Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 16. Dezember 2008
Aktenzeichen: 11 U 71/07

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 16.12.2008, Az.: 11 U 71/07)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23.11.2007 verkündeteUrteil der 14. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurtam Main teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neugefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 65.022,16 €nebst Zinsen in Höhe von 5% vom 01.01.2003 bis 17.06.2006 und inHöhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18.07.2006sowie weitere 477,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2005 zuzahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wirdzurückgewiesen.

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von den erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits hat dieKlägerin 79 % und die Beklagte 21 % zu tragen. Von den Kosten desBerufungsverfahrens hat die Klägerin 63 % und die Beklagte 37 % zutragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung derGegenpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufGrund des Urteils für die Gegenpartei vollstreckbaren Betragesabzuwenden, soweit nicht die Gegenpartei vor der VollstreckungSicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckendenBetrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um den Ausgleichsanspruch der Klägerin nach Beendigung des Vertragshändlervertrags mit der Beklagten und um die Erstattung von Anwaltskosten für eine Abmahnung.

Die Klägerin war als Vertragshändlerin für die Beklagte tätig, zuletzt auf der Grundlage des Händlervertrags vom 11.10.1996 (Anlage K1), auf den € wie auf alle im Folgenden bezeichneten Unterlagen - verwiesen wird.

Mit Schreiben vom 23.10.2000 kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis ordentlich zum 31.10.2002 (Anlage K2). Die Parteien einigten sich gemäß Schreiben der Beklagten vom 16.09.2002 (Anlage K 3), das Vertragsverhältnis bis zum 31.12.2002 zu verlängern. Den - ihr angebotenen - Abschluss eines neuen Vertragshändlervertrags lehnte die Klägerin ab. Die Parteien schlossen mit Wirkung zum 01.01.2003 einen X-Werkstattvertrag (Anlage K 4), der einvernehmlich zum 30.06.2004 aufgelöst wurde.

Nach Beendigung des Werkstattvertrags teilte die Beklagte mit Schreiben vom 23.08.2004 (Anlage K 18) einem Kunden der Klägerin mit, die Klägerin sei kein autorisierter X-Partner mehr und es sei der Klägerin daher nicht mehr möglich, an X-Fahrzeugen Reparaturen im Rahmen der Werksgarantie der Beklagten abzuwickeln. Darüber hinaus wurde der Kunde der Klägerin darauf hingewiesen, dass die Werksgarantie entfalle, wenn nicht alle Wartungs- und Inspektionsarbeiten bei einem autorisierten X-Partner durchgeführt werden. Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 02.03.2005 (Anlage K 19) wies die Klägerin die Beklagte darauf hin, dass dieses Vorgehen eine unbillige Behinderung sowie ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der Klägerin darstelle und gegen die Regelungen der § 20 Abs. 1 u. 2 GWB sowie die Allgemeinen Garantiebedingungen der Beklagten verstoße. Die Beklagte wurde aufgefordert, diese Äußerungen richtig zustellen und in Zukunft zu unterlassen. Zur Sicherstellung sollte die Beklagte eine als Anlage beigefügte strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben. Mit Schreiben vom 17.03.2005 (Anlage K 21) gab die Beklagte die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Mit Schreiben vom 22.03.2005 und 16.11.2005 (Anlage K 22) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung zum 30.11.2005 auf, die Kosten für die Abmahnung in Höhe von € 477,11 gemäß Honorarnote vom 22.03.2005 zu tragen. Eine Zahlung erfolgte nicht.

Erhebliche Zeit nach Beendigung des Händlervertrags übernahm die Klägerin den Vertrieb von Fahrzeugen der Marke Y.

Mit anwaltlichen Schreiben vom 29.10.2003 (Anlage K15) machte die Klägerin dem Grunde nach einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB analog geltend.

Mit Schreiben vom 20.06.2006 (Anlage K16) konkretisierte die Klägerin ihren Anspruch und forderte eine Zahlung in Höhe von 255.194,25 € bis zum 17.07.2006.

Diesen Betrag sowie Abmahnkosten in Höhe von 477,11 € macht sie mit der Klage geltend.

Wegen der Berechnung und der weiteren Einzelheiten wird auf die Klageschrift vom 27.07.2004 nebst Anlagen Bezug genommen (Bl. 2 ff.).

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 255.194,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5% vom 01.01.2003 bis 17.06.2006 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 18.07.2006 zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 477,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.12.2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat gemeint, der Klägerin stehe schon dem Grunde nach kein Ausgleichsanspruch zu, da ein Vorteil des Unternehmers im Sinne von § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB durch die Vertragsbeendigung nicht gegeben sei und die Klägerin auch den Verlust von Provisionsansprüchen nicht schlüssig dargelegt habe. Im übrigen bestehe auch gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB kein Ausgleichsanspruch, da die Klägerin die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auf der Grundlage eines neuen X-Händlervertrags abgelehnt habe und damit freiwillig aus dem Händlernetz ausgeschieden sei. Dies sei einer Eigenkündigung des Händlers gleichzusetzen. Ferner sei ein Ausgleichsanspruch gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen, da die Klägerin erhebliche Vertragsverstöße begangen habe. Auch die Berechnung des Ausgleichsanspruchs durch die Klägerin sei fehlerhaft.

Die Klägerin habe auch nicht schlüssig dargelegt, dass nach Kartellrecht ein Anspruch auf Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bestanden habe und nur dadurch die Wiederholungsgefahr habe ausgeräumt werden können.

Hilfsweise hat die Beklagte gegenüber dem Ausgleichsanspruch die Aufrechnung mit Ansprüchen auf Rückzahlung von Mietwagenzuschüssen in Höhe von 57.876,65 € erklärt.

Mit der am 23.11.2007 verkündeten Entscheidung (Bl. 453-481 d.A.), auf die € auch zur Ergänzung des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien € Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage auf Zahlung des Ausgleichsanspruchs in Höhe von 68.550,13 € nebst Zinsen stattgegeben, wobei die Hilfsaufrechnung der Beklagten in Höhe eines Betrages von 3.294,26 € Erfolg hatte. Zudem hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 477,11 € nebst Zinsen verurteilt.

Das Urteil ist der Beklagten am 28.11.2007 und der Klägerin am 04.12.2007 zugestellt worden. Die Beklagte hat am 21.12.2007 Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 28.02.2008 verlängerten Frist begründet. Die Klägerin hat am 03.01.2008 Berufung erhoben und diese innerhalb der bis zum 03.03.2008 verlängerten Frist begründet.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. November 2007 (AZ: 3-11 O 30/07) die Klage insgesamt abzuweisen

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt insoweit das angefochtene Urteil und macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzliches Vortrags mit ihrer Berufung geltend, das Landgericht habe die Klage in Höhe eines Betrages von 186.644,12 € zu Unrecht abwiesen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. November 2007 (AZ: 3-11 O 30/07) die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 186.644,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5% vom 01.01.2003 bis 17.06.2006 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 18.07.2006 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt insoweit das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufungen sind form- und fristgerecht erhoben und begründet worden, mithin zulässig. Die Berufung der Klägerin hat jedoch in der Sache keinen Erfolg; diejenige der Beklagten ist nur zu einem geringen Teil begründet.

Der Klägerin steht analog § 89b Abs.1 HGB ein Ausgleichsanspruch gegen die Beklagte zu.

Die Voraussetzungen der entsprechenden Anwendung dieser Bestimmung auf die Klägerin als Vertragshändlerin sind im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt worden, wie auch die ordentliche Beendigung des Händlervertrags zum 31.12.2002 und die rechtzeitige Anmeldung des Anspruchs außer Frage stehen.

1. Der Ausgleichsanspruch der Klägerin ist nicht in entsprechender Anwendung des § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB ausgeschlossen. Lehnt der Handelsvertreter oder Vertragshändler bei einer Änderungskündigung das Angebot des Unternehmers zur Fortsetzung des Vertrages zu geänderten Bedingungen ab, so steht dies einer Kündigung des Handelsvertreters oder Vertragshändlers im Sinne des § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB nicht gleich. Auf die Gründe, die den Unternehmer zur Änderungskündigung veranlasst haben, kommt es hierfür ebenso wenig an wie auf die Frage, ob die angebotene Vertragsänderung für den Handelsvertreter oder Vertragshändler zumutbar war (BGH, Urteil vom 28.02.2007, VIII ZR 30/06, BGHZ 171, 192).

2. Der geltend gemachte Anspruch scheitert auch nicht an § 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGB. Der Einwand der Beklagten, den Provisionsverlusten der Klägerin entsprächen keine Vorteile für die Beklagte, entkräftet nicht die dahingehende in der BGH-Rechtsprechung anerkannte Vermutung (vgl. BGH NJW 1990, 2889, 2890; Baumbach/Hopt, 32. Aufl., § 89b Rdnr. 47; Küstner Rz.1755 m.w.N. in Fn. 23; vgl. auch OLG Frankfurt am Main, 5. Zivilsenat, Urteile vom 10.07.2007 - 5 U 62/06, S. 4 und 5 U 63/06, S. 6; sowie vom 31.07.2007 - 5 U 255/03, S. 12 und vom 11. 12. 2007 - 5 U 115/06, S. 6/7). Es ist nicht fernliegend, dass die Beklagte aus dem von der Klägerin geworbenen Kundenstamm erhebliche Vorteile auch dann zieht, wenn sie ihn einem anderen Vertragshändler überlässt. Die eingewandte Tatsache, dass die Beklagte sich gegenüber den anderen Vertragshändlern zur Weitergabe der Vorteile an einen neuen Vertraghändler verpflichtet habe, rechtfertigt nicht die Annahme, dass Vorteile der Beklagten aus der ehemals werbenden Tätigkeit der Klägerin durch die an den neuen Vertragshändler zu gewährenden Rabatte vollständig aufgezehrt würden. Entscheidend ist, dass sich der Hersteller den Kundenstamm des Vertragshändlers sofort nach Beendigung des Vertragshändlerverhältnisses nutzbar machen kann und dadurch die Möglichkeit zur Gewinnerzielung erhält (vgl. Senat, Urteil vom 17.7.2007, 11 U 1/07 (Kart), S. 8).

3. Der geltend gemachte Ausgleichsanspruch scheitert auch nicht an § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB. Hiernach besteht der Anspruch nicht, wenn der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag.

Eine Kündigung aus wichtigem Grund hat die Beklagte jedoch nicht erklärt. Zwar ist in der früheren Rechtsprechung § 89 b Abs. 3 S. 2 HGB in den Fällen entsprechend angewendet worden, in denen der Unternehmer - wie vorliegend - fristgerecht gekündigt und der Handelsvertreter danach, jedoch vor Vertragsende, sich eines Verhaltens schuldig gemacht hat, das eine fristlose Kündigung durch den Unternehmer rechtfertigen würde, von dem dieser aber erst nach Vertragsende erfahren hat (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1967 - VII ZR 35/65, BGHZ 48, 222).

Diese Rechtsprechung ist jedoch durch Art. 18 a) der EG-Richtlinie vom 18.12.1986, 86/653 (31986 L0653) überholt. § 89 b Abs. 3 S. 2 HGB ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass der wichtige Grund ursächlich für die Kündigung geworden sein muss (vgl. OLG Frankfurt am Main, 5. Zivilsenat, Urteil vom 31.07.2007 - 5 U 255/03; Baumbach/Heupt, HGB, 32. Auflage, § 89 § 89b, Rz. 66; Canaris, Handelsrecht, 24. Auflage, § 15, Rz. 119 m. w. N.). Eine etwaige vertragswidrige Veräußerung von Mietfahrzeugen vor Ablauf der Mindesthaltedauer ist deshalb erst im Rahmen der Prüfung zu klären, inwieweit ein Ausgleichsanspruch der Billigkeit entspricht (§ 89b Abs. 1 Nr. 3 S. 1 HGB).

4. Das Landgericht hat angenommen, die Klägerin habe im letzten Vertragsjahr (1.1.2002 € 31.12.2002) 21 Neufahrzeuge an Stammkunden verkauft. Die Beklagte greift mit der Berufung in 10 Positionen die vom Landgericht angenommene Stammkundeneigenschaft an. Dies hat nur im Hinblick auf zwei Positionen Erfolg.

Im Einzelnen gilt insoweit folgendes:

Nr. 16, 18, 34, 54, 72 (A-Autovermietung)

Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen die Berücksichtigung der Geschäfte mit der A-Autovermietung als Stammkundengeschäft. Die Umsätze, die auf einer Fahrzeugveräußerung an das Mietwagenunternehmen des Ehemanns der Geschäftsführerin der Klägerin beruhen, sind als Mehrfachkundenumsätze zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 17.7.2007, 11 U 1/07 (Kart), S. 11; vgl. auch OLG Frankfurt am Main, 5. Zivilsenat, Urteile vom 30.01.2001 - 5 U 173/99, S. 11 und vom 31.07.2007 - 5 U 255/03) sind dem Vertragshändler nahestehende Mietwagenunternehmen als Stammkunden zu berücksichtigen. Die Kausalität des Händlereinsatzes wäre insoweit auch bei einem - hier nicht einmal gegebenen - Eigengeschäft nicht zweifelhaft. Auf die Frage, ob aus Gründen der Billigkeit insoweit Abzüge zu machen sein könnten (§ 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB), ist später einzugehen.

Mehrfachkundengeschäfte sind auch in etwaigen Fällen eines vorfristigen Weiterverkaufs von Mietfahrzeugen anzunehmen, weil auch sonst in keinem Fall des Verkaufs an sogenannte Stammkunden sichergestellt ist oder wird, dass das Fahrzeug nicht zeitnah an einen Dritten weiterveräußert wird.

Nr. 15, 33, 49 (D-GmbH)

Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen die Berücksichtigung der Geschäfte Nr. 15 P, Nr. 33 von B-GmbH und Nr. 49 C-KG. Diese zählen zu den Stammkundengeschäften, auch wenn die Klägerin die Fahrzeuge des Folgekaufs nicht unmittelbar von der Beklagten, sondern von einem anderen autorisierten X-Vertragshändler, der D-GmbH, bezogen hat. Die Beklagte erlangt auch bei einem durch die Klägerin querbezogenen und an einen Endkunden verkauften Fahrzeug die gleichen Vorteile wie bei einem unmittelbar bei der Beklagten bezogenen Fahrzeug. Da die Klägerin die Fahrzeuge zu dem von der Beklagten gewährten Händlereinkaufspreis erworben hat, liegt ein mittelbar durch die Beklagte der Klägerin gewährter Rabatt vor.

Dass bezüglich des Geschäfts Nr. 49 die C-KG als Leasingnehmerin und nicht die E-Leasing GmbH als Leasinggeberin der Endkunde ist, hat die Beklagte nach einem Hinweis auf den handschriftlichen Vermerk in den vorgelegten Unterlagen mit Schriftsatz vom 23.7.2007 (Seite 18, Bl. 260 d.A.) unstreitig gestellt.

Nr. 64 (F)

Die Beklagte wendet sich zu Recht gegen die Berücksichtigung des Geschäftes Nr. 73. Ein Vorerwerber, der mit dem Nacherwerber nicht identisch ist, kann die Stammkundeneigenschaft des Nacherwerbers nur dann begründen, wenn die erste Tätigkeit des Vertragshändlers nicht nur den Kaufentschluss des Vorkunden beeinflusst hat, sondern auch bereits den des Nacherwerbers. Das wird regelmäßig bei in häuslicher Gemeinschaft lebenden nahen Angehörigen der Fall sein. Für eine Einbeziehung sonstiger naher Angehöriger in den Kreis der stammkundenrelevanten Käufer besteht keine sachlich gebotene Veranlassung, Frau G und ihr Sohn, der Inhaber der Firma F, wohnten jedoch nicht unter der gleichen Anschrift. Mangels häuslicher Gemeinschaft hat der Vorerwerb deshalb nicht die Stammkundeneigenschaft des Nacherwerbers begründet.

Nr. 73 (H)

Die Beklagte wendet sich zu Recht auch gegen die Berücksichtigung des Geschäftes Nr. 73. Um einen berücksichtigungsfähigen Mehrfachkunden handelt es sich zwar auch dann, wenn die erste Tätigkeit des Vertragshändlers nicht nur den Kaufentschluss des Vorkunden beeinflusst hat, sondern auch bereits den des Nacherwerbers. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn das zweite Fahrzeug von in häuslicher Gemeinschaft lebenden Ehegatten oder nahen Angehörigen erworben wird. Die Klägerin hat aber nicht ausreichend vorgetragen, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind. Es genügt insofern nämlich nicht, dass der Vorkauf durch den Sohn des Folgekäufers getätigt wurde und beide die gleiche Rechnungsanschrift haben. Die häusliche Gemeinschaft erschließt sich noch nicht aus der identischen Adresse, weil erwachsene Kinder nicht selten mit ihren Eltern unter einem Dach, aber in getrennten Wohnungen leben (OLG Frankfurt am Main, 5. Zivilsenat, Urteil vom 31.07.2007 - 5 U 255/03, S. 28).

Die Klägerin greift mit der Berufung in 4 Positionen die vom Landgericht verneinte Stammkundeneigenschaft an. Dies hat im Hinblick auf zwei Positionen Erfolg.

Im Einzelnen gilt insoweit folgendes:

Nr. 4 (J)

Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin gegen die Nichtberücksichtigung des Geschäftes Nr. 4 als Stammkundengeschäft. Nach den AGB der Klägerin (Bl. 194 d.A.) kommt der Kaufvertrag zustande, wenn die Klägerin das verbindliche Angebot des Kunden entweder durch eine schriftliche Auftragsbestätigung innerhalb der vierwöchigen Bindungsfrist oder durch Auslieferung des Fahrzeugs angenommen hat. Die Klägerin hat zwar unter Beweisantritt behauptet, der Kunde J habe vor der Auslieferung des Fahrzeugs keine Auftragsbestätigung erhalten. Unterstellt man diese Behauptung als zutreffend, wäre der Kaufvertrag mit der Auslieferung des Fahrzeugs zustande gekommen. Schlüssig ist die Behauptung, es sei keine Auftragsbestätigung erfolgt, aber nur dann, wenn die Auslieferung des Fahrzeugs noch innerhalb der Bindungsfrist erfolgt ist. Anderenfalls hätte der Käufer nämlich die Abnahme des Fahrzeugs ablehnen können, weil der bloße Ablauf der Bindungsfrist nicht zum Vertragsschluss führt. Deshalb bedarf es für die substantiierte Darlegung des Zeitpunkts des Kaufvertragsschlusses auch der Angabe des Auftragsdatums. Die Klägerin hat jedoch nicht vorgetragen, wann die Auftragserteilung durch den Kunden erfolgt sein soll.

Nr. 21 (K)

Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Klägerin gegen die Nichtberücksichtigung des Geschäftes Nr. 21 als Stammkundengeschäft. Die Klägerin hat einen Neuwagenkauf durch die Fa. € K nicht ausreichend dargelegt. Dem Vortrag der Beklagten, es müsse sich bei dem verkauften Fahrzeug um einen Vorführ- oder Gebrauchtwagen gehandelt haben, da das Fahrzeug nach den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen erst über ein Jahr nach der Auslieferung durch die Beklagte an die Klägerin mit einem Kilometerstand von 312 km verkauft wurde, ist die Klägerin in erster Instanz nicht entgegengetreten. Mit der Berufungsbegründung weist die Klägerin darauf hin, die Angabe €312 km€ betreffe, wie in anderen Rechnungen auch, die Rechnungsnummer. Ob dieser streitige neue Vortrag noch zu berücksichtigen ist, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn man annimmt, dass es sich nicht um die Angabe bereits gefahrener Kilometer handelt, ist ein Neuwagenkauf nicht ausreichend dargelegt. Die Klägerin erläutert nämlich auch nicht, weshalb zwischen der Auslieferung des Fahrzeugs an die Klägerin und dessen Verkauf an den Kunden ein Zeitraum von über einem Jahr liegt.

Nr. 35, 53 (L-Autovermietung)

Die Klägerin wendet sich zu Recht gegen die Nichtberücksichtigung der Geschäfte Nr. 35 und Nr. 53. Der Umstand, dass die L-Autovermietung ihren Betrieb zum 30.6.2003 eingestellt hat, ist nicht zu berücksichtigen. Denn auf derartige tatsächliche Entwicklungen kommt es bei der Prognoseentscheidung nicht an.

Für das letzte Vertragsjahr sind danach 21 Mehrfachkunden berücksichtigungsfähig.

Die in dem Urteil des Landgerichts (Seite 15) aufgeführten Mehrfachkunden sind um die Geschäfte Nr. 64 (F) und Nr. 73 (H) zu reduzieren und um die Geschäfte Nr. 35, 53 (L-Autovermietung) zu erweitern. Entsprechend verändern sich die Summen der Einkaufspreise (EK) um minus 28.640,31 € und 31.982,97 € sowie zweimal plus 26.072,84 €, der Verkaufspreise (VK) um minus 31.073,10 € und 33.925,52 € sowie zweimal plus 27.178,97 € und der unverbindlichen Preisempfehlungen für die Mehrfachkunden (UPE) um minus 33.302,69 € und 37.189,50 € und zweimal plus 30.673,93 €.

Es ergeben sich danach für die Mehrfachkunden des letzten Vertragsjahres folgende Summen:

MFK-Einkaufspreise:504.485,75 €MFK-Verkaufspreise:524.917,24 €MFK-UPE:589.006,36 €Aus diesen Mehrfachkundengeschäften errechnet sich für das letzte Verkaufsjahr als Stammprovision (= individueller Rohertrag ohne Boni) ein Betrag von 20.431,49 € (524.917,24 € [Summe der MFK-Verkaufspreise, in denen die Preisnachlässe enthalten sind] abzüglich 504.485,75 € [Summe der MFK-Einkaufspreise]).

Soweit die Beklagte MFK-Verkaufspreise mit dem Argument angreift, es seien den Kunden möglicherweise durch die Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen versteckte Rabatte gewährt worden, rechtfertigt dies nicht, der Klägerin gemäß § 142 ZPO die Vorlage der Kaufverträge aufzugeben, denn dies liefe auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.

5. Der individuelle Rohertrag ist die um Preisnachlässe bereinigte Differenz zwischen dem Händlereinkaufspreis und dem vom Hersteller unverbindlich empfohlenen Listenpreis (BGH, Urteil vom 22.03.2006, VIII ZR 173/04, NJW-RR 2006, 1328). Die den Käufern eingeräumten Nachlässe auf den Listenpreis gehen zu Lasten der Berechnungsgrundlage für die Provision, weil sie dem Absatzrisiko bzw. den sonstigen Kosten des Absatzes zugerechnet und als händlertypisch angesehen werden (vgl. BGH, NJW 1996, 2302, 2303 f. - €Fiat/Lancia"). Der individuelle Rohertrag entspricht im Idealfall der Summe der Rabatte und Boni, die der Hersteller dem Händler auf den empfohlenen Verkaufspreis gewährt, und bleibt im Einzelfall nur insoweit hinter dieser Summe zurück, als der Händler Fahrzeuge unter Gewährung von Preisnachlässen und Skonti unter dem Listenpreis verkauft hat (BGH, Urteil vom 22.03.2006 - VIII ZR 173/04, NJW-RR 2006, 1328, Juris Rn. 25).

Der BGH geht damit davon aus, dass sämtliche Boni bei der Berechnung des Rohertrags zu berücksichtigen sind. Dies entspricht auch der Auffassung des OLG München (OLGReport 2002, 216), des OLG Köln (VersR 2002, 437) und der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 17.7.2007, 11 U 1/07 (Kart), S. 8) wie auch der neueren Rechsprechung des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (vgl. Urteile vom 10.07.2007, 5 U 62/06, S. 7ff; 5 U 63/06, S. 11; und vom 11.12.2007, 5 U 115/06). Der Wortlaut des § 89b Abs. 1 Ziff. 2 HGB (€Ansprüche auf Provisionen verliert€) steht dieser Auffassung nicht entgegen. Er lässt nämlich offen, ob der Verlust auch künftig entstehende Ansprüche erfassen kann, also solche aus künftigen Zahlungsversprechen der Beklagten zur jeweils marktangepassten Verkaufsförderung. Der Vergleich zu § 89b Abs. 2 HGB (€Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung€) ist nicht hilfreich, weil die Zusatzvergütungen regelmäßig ebenfalls eine Provision im Rechtssinn darstellen, also eine nach dem Umfang der getätigten Geschäfte bemessene Zahlung als Gegenleistung für die erbrachten Dienste (Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 87 Rz. 2). Für die Erfassung von Zusatzvergütungen spricht wesentlich der Regelungszweck des § 89b Abs. 1 HGB unter Berücksichtigung europarechtlicher Vorgaben. Der Ausgleich dient einer Verbesserung der wirtschaftlichen Situation und der sozialen Absicherung der Handelsvertreter (Baumbach/Hopt, wie vor, § 89b Rz. 3 mwN.). Er stellt einen Ausgleich für den geschaffenen Vermögenswert dar, der mit der vereinbarten Provision nicht abgegolten ist. Hierfür ist es ohne Belang, durch welche Umstände der Wert gebildet wird, den der Kundenstamm für den Handelsvertreter darstellt.

Die Richtlinie des Rats der europäischen Gemeinschaften (Handelsvertreterrichtlinie vom 18.12.1986, 86/653/EWG, abgedruckt bei Hopt, HVR, 3. Aufl. 2003, Anhang Materialien I), auf deren Grundlage § 89b HGB novelliert wurde, sieht den Provisionsverlust nur als Element einer Billigkeitsbetrachtung (richtlinienkonforme Auslegung). Unter Billigkeitsaspekten kann es nicht darauf ankommen, ob der Hersteller Sonderzahlungen zur Absatzförderung zeitlich einseitig begrenzt, solange der Vertragshändler erwarten kann, dass auch in Zukunft vergleichbare Verkaufsförderungen stattfinden. Dem jedenfalls im Ergebnis entsprechend, bezieht der BGH in der Entscheidung vom 22.3.2006 (NJW-RR 2006, 1328, Juris Rz. 25) die Boni ohne nähere Ausführung in den Rohausgleich ein.

a) Zu berücksichtigen sind damit Großabnehmerzuschüsse, Mietwagenzuschüsse und Verkaufsprämien. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich insoweit nicht um Verkaufshilfen, die zum Ausgleich des Absatzrisikos gezahlt werden und deshalb als handelsvertreteruntypische Leistungen unberücksichtigt bleiben müssten. Gegenleistungen für das Absatzrisiko sowie der Gegenwert für die sonstigen Kosten des Absatzes wären zwar als händlertypisch nicht ausgleichspflichtig (BGH, NJW 1996, 2298). Um solche Leistungen handelt es sich bei den Zusatzzahlungen jedoch nicht. Die Großabnehmerzuschüsse, Mietwagenzuschüsse und Verkaufsprämien sind zu berücksichtigen, weil der Rabatt, den der Händler dem Kunden gewährt, den Rohertrag des Händlers schmälert und der Ausgleich des Rabatts durch die Beklagte dazu führt, dass der Rohertrag des Händlers wieder steigt.

Nicht zu berücksichtigen sind allerdings alle Zuschüsse, die nicht Mehrfachkundengeschäfte des letzten Vertragsjahres betreffen. Der vom Landgericht zugrunde gelegte Betrag von 28.091,18 € (LGU S. 18) ist um die Sonderzahlungen für die Geschäfte Nr. 35 und 53 (L-Autovermietung) in Höhe von 1.550,17 € und 3.666,00 € zu erhöhen und um die Sonderzahlungen für die Geschäfte Nr. 64 (F) in Höhe von 2.291,22 € und Nr. 73 (H) in Höhe von 2.558,64 € zu reduzieren.

Bezüglich des Verkaufsfalls Nr. 49 (C-KG), bei dem es sich um einen sog. Querbezug von der D-GmbH handelt, