Oberlandesgericht Nürnberg:
Urteil vom 20. Januar 2009
Aktenzeichen: 3 U 942/06

(OLG Nürnberg: Urteil v. 20.01.2009, Az.: 3 U 942/06)

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Teilurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 08.03.2006 Az: 3 O 4874/03 abgeändert.

Die Klage auf Herausgabe des Quellcodes der Software X (Stand 12/2000) sowie auf Mitteilung aller relevanten Benutzerkennungen und Passwörter wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 15.000 Euro festgesetzt.

Gründe

A.

Die Klägerin entwickelte die Software "...". An dieser Entwicklung war der Beklagte bis Ende Februar 1998 als Angestellter der Klägerin beteiligt. Nach seinem Ausscheiden entwickelte der Beklagte das Programm "X". Beide Programme werden zur vollautomatischen Röntgenbildverarbeitung u. a. im Bereich der Materialprüfung eingesetzt.

Die Klägerin will vom Beklagten die Herausgabe des Quellcodes seiner Software X erreichen, um durch ein Gutachten klären zu lassen, ob und inwieweit X auf I basiert. Die Klägerin hatte aufgrund einer Strafanzeige gegen den Beklagten schon vor Einleitung dieses Zivilprozesses erreicht, dass beim Beklagten verschiedene Datenträger beschlagnahmt worden sind. Auf diesen Datenträgern waren u. a. Teile des Quellcodes für das Programm X enthalten. Nach Auswertung der Datenträger kam das Landeskriminalamt zu dem Ergebnis, dass mangels Ähnlichkeit der untersuchten Quellcodedateien und sonstiger Dateien mit der von der Klägerin entwickelten Software ... nicht von einer urheberrechtlich relevanten Verletzung durch den Beklagten ausgegangen werden könne.

Die Klägerin stellt sich im hier anhängigen Zivilprozess dennoch auf den Standpunkt, dass der Beklagte den Quellcode ihres Programmes ... verwendet habe. Dies ergebe sich u. a. daraus, dass der Beklagte aufgrund seiner Vorbildung und rein zeitlich gar nicht in der Lage gewesen sei, bis Dezember 2000 ein Konkurrenzprodukt zu entwickeln. Über die von ihm betreute Firma G habe er Zugriff auf die Quellcodedateien der Klägerin gehabt. Im Übrigen habe das LKA-Gutachten die sichergestellten Dateien nur unzutreffend ausgewertet.

Der Beklagte ist in erster Instanz diesen Behauptungen der Klägerin entgegengetreten. Es wird insoweit auf die Darstellung im Tatbestand des Ersturteils Bezug genommen. In erster Instanz hat die Klägerin eine Stufenklage erhoben, wobei ihre Leistungsklage u. a. auf die Unterlassung der Benutzung des Programms X sowie auf Schadensersatz gerichtet war. In erster Stufe hat die Klägerin beantragt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, einen Datenträger, auf dem sich der Quellcode der Software "X" befindet, sowie ein entsprechendes Listing des Quellcodes der Software "X" (Stand: 12/2000) an einen vom Gericht zu benennenden Sequester, der den Quellcode einem ebenfalls vom Gericht zu benennenden Sachverständigen zum Zwecke der Begutachten, ob und inwieweit die Software "X" auf der von der Klägerin entwickelten Software "..." basiert, vorzulegen hat, herauszugeben.

2. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Sachverständigen alle relevanten Benutzerkennungen und Passwörter mitzuteilen.

