem Geschehen um die Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage als Gegenstand gemeinsamer Vereinbarungen auszugeben. Dem kann kein Erfolg beschieden sein. Weiter hat der Bundesgerichtshof noch vor Auflage des streitgegenständlichen Fonds entschieden, dass eine Bank zur Offenlegung verpflichtet ist, wenn sie mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat (BGH vom 19.12.2000 -XI ZR 349/99- BGHZ 146, 235).

Andererseits ist es Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass ein Berater dem Interesse seines Auftraggebers zu dienen hat und nicht auch zugleich Interessen Dritter, vor allem nicht der Gegenseite. Deshalb darf beispielsweise der Rechtsanwalt € ein typischer Berater € keine widerstreitenden Interessen vertreten, § 43a Abs. 4 BRAO. Dass Interessenverflechtungen unaufgefordert transparent zu machen sind, ist auch außerhalb von Beratungsverhältnissen anerkannt, etwa bei dem für beide Seiten tätigen Makler oder der Prospektierungspflicht von personellen Verflechtungen bei den Initiatoren. Die Transparenzverpflichtung trifft danach beratende Dienstleister verschiedener Couleur, ohne dass es erforderlich wäre, dass eine solche Verpflichtung in jeder schuldrechtlichen Sonderverbindung anzunehmen (so auch BGH vom 14.03.2003 -V ZR 308/02- NJW 2003, 1811).

Beide Themenkreise zusammengefasst machten es nicht unwahrscheinlich, dass der Bundesgerichtshof wie geschehen präzisieren würde. Eine Änderung der Rechtsprechung liegt dagegen nicht vor. Entgegen der Auffassung der Beklagten bestand nämlich gerade keine obergerichtliche oder höchstrichterliche Rechtsprechung dahin gehend, dass eine Bank auch bei Vorliegen eines Beratungsvertrages nur über solche Innenprovisionen aufzuklären hätte, die über 15 % hinausgingen. Diese Rechtsprechung des III. Zivilsenates betraf vielmehr € bereits an der Geschäftsverteilung des Bundesgerichtshofes ersichtlich € Fallgestaltungen, an denen Banken gerade nicht beteiligt waren. Angesichts dessen konnte der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes die Entscheidungen vom 19.12.2006 und vom 20.01.2009 selbst treffen, anstelle den Großen Senat für Zivilsachen im Wege der Divergenzvorlage nach § 132 Abs. 2 GVG mit der Frage zu befassen. Auch die von der Beklagten angeführten Entscheidungen des XI. Zivilsenates vom 12.11.2002 (-XI ZR 3/01- NJW 2003, 424, 425), 02.12.2003 (-XI ZR 53/02- NJW-RR 2004, 632, 633) und vom 20.01.2004 (-XI ZR 460/02- NJW-RR 2004, 1126, 1127) betrafen im Übrigen keine an die Bank geflossenen Provisionen.

Selbst wenn nun die Rechtslage hinsichtlich der Aufklärungspflicht über Innenprovisionen nach alledem nur unklar war, durfte die Beklagte mithin nicht darauf vertrauen, dass die 15-%-Rechtsprechung auch dann Anwendung finden werde, wenn Geschäftsbanken aufgrund der bereits erwähnten Umstellung ihres Geschäftsmodells dazu übergehen, ihre Bestandskunden aus einer Vermittlerrolle anzusprechen, ohne dies offen zu legen.

c) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf die angeführte Kollegialgerichtsrichtlinie berufen. Diese lautet, dass einen Amtsträger in der Regel kein Verschulden trifft, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (vgl. BGH vom 19.12.1991 -III ZR 9/91- ZIP 1992, 947). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass von einem Beamten eine bessere Rechtseinsicht als von einem Kollegialgericht nicht erwartet und verlangt werden kann (BGH vom 06.02.1986 -III ZR 109/84- BGHZ 97, 97,107; BGH vom 16.10.1997 -III ZR 23/96- NJW 1998, 751, 752). Dieser Gedanke kommt jedoch der Beklagten als Unternehmerin nicht zugute. Während der hoheitlich handelnde Beamte die Dienstpflicht hat, die in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmungen auch wenn sie ihm unklar erscheinen oder sich eine Anwendungspraxis noch nicht herausgebildet hat auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden, geht es hier um eine freie unternehmerische Betätigung der Beklagten; für eine freie unternehmerische Betätigung indes hat die betreffende Person selbst die erforderliche Verantwortung zu übernehmen und kann sich nicht auf die Kollegialgerichtsrichtlinie berufen (BGH vom 19.02.2009 -III ZR 167/08- zitiert nach juris).

d) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 20.01.2009 ist auch nicht etwa deshalb in ihrem Anwendungsbereich einzuschränken, weil sie ansonsten das verfassungsrechtliche Rückwirkungsgebot verletzte. Wie dargelegt, hat sich die Rechtslage für die betroffenen Banken gar nicht geändert, sondern nur präzisiert. Eine Änderung der Rechtslage wäre aber auch dann nicht eingetreten, wenn sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes tatsächlich geändert hätte. Es entspricht dem in Kontinentaleuropa vorherrschenden Verständnis der erkennenden Rechtspflege, dass selbst bei diametralen Änderungen der Rechtsprechung die Rechtslage stets so gewesen ist wie zuletzt erkannt und man sich hierüber bisher im Irrtum befunden habe.

e) Aus den angeführten Grundrechten der Artt. 12, 14 GG folgt nichts anderes. Zwar ist die Beklagte Trägerin dieser Grundrechte. Diese sind jedoch nicht schrankenlos gewährleistet. Vielmehr werden Inhalt und Schranken des Eigentums durch die Gesetze bestimmt (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) und kann die Berufsausübung durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG). Der nicht ausdrücklich geregelte Inhalt der Gesetze wird nach dem hergebrachten Kanon der juristischen Methode im Wege der Auslegung ermittelt. Entwicklung, Pflege und verbindliche Verlautbarung der Gesetzesauslegung ist Aufgabe der Rechtsprechung, Art. 92 GG. Der Bundesgerichtshof hat sich auch nicht etwa quasi-gesetzgeberische Gewalt angemaßt. Was der beratende Bankmitarbeiter einem Anleger zu sagen hat, ist € bei aller erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung für die Beklagte, welche die Kammer keineswegs verkennt € keine aus Gründen der Staatsraison dem Gesetzgeber zur Regelung vorzubehaltende Frage.

4. Die unterlassene Aufklärung über den Zufluss der Innenprovision an die Beklagte war auch ursächlich für die Zeichnung der hier streitgegenständlichen Beteiligung an der VIP3 Fonds-KG. Der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss des Klägers war von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst.

Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. nur BGH vom 05.07.1973 -VII ZR 12/73- BGHZ 61, 118, 122 - Bastel-Wettbewerb II; BGH vom 02.03.2009 -II ZR 266/07- MDR 2009, 638). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH vom 12.05.2009 -XI ZR 586/07- ZIP 2009, 1264 mwN.).

Dieser Beweis gelingt der Beklagten nicht. Die Kammer kann die Behauptung der Beklagten nicht nachvollziehen, dem Kläger sei die Frage des Zuflusses der Vertriebsvergütung an die Beklagte gleichgültig gewesen, weil er den Mitarbeiter der Beklagten danach nicht gefragt habe. Im Gegenteil dürfte dies € wenn überhaupt € belegen, dass er mit einer solchen Möglichkeit nicht rechnete, weil er nicht auf die Idee kam, eine Mitarbeiterin seiner Hausbank als im Lager der Initiatoren stehend anzusehen. Die Beklagte verkennt die Kernaussage der Entscheidungen vom 19.12.2006 und vom 20.01.2009, wenn sie den Erhalt von Vertriebsprovisionen zum bloßen €Verteilungsinternum€ herabwerten will. Der Bundesgerichtshof sah sich zu den genannten Entscheidungen gerade nicht (mehr) wegen der Höhe der Provision veranlasst, sondern wegen des Umstandes, dass Geschäftsbanken diese unaufgedeckt vereinnahmten.

5. Nach alledem hat die Beklagte den Kläger so zu stellen, wie er stünde, wenn er die Beteiligung an der VIP3 Fonds-KG nicht abgeschlossen hätte, §§ 249 ff BGB. Dies umfasst ohne weiteres die Rückzahlung des Einlagebetrages und auch des Agios. Ausschüttungen sind nicht erfolgt und Steuervorteile deswegen nicht abzusetzen, weil sie zurückgeführt worden sind. Dies steht fest, weil die Beklagte nur kursorisch bestreitet, dass dem Kläger Steuervorteile aberkannt wurden. Dem steht gegenüber, dass die Steuerbehörden ihre Behandlung der VIP-Anlagen geändert haben und der Sachvortrag des Klägers daher plausibel ist. Weitere Steuervorteile als die zurückgeführten fallen nicht an, weil der Fonds für eine einmalige Steuervergünstigung konzipiert war.

6. Der Kläger muss sich auch nicht anspruchskürzend Mitverschulden entgegen halten lassen, § 254 BGB, weil dieser es verabsäumt hätte, den Prospekt zu lesen. Die von der Beklagten angeführte Rechtsprechung des OLG Stuttgart (vom 23.04.2007 -5 U 157/06- OLGR Stuttgart 2007, 909) betrifft den Fall, dass sich aus der Lektüre des Prospektes Tatsachen hätten entnehmen lassen, die erkennen ließen, dass die Angaben des Vermittlers unzuverlässig sind. Ein solcher Fall liegt ersichtlich nicht vor, denn der Prospekt verhält sich € wie dargetan € gerade nicht zu dem Bezug von Innenprovision durch die Beklagte; dies ist der Kern des Vorwurfs. Der Kläger muss sich auch keinen Abzug deswegen gefallen lassen, weil er eigene Sachkenntnis um Umgang mit spekulativen Kapitalanlagen gehabt hätte. Selbst wenn der Beklagten der Beweis dieser streitigen Tatsache gelänge, käme doch ein Mitverschulden nicht in Betracht. Die angeführte Entscheidung war auch insoweit anders gelagert. Der 5. Zivilsenat des OLG Stuttgart führt aus:

€Damit war für beide Anlageinteressenten erkennbar, dass der Berater Vo vornehmlich im Interesse der Kapital suchenden Gesellschaft sowie im eigenen wirtschaftlichen Interesse tätig war mit der möglichen Folge, dass Anlagerisiken u.U. nicht hinlänglich herausgehoben, nicht vollständig oder gar verharmlosend dargestellt werden. Es war daher auf Anlegerseite von vornherein erhöhte Vorsicht zur Vermeidung eines Schadens geboten.€

Vorliegend ist die Klage dagegen gerade darauf gestützt, dass für den Kläger nicht erkennbar war, dass die Beklagte vornehmlich im Interesse der Kapital suchenden Gesellschaft tätig war.

7. Der Zinsanspruch folgt in der zugesprochenen Höhe aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB nF. Weiter gehende Zinsen in Höhe von 4 % p.a. seit Anlagebeginn kann der Kläger von der Beklagten jedoch nicht verlangen.

Nach § 252 Satz 2 BGB gilt als entgangen der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Danach ist die volle Gewissheit, dass der Gewinn gezogen worden wäre, nicht erforderlich; es genügt der Nachweis einer gewissen Wahrscheinlichkeit. Ist ersichtlich, dass der Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, wird vermutet, dass er gemacht worden wäre (BGH vom 30.05.2001 -VIII ZR 70/00- MDR 2001, 1249 mwN.).

In Umsetzung dieses Rahmens bietet § 252 Satz 2 BGB dem Geschädigten zwei Möglichkeiten der Schadensberechnung. Die konkrete Methode beruht auf dem Nachweis des Geschädigten, dass er durch die unerlaubte Handlung an der Durchführung bestimmter Geschäfte gehindert worden ist und dass ihm wegen Nichtdurchführbarkeit dieser Geschäfte Gewinn entgangen ist (vgl. BGH vom 01.02.1974 -IV ZR 2/72- BGHZ 62, 103, 105). Die abstrakte Methode geht dagegen von dem regelmäßigen Verlauf im Handelsverkehr aus, dass der Kaufmann gewisse Geschäfte im Rahmen seines Gewerbes tätigt und daraus Gewinn erzielt (vgl. BGH aaO.).

a) Den einlassungsfähigen Nachweis, dass er durch die Falschberatung der Beklagten an der bereits beschlossenen Investition in konkrete, festverzinsliche Wertpapiere gehindert worden sei, hat der Kläger nicht geführt.

92b) Auch auf die Annahme, dass der Kaufmann gewisse Geschäfte im Rahmen seines Gewerbes tätigt und daraus Gewinn erzielt, kann sich der Kläger nicht mit Erfolg berufen. Der Kläger ist kein Kaufmann und handelte hier im Bereich der privaten Vermögensanlage. Die tatsächliche Vermutung der Gewinnerzielung kann ein Kapitalanleger nicht für sich in Anspruch nehmen. Die Kammer übersieht dabei nicht, dass der Bundesgerichtshof vor etwa zwanzig Jahren einem Anleger bei der Rückabwicklung eines zu Kapitalanlagezwecken erworbenen Kommanditanteils gemäß § 252 Satz 2 BGB entgangenen Gewinn in Höhe eines durchschnittlich zu erzielenden Zinssatzes mit der Begründung zugesprochen hat, dass Eigenkapital in erheblicher Höhe üblicherweise nicht ungenutzt bleibe (BGH vom 02.12.1991 € II ZR 141/90, Rn 14 mwN = WM 1992, 143-144). Diese Entscheidung hatte jedoch die Kapitalmarktverhältnisse der siebziger und achtziger Jahre zur tatsächlichen Grundlage, nach denen Anlagen in Steuersparmodellen nicht ansatzweise mit den selben Risiken behaftet waren wie heute. Mit Blick auf den Zeitpunkt der Zeichnung des streitgegenständlichen Fondsanteils kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass Alternativanlagen zum Erfolg geführt hätten und damit allein die Falschberatung einen Gewinn verhindert hat (ebenso KG vom 16.12.2008 -4 U 143/06- n. v., zu B.VI.2 der Gründe). Demgemäß hat der Bundesgerichtshof daher am 13.01.2004 entschieden, dass die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen, alternativen Investitionsentscheidung grundsätzlich nur mit Hilfe einer konkreten Berechnung festgestellt werden kann (vgl. BGH vom 13.01.2004 -XI ZR 355/02- MDR 2004, 520).

c) Die Kammer kann schließlich auch nicht feststellen, dass nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge bei dem Kläger ein Zinsgewinn von 4 % p. a. eingetreten wäre, hätte ihn die Beklagte nicht falsch beraten. Die Lebenserfahrung spricht vorliegend nicht dafür, sondern dagegen, dass der Geldbetrag in einer Weise angelegt worden wäre, der dem Kläger einen verlustfreien Gewinn in der genannten Höhe gebracht hätte. Hierbei spielt auch eine Rolle, dass die getätigte Form der Anlage von der in festverzinsliche Wertpapiere nach Beschaffenheit, Risiko und steuerlicher Struktur so weit entfernt ist, dass eine tatsächliche Darlegung im Einzelfall notwendig ist. Hierauf hatte die Beklagte bereits in der Klageerwiderung hingewiesen. Zu einer Gewährung weiterer Erklärungsfrist im Anschluss an die mündliche Verhandlung bestand daher keine Veranlassung.

8. Im Rahmen des gebotenen Schadensausgleichs kann die Beklagte nach dem Rechtsgedanken des § 255 BGB sowie zur Gewinnabwehr verlangen, dass ihr die streitgegenständliche Beteiligung übertragen wird. Insoweit war die Beklagte gemäß § 322 Abs. 1 BGB lediglich Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung an der VIP3 Fonds-KG zu verurteilen. Dabei reicht es € wie der Kläger es mit dem Hauptantrag anbietet € nicht aus, als Gegenleistung lediglich ein Angebot auf Rückübertragung abzugeben. Einmal ganz abgesehen davon, dass sich der Kläger des Umstandes berühmt, dies längst getan zu haben, wäre ein Gewinn des Klägers hiermit nicht abgewehrt. Auch käme nicht zum Ausdruck, dass der Kläger verpflichtet ist, an der Übertragung in jeder € auch jetzt vielleicht noch nicht vorhersehbarer € Form mitzuwirken. Vorsorglich sei klarstellend darauf hingewiesen, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, der Beklagten eine Direktbeteiligung an der VIP3 Fonds-KG zu verschaffen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten schadet der klägerischen Antragsfassung nicht, dass es sich um eine treuhänderisch gehaltene Beteiligung handelt. Die zur Übertragung erforderlichen Schritte mögen angesichts dessen zwar nicht im Einzelnen tenoriert sein. Dies steht jedoch der Vollstreckbarkeit nicht entgegen. Hinzu kommt, dass sich die Beklagte gemäß § 293 BGB im Verzug mit der Annahme der ihr jedenfalls mit Klagezustellung angebotenen Beteiligung an der VIP3 Fonds-KG befindet. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, Verzug habe nicht eintreten können, weil der Kläger das nach Ansicht der Beklagten zur Rückabwicklung erforderliche rechtliche Procedere nicht eingehalten habe und daher aus Rechtsgründen keine Verpflichtung zur Zahlung bestanden habe. Welche Schritte zu unternehmen sind, ist unklar und wird von den Parteien nicht einheitlich beurteilt. Bei dieser Sachlage war es ausreichend, dass der Kläger seinen Willen zu erkennen gab, an der Übertragung der Beteiligung auf die Beklagte mitzuwirken. Die Beklagte hingegen hat den Anspruch auf Schadensersatz zu Unrecht dem Grunde nach in Abrede gestellt und damit zum Ausdruck gebracht, die Fondsbeteiligung nicht entgegen nehmen zu wollen.

Kommt es aber nach dem Vorstehenden auf die Frage, welche Schritte der Kläger zu unternehmen hat, wegen der Regelung des § 756 Abs. 1 ZPO nicht mehr an, wäre es mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar, dem klägerischen Rechtsschutzbegehren im Hinblick auf Details einer Rückabwicklung den Erfolg zu versagen, welche ohnehin erst im Nachhinein stattfinden wird.

II.

Das gemäß § 256 ZPO zulässige Feststellungsbegehren im Antrag zu 2) ist ebenfalls begründet, nachdem noch nicht abschließend beurteilt werden kann, ob dem Kläger noch weitere steuerliche oder wirtschaftliche Nachteile aus dem Beratungsfehler der Beklagten entstehen.

Der Einwand der Beklagten, der Kläger erhalte so das positive Interesse der steueroptimierten Kapitalanlage, verfängt nicht, nachdem die punktuell angefallenen Steuervergünstigungen zurückgefordert worden sind und nicht vorgetragen ist, was dafür spräche, dass dies nicht von Dauer sei. Im Übrigen hat der Ausspruch nicht zur Folge, dass der Kläger ihm etwa wieder zufließende Steuervorteile nunmehr behalten dürfte. Diese wären vielmehr unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleichs der Beklagten zuzuleiten (BGH vom 22.03.1979 -VII ZR 259/77- BGHZ 74, 103 mwN.).

Der Zug-um-Zug-Vorbehalt erstreckt sich auch auf das Feststellungsbegehren, weil der Kläger kein weiter gehendes Klagebegehren geltend gemacht hat und die Kammer daher gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO daran gehindert ist, die Feststellung vorbehaltlos zu treffen.

III.

Das gemäß § 256 ZPO zulässige Feststellungsbegehren im Antrag zu 4) hat ebenfalls Erfolg, allerdings nur im Hilfsantrag. Wegen der Unbegründetheit des Hauptantrages wird auf die Ausführungen zu oben I.8. der Entscheidungsgründe verwiesen, die entsprechend gelten. Aus den in Bezug genommenen Ausführungen ergibt sich auch, dass die Beklagte sich gemäß § 293 BGB im Verzug mit der Annahme der Beteiligung an der VIP3 Fonds-KG befindet.

IV.

Der Kläger kann von der Beklagten ferner Zahlung von € 29.750,00 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung des Anteils an der VIP4 Fonds-KG verlangen, weil die Beklagte ihm wegen pflichtwidriger Anlageberatung zur Rückabwicklung der am 08.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der VIP4 Fonds-KG von € 50.000,00 nebst Agio im Wege des Schadensersatzes verpflichtet ist, §§ 280 Abs. 1, 249 ff BGB.

1. Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist nach den oben zu I.1. der Entscheidungsgründe dargelegten Grundsätzen auch bei dieser Gelegenheit ein Beratungsvertrag über die von der Beklagten vorgeschlagene Investition in die VIP4 Fonds-KG geschlossen worden.

Die Beklagte hat auch insoweit die sich aus dem Beratungsvertrag ergebenden Pflichten in haftungsbegründender Weise außer Acht gelassen. Sie ist der ihr obliegenden Pflicht nicht nachgekommen, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der VIP Beratung für Banken AG für die Vermittlung der Fondsanteile zwischen 8,45 % und 8,72 % der Zeichnungssumme erhielt. Aus dem Prospekt zur Beteiligung an der VIP4 Fonds-KG ergab sich dieser Zufluss nicht. Im Übrigen kann insoweit auf die Ausführungen zu oben I.2. der Entscheidungsgründe verwiesen werden, die entsprechend gelten.

Der Beklagten gelingt auch in diesem Zusammenhang nicht die Darlegung, dass sie die Verletzung dieser Aufklärungspflicht nicht zu vertreten habe. Auf die Ausführungen oben zu I.3. der Entscheidungsgründe wird Bezug genommen. Die unterlassene Aufklärung über den Zufluss der Innenprovision an die Beklagte war nach den hier entsprechend geltenden Ausführungen zu oben I.4. der Entscheidungsgründe auch ursächlich für die Zeichnung der Beteiligung an der VIP4 Fonds-KG.

Nach alledem hat die Beklagte den Kläger so zu stellen, wie dieser stünde, wenn er die Beteiligung an der VIP4 Fonds-KG nicht abgeschlossen hätte, §§ 249 ff BGB. Dies umfasst hier die Rückzahlung des aus Eigenmitteln geleisteten Einlagebetrages, welcher auch das Agio auf den gesamten Anlagebetrag enthält.

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Kammer hier nicht davon auszugehen, dass der Kläger deswegen von jedem Schaden frei ist, weil er den Widerruf des Darlehensvertrags erklärt hätte. Der Kläger hat - im Termin persönlich angehört - dargelegt, dass er das fragliche Darlehen nicht widerrufen habe. Dem ist die Beklagte im Termin nicht mehr ausdrücklich entgegen getreten. Aber selbst wenn die Beklagte an ihrem Bestreiten festhalten wollte, brächte dies das Vorbringen des Klägers nicht zu Fall. Vielmehr wäre es an ihr gewesen, den von ihr behaupteten Widerruf zu beweisen. Dem steht nicht entgegen, dass der Widerruf nicht der Beklagten, sondern der B. H.- und Vereinsbank AG gegenüber zu erklären wäre. Der Umfang der erforderlichen Darlegung richtet sich nämlich stets nach dem, was der Partei an näheren Angaben zumutbar und möglich ist (vgl. BGH vom 11.04.2000 -X ZR 19/98- NJW 2000, 2812; BGH vom 15.05.2003 -III ZR 7/02- BGHReport 2003, 891, 892). Nur solange Zweifel an der Richtigkeit der gegnerischen Behauptung bestehen, mag man eine Tatsache schlicht bestreiten dürfen, deren Kenntnis nur dem Gegner möglich ist (vgl. BGH vom 09.07.1974 -VI ZR 112/73- NJW 1974, 1710 - Arbeits-Realitäten; BGH vom 17.02.1987 -VI ZR 77/86- MDR 1987, 659 - Insiderwissen). Anlass zu Zweifeln an der Wahrhaftigkeit der Angabe des Klägers im Termin bestehen indes nicht. In solch einem Fall muss sodann die Partei alle ihr gegebenen Möglichkeiten nutzen, sich die Kenntnis zu verschaffen oder sich zu vergewissern. Sie ist verpflichtet, sich zu informieren, bevor sie sich erklärt (vgl. BGH vom 15.11.1989 -VIII ZR 46/89- MDR 1990, 333) und hat dabei nicht nur eigene Unterlagen zu prüfen (vgl. BGH vom 10.02.1987 -VI ZR 68/86- MDR 1987, 656), sondern sich ggf. auch weiter zu erkundigen (vgl. BGH vom 15.11.1989 aaO.; OLG Celle vom 16.09.1996 -9 W 110/96- NJW-RR 1997, 290). Dabei stehen der Beklagten aus den geschlossenen Vereinbarungen, aber auch aus § 810 BGB Auskunftsrechte gegenüber der B. H.- und Vereinsbank AG dahin gehend zu, ob ein Widerruf des Darlehensvertrages des Klägers eingegangen ist.

107Der Kläger ist auch nicht nach den Grundsätzen der Schadensminderung gehalten, zur Abwendung oder Minderung seines Schadens den mit der B. H.- und Vereinsbank AG geschlossenen Darlehensvertrag zu widerrufen, § 254 Abs. 2 BGB. Dabei mag dahin stehen, ob die Beklagte und die ... AG dem Kläger als Gesamtschuldnerinnen haften, was eine Verpflichtung zur Schadensminderung entfallen lassen könnte (so etwa OLG Köln vom 15.09.2005 -8 U 21/05- WM 2005, 2385). Denn die Schadenminderungspflicht entspringt dem Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. nur die Nachweise bei Heinrichs, in: Palandt, 68. Aufl., Rn. 36 zu § 254 BGB und bei Schiemann, in: Staudinger, 2005, Rn. 80 zu § 254 BGB). Nach Treu und Glauben ist der Kläger aber vorliegend nicht gehalten, sich auf die Inanspruchnahme der B. H.- und Vereinsbank AG verweisen zu lassen.

Die Schadensabwendungs- und -minderungspflicht kann dem Geschädigten den Gebrauch von Rechtsmitteln gebieten (vgl. BGH vom 09.12.1965 -II ZR 177/63- VersR 1966, 340, 341). Dies kann auch die Verpflichtung begründen, Klage zu erheben (vgl. BGH vom 05.05.1988 -III ZR 116/87- MDR 1988, 1033). Voraussetzung hierfür ist jedoch stets, dass die in Betracht kommende Maßnahme Aussicht auf Erfolg verspricht und dass ihr nicht im Einzelfall Gesichtspunkte der Zumutbarkeit entgegenstehen (BGH vom 23.05.1991 -III ZR 73/90- MDR 1991, 1139).

Vorliegend ist die Inanspruchnahme der B. H.- und Vereinsbank AG dem Kläger nicht zuzumuten. Denn diese hat bereits zu erkennen gegeben, dass sie die Rechtsansicht der Beklagten betreffend die Ordnungsgemäßheit der bei Darlehensaufnahme erteilten Belehrung nicht teilt. Der Kläger müsste sich also darauf einstellen, gegen eine - weitere - deutsche Großbank in mehreren Instanzen gerichtlich vorgehen zu müssen. Dass die ... AG Entgegenkommen zeigt, ist auch angesichts der absehbaren Vielzahl gleich gelagerter Fälle unwahrscheinlich. Hinzu tritt, dass für die Zumutbarkeit auch von Bedeutung ist, ob der Geschädigte das Prozesskostenrisiko selbst tragen soll (vgl. Schiemann aaO. Rn. 93 mwN.). Vorliegend hat es die Beklagte abgelehnt, dem Kläger den gegen die ... AG zu führenden Prozess zu finanzieren. Nur am Rande sei bemerkt, dass dies die Vermutung nährt, dass die Beklagte den gegen die ... AG zu führenden Prozess selbst nicht für aussichtsreich hält.

Der Kläger ist darüber hinaus auch deswegen nicht gehalten, die ... AG vorrangig in Anspruch zu nehmen, weil dies den Sinn der Regelung, auf welche sich die Beklagte stützt, in das Gegenteil verkehrte. Die Rechtsfigur des Verbundgeschäftes - und damit auch die hierüber zu gewährende Belehrung - verfolgt den Zweck, den Verbraucher, der über die für den Abschluss eines von ihm gewünschten Warenlieferungs- oder Dienstleistungsgeschäfts notwendigen finanziellen Mittel nicht verfügt, vor den erhöhten Risiken zu schützen, die sich aus der Konstellation drittfinanzierter Abzahlungsgeschäfte ergeben. Die erhöhten Risiken für den Verbraucher, denen das Gesetz begegnen will, ergeben sich dabei aus der Aufspaltung eines einheitlichen wirtschaftlichen Vorgangs in zwei rechtlich selbständige Verträge und der damit verbundenen Gefahr, dass der Verbraucher zur vollständigen Rückzahlung des Darlehens verpflichtet bleibt, obwohl er dem Vertragspartner des Warenlieferungs- oder Dienstleistungsgeschäftes gegenüber zu Einwendungen berechtigt ist (sog. Aufspaltungsrisiko, vgl. BGH vom 13.01.2009 -XI ZR 47/08- BKR 2009, 167; BGH vom 28.05.1984 -III ZR 63/83- MDR 1985, 124). Das Verbraucherkreditgesetz bezweckt mithin, dass der Verbraucher so steht, wie er stünde, wenn er ein einfaches Abzahlungsgeschäft geschlossen hätte, bei dem der Unternehmer den Kaufpreis € etwa durch einen Zahlungsaufschub oder eine Ratenvereinbarung € selbst finanziert.

Will aber das Verbraucherkreditgesetz mit der Rechtsfigur des verbundenen Geschäfts den Verbraucher vor einem Aufspaltungsrisiko schützen, kann es schon begrifflich nicht dazu herhalten, den Verbraucher von einer Partei des verbundenen Geschäftes auf die andere zu verweisen, und sei es auch im Wege der Verpflichtung zur Schadenminderung. Dies wäre im Gegenteil genau das Ergebnis, welches die getroffene Regelung im Interesse des Verbrauchers zu vermeiden suchte.

Auch ein anders geartetes Mitverschulden des Klägers kommt nicht in Betracht. Die Ausführungen zu oben I.6. der Entscheidungsgründe gelten insoweit entsprechend.

Der Zinsanspruch folgt in der zugesprochenen Höhe aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB nF. Weiter gehende Zinsen in Höhe von 4 % p.a. seit Anlagebeginn kann der Kläger von der Beklagten gemäß den oben zu I.7. der Entscheidungsgründe dargelegten Erwägungen nicht verlangen. Hinsichtlich der Gegenleistung kann ebenfalls auf die obigen Ausführungen, insoweit zu I.8. der Entscheidungsgründe, verwiesen werden.

V.

Der Kläger kann von der Beklagten weiter die Freistellung aus dem zur teilweisen Finanzierung des Anteilserwerbes an der VIP4 Fonds-KG aufgenommenen Darlehen verlangen, §§ 280 Abs. 1, 249 ff BGB. Nachdem das Darlehen Bestandteil der Fondskonzeption war, hätte der Kläger es nicht aufgenommen, wenn er der VIP4 Fonds-KG nicht beigetreten wäre. Bei der Tenorierung ist zur Individualisierung des Darlehens neben den eindeutigen Kontonummern die Aufnahme auch der Valuta und des Zinssatzes nicht erforderlich.

VI.

Das gemäß § 256 ZPO zulässige Feststellungsbegehren im Antrag zu 7) ist ebenfalls begründet, nachdem noch nicht abschließend beurteilt werden kann, ob dem Kläger auch hinsichtlich dieser Beteiligung noch weitere steuerliche oder wirtschaftliche Nachteile aus dem Beratungsfehler der Beklagten entstehen. Hinsichtlich der Einwände der Beklagten und der Gegenleistung kann auf die Ausführungen zu oben II. der Entscheidungsgründe verwiesen werden.

VII.

Das gemäß § 256 ZPO zulässige Feststellungsbegehren im Antrag zu 9) hat ebenfalls Erfolg, allerdings nur im Hilfsantrag. Wegen der Unbegründetheit des Hauptantrages kann wiederum auf die Ausführungen zu oben I.8. der Entscheidungsgründe verwiesen werden. Aus den in Bezug genommenen Ausführungen ergibt sich entsprechend, dass die Beklagte sich gemäß § 293 BGB auch mit der Annahme der Beteiligung an der VIP4 Fonds-KG in Verzug befindet.

VIII.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 Sätze 1 und 2 ZPO.

Die Entscheidung beruht nicht auf den Ausführungen der Beklagten vom 25.09.2009.

LG Berlin:
Urteil v. 02.10.2009
Az: 4 O 8/09