3. Der Klägerin wird gestattet, den Sachverständigen durch einen technischen Experten, der bei der Feststellung von Informationen, die mit dem Programm der Klägerin nicht in Zusammenhang stehen, auf Weisung des Sachverständigen den Untersuchungsraum verlassen muss, zu unterstützen. Der Beklagte wird verurteilt, seine Zustimmung zur Zulassung dieses technischen Experten zu erteilen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Erstgericht hat der Klage in der ersten Stufe durch ein Teilurteil in vollem Umfang stattgegeben und zur Begründung ausgeführt:

Die Klägerin sei auf den Quellcode angewiesen, um sich Kenntnis darüber zu verschaffen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die ihr zustehenden Rechte verletzt worden seien. Denn lediglich anhand des Quellcodes seien die Übereinstimmungen einzelner Programme zuverlässig zu ermitteln. Aufgrund der von der Klägerin genannten Indizien und vorgetragenen Übereinstimmungen bestünde der begründete Verdacht einer Verletzung. Der Beklagte habe zwar den Sachvortrag der Klägerin mit eigenen Ausführungen bestritten. Die Kammer sei aber aufgrund eigener Sachkunde nicht in der Lage, über die Richtigkeit bzw. Unrichtigkeit des jeweiligen Sachvortrags zu entscheiden. Es sei Aufgabe des aufgrund der Verurteilung einzuschaltenden Sachverständigen, dazu Stellung zu nehmen, ob die eine oder die andere Behauptung zutreffe.

Der Beklagte hat gegen dieses Teilurteil in vollem Umfang Berufung eingelegt.

Zusammengefasst stellt sich der Beklagte auf den Standpunkt, dass sich das Erstgericht keinesfalls darauf hätte zurückziehen dürfen, dass es eigene Sachkunde in dieser Angelegenheit nicht besitze und sich so mit dem Bestreiten des Beklagten nicht auseinandersetzen könne. Bereits zur Klärung sämtlicher Vorfragen hätte das Erstgericht ein Gutachten erholen müssen, um herauszufinden, ob die Voraussetzungen einer "gewissen Wahrscheinlichkeit" in tatsächlicher Hinsicht überhaupt vorliegen würden.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Teilurteils des Landgerichts-Nürnberg-Fürth die Klage in erster Stufe abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bezieht sich im Wesentlichen auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und die Ausführungen im Ersturteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Im Berufungsverfahren ist ein Sachverständigengutachten erholt worden. Auf den Beweisbeschluss vom 06.02.2007 wird Bezug genommen.

B.

I. Die Berufung ist zulässig.

1. Auch nach der Neufassung des nun anzuwendenden § 101 a UrhG ist es zulässig, den hier geltend gemachten Besichtigungsanspruch in Form der Offenlegung des Quellcodes prozessual nach § 254 ZPO einer Leistungsklage, die auf Unterlassung und Schadensersatz gerichtet ist, vorzuschalten, um so bereits in einer ersten Stufe Beweise für die eigentliche Leistungsstufe zu gewinnen. Die gleiche Problematik stellte sich in der Faxkarten-Entscheidung des BGH vom 02.05.2002, Az: I ZR 45/01, GRUR-Int 2002, 1046 ff. Auch dort ist anerkannt worden, dass ein materiell-rechtlicher Besichtigungsanspruch als erste Stufe einer wie hier beabsichtigten Leistungsklage vorgeschaltet werden kann.

2. Auch die für eine Berufung erforderliche Beschwerdesumme (§ 511 ZPO) ist erreicht, da der dafür maßgebende Zeitaufwand auf Seiten des Beklagten für die geforderte Besichtigung über 600 Euro liegt.

II. Die Berufung ist begründet.

25Materiell-rechtlich ergibt sich ein Besichtigungsanspruch nun aus § 101 a Abs. 1 S. 1 UrhG, da die Herausgabe des Quellcodes rechtlich als "Besichtigung einer Sache" einzuordnen ist (s. BGH a. a. O.-Faxkarte). Entgegen der Auffassung des Erstgerichts sind jedoch die von § 101 a Abs. 1 UrhG geforderten Voraussetzungen nicht erfüllt. Denn die Klägerin konnte nicht den sie treffenden Nachweis führen, dass eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für die Verletzung ihres Urheberrechts besteht.

1. Ein Urheberrecht macht die Klägerin ersichtlich am eigentlichen Kernprogramm, nämlich dem Bildverarbeitungsteil ihrer Software ... geltend. Eine Verletzung dieses Urheberrechts soll nach dem Sachvortrag der Klägerin dadurch erfolgt sein, dass der Beklagte für seine Software X diesen urheberrechtlich zugunsten der Klägerin geschützten Bildverarbeitungsteil entgegen § 69 c Abs. 1 Nr. 2 UrhG ohne ihre Zustimmung benützt hat.

Bei der hier vorliegenden prozessualen Vorstufe einer beabsichtigten Leistungsklage (s. hierzu bereits oben I. 1) ist zunächst einmal die Frage zu klären, ob die Klägerin den Nachweis einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer urheberrechtlich relevanten Verletzung führen kann, der Voraussetzung für die Herausgabe des Quellcodes nach § 101 a Abs. 1 S. 1 UrhG ist.

a) Der Hinweis der Klägerin darauf, dass der Beklagte als ihr ehemaliger Arbeitnehmer an der Entwicklung des Programms ... mitgearbeitet und mit X ein Konkurrenzprodukt auf den Markt gebracht habe, genügt für sich allein noch nicht, um die von § 101 a Abs. 1 UrhG geforderte hinreichende Wahrscheinlichkeit zu bejahen. Eine solche Beweiswürdigung könnte nur mit dem Beweis des ersten Anscheins begründet werden. Die Heranziehung dieses Grundsatzes käme jedoch einem generellen Wettbewerbsverbot für ausgeschiedene Mitarbeiter der Klägerin gefährlich nahe. Überdies hat das im Berufungsverfahren eingeholte Sachverständigengutachten ergeben, dass der Beklagte aufgrund seiner bisher gesammelten Berufserfahrung und Diplomarbeit grundsätzlich Kompetenz für eine eigenständige, von der klägerischen Software unabhängige Software-Entwicklung erworben hat.

b) Auch das zeitliche Argument der Klägerin, nämlich dass der Beklagte gar nicht in der Lage gewesen sei, innerhalb der vorgegebenen Zeitspanne das Programm X zu entwickeln, ist durch das Sachverständigengutachten nicht bestätigt worden. Der Kritikpunkt der Klägerin an diesem Beweisergebnis, nämlich dass dem Sachverständigen nicht die aktuelle Programmversion vom Ende des Jahres 2000, sondern eine solche vom 15.08.2001 = Zeitpunkt der Beschlagnahme vorgelegen hat, vermag nicht zu überzeugen. Der Sachverständige war sich dieser Problematik in vollem Umfang bewusst. Die von ihm vorgenommene Rückrechnung ist durchaus legitim, zumal der Beklagte in seiner Klageerwiderung bereits unwidersprochen vorgetragen hat, dass er sein Programm trotz der im Dezember 2000 erzielten Lauffähigkeit ständig fortentwickelt habe. Es ist hinreichend bekannt, dass auch lauffähige Computerprogramme fortwährend weiterentwickelt und verbessert werden.

c) Auch die ohnehin vom Beklagten bestrittene Äußerung eines Mitarbeiters der Firma B ist nicht geeignet, ein sachliches Argument für eine hinreichende Wahrscheinlichkeit zu begründen. Die Interpretation, mit dieser behaupteten Äußerung habe der Mitarbeiter auf eine Übernahme der klägerischen Software im Kernbereich der Bildverarbeitung anspielen wollen, verbietet sich ohne das Hinzutreten weiterer Punkte. Das gleiche gilt für das Argument der Klägerin, dass der Beklagte die Möglichkeit gehabt habe, über die Fa. G auf den Quellcode ihres Programms ... Zugriff zu nehmen.

d) Ein ganz gewichtiges Argument gegen die hinreichende Wahrscheinlichkeit ist im hier vorliegenden Fall das Gutachten des Landeskriminalamts vom 21.03.2002 (Anlage K 8), welches Quellcodedateien des Programms X ausgewertet und mit dem Quellcode des klägerischen Programms verglichen hat (s. Seite 8 des Gutachtens). Diese von der Strafverfolgungsbehörde in Form von Quellcodedateien gesicherten Beweismittel, deren Auswertung der Klägerin auch für die Durchführung eines Zivilverfahrens zur Verfügung stehen sollte, haben die Behauptung der Klägerin, es bestehe eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine Urheberrechtsverletzung erheblich erschüttert. Auf Seite 20 des Gutachtens ist abschließend folgende Feststellung getroffen worden:

"Bei der Überprüfung und beim Vergleich der Verzeichnisstruktur, der Dateien, der Dateiinhalte und der ausgewählten Suchbegriffe konnten keine Übereinstimmungen zwischen den Daten des Beschuldigten H für das Programm X und den Daten der F für das Programm ... festgestellt werden".

Das LKA hat daraus den durchaus berechtigten Schluss gezogen, dass keine Erweiterung und Weiterentwicklung der Software ... durch die Software X erfolgt ist.

Soweit sich das Erstgericht auf den vertretbaren Standpunkt gestellt hat, dass die Klägerin gewichtige Argumente gegen dieses Gutachten vorgetragen habe, welche das Ergebnis des Gutachtens in Frage stellen würden, und dass es aus eigener Sachkunde nicht beurteilen könne, ob der Beklagte seinerseits zu Recht die Kritik der Klägerin am LKA-Gutachten zurückweise (siehe Seite 12, 13 des Ersturteils), kann dies nach Auffassung des Senats nicht ohne weitere Beweisaufnahme zur Anordnung der vollständigen Herausgabe des Quellcodes führen.

Vielmehr weist der Beklagte in seiner Berufungsbegründung zu Recht darauf hin, dass es dann erforderlich ist, bereits bei der Prüfung der hinreichenden Wahrscheinlichkeit für eine Urheberrechtsverletzung ein Sachverständigengutachten zu den klägerischen Kritikpunkten zu erholen. Wollte man wie das Erstgericht die Herausgabe des Quellcodes ohne weitere Beweisaufnahme anordnen, hätte die Klägerin ihr Klageziel trotz fehlender hinreichender Wahrscheinlichkeit im Sinne von § 101 a Abs. 1 S. 1 UrhG erreicht.

2. Das deshalb nun im Berufungsverfahren erholte Gutachten hat die Kritik der Klägerin am LKA-Gutachten tatsächlich nicht bestätigt, denn die Punkte III bis V des Beweisbeschlusses sind gerade nicht im Sinne der Klägerin beantwortet worden:

a) So hat der Sachverständige zwar zunächst bei Beantwortung der Beweisfrage III festgestellt, dass eine konkrete Angabe der Klägerin, worin die von ihr behauptete Ähnlichkeit bestehen soll, fehle (siehe 4.3 am Ende = S. 13 oben des Gutachtens). Der Sachverständige hat jedoch zugunsten der Klägerin € insoweit bereits in Beantwortung der Frage IV € nicht allein auf die Verzeichnisse der Dateien, sondern einen Schritt weitergehend auf die in den Verzeichnissen vorhandenen Dateien abgestellt und so die in diesen Dateien vorhandenen Parameter auf Ähnlichkeiten untersucht, um die Behauptung der Klägerin überprüfen zu können. Als Ergebnis ist im Gutachten festgehalten, dass Ähnlichkeiten nur insoweit bestehen, als sich Parameter, die in einer bestimmten Datei des Programms des Beklagten, nämlich "W" definiert werden, auch als Parameter in der Bedienoberfläche des klägerischen Programms wiederfinden (siehe Seite 19 des Gutachtens = Bl. 258 d. A.). Auch diesen Punkt der klägerischen Behauptung konnte der Sachverständige selbst unter einer zugunsten der Klägerin vorgenommenen Analyse ihrer Fragestellung nicht bestätigen.

b) In gleicher Weise hat der Sachverständige nicht bestätigt, dass die von der Klägerin behauptete auffällige Übereinstimmung bezüglich der Oberfläche besteht. Allerdings war dies, wie aus V 2. Absatz des Beweisbeschlusses ersichtlich, entsprechend den Einwendungen des Beklagten dahingehend einzuschränken, dass relevant für die oben angeführte "hinreichende Wahrscheinlichkeit" nur diejenigen Übereinstimmungen sind, die nicht technisch bedingt, d. h. durch Zweck und Funktionsweise des Programms vorgegeben sind.

Hier hat der Sachverständige zunächst einmal an das oben angeführte Ergebnis angeknüpft, nämlich dass sich in der Datei "W" vorhandene Parameter auch auf der Bedienoberfläche des klägerischen Programms wiederfinden (siehe Bl. 19 des Gutachtens). Der Sachverständige hat dann zunächst klar gestellt, dass die Bedienoberflächen der beiden Anwendungen mit unterschiedlichen Programmiersprachen entwickelt worden sind und dass Ausgangspunkt seiner Prüfung die jeweiligen Parameterdialoge sind, sowie sie auf der Benutzeroberfläche erscheinen (siehe Bl. 20 3. Absatz unten sowie Bl. 22 letzter Absatz des Sachverständigengutachtens). Dabei hat der Sachverständige einen Vergleich auf Parameterübereinstimmung für fünf Bereiche durchgeführt; auf Bl. 23 des Gutachtens wird insoweit Bezug genommen.

Bei der Gesamtgestaltung der Oberfläche konnte der Sachverständige aufgrund der von ihm unter drei Punkten zusammengefassten Unterschiede (siehe Punkt 4.5.5.1 auf Bl. 31 des Gutachtens) keine auffälligen Übereinstimmungen feststellen. Bei der weiteren Überprüfung von Ähnlichkeiten der Benutzeroberfläche, nämlich soweit sie die dort erscheinenden Parameterdialoge betreffen, konnte der Sachverständige zwar eine auffällige Ähnlichkeit erkennen. Allerdings schränkte er entsprechend der vom Gericht unter V 2. Absatz gestellten Zusatzfrage die Bedeutung dieses gewonnenen Ergebnisses dahingehend ein, dass diese Übereinstimmung nur auf eine übereinstimmende Funktionalität und Algorithmik hinweist, aber im vorliegenden Fall kein geeignetes Kriterium ist, um eine hinreichende Quellcodeidendität nachzuweisen.

3. Im Ergebnis hat damit der Sachverständige das bereits vorprozessual gewonnene Ergebnis durch das LKA-Gutachten nicht in Frage gestellt. Der Klägerin ist somit der ihr obliegende Beweis für eine hinreichende Wahrscheinlichkeit einer urheberrechtlich relevanten Verletzung nicht geglückt. Der auf § 101 a UrhG gestützte Anspruch der Klägerin ist deshalb abzuweisen.

III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV. Der Streitwert ist auf 15.000 Euro festzusetzen.

Die Klägerin selbst beziffert den gesamten Wert ihrer Ansprüche in der Klage mit 100.000 Euro. Neben dem Besichtigungsanspruch in der ersten Stufe macht die Klägerin noch weitere umfangreiche Ansprüche geltend. Besichtigungsansprüche sind grundsätzlich mit dem Bruchteil der Hauptsache zu bewerten. Eine Wertfestsetzung auf 15.000 Euro berücksichtigt die Interessen der Klägerin in vollem Umfang.

V. Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht vorliegen. Durch § 101 a Abs. 1 UrhG n. F. ist die frühere höchstrichterliche Rechtsprechung zur Anwendung des § 809 BGB im Bereich des Urheberrechts nun im Urheberrecht selbst kodifiziert worden (s. Kitz: Rechtsdurchsetzung im geistigen Eigentum € die neuen Regeln, NJW 2008, 2374 ff), so dass eine Revisionszulassung nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO nicht erforderlich ist. Im Übrigen liegt hier, wie oben unter II. 1 d) eine auf diesen Einzelfall begrenzte Besonderheit vor, nämlich dass zugunsten der Klägerin bereits durch das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren jedenfalls zum Teil eine Sicherung von Beweisen erfolgt ist. Ein über diesen Einzelfall hinausgehendes Interesse im Sinne von § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO an einer höchstrichterlichen Klärung von Rechtsfragen ist deshalb ebenfalls nicht ersichtlich.

OLG Nürnberg:
Urteil v. 20.01.2009
Az: 3 U 942/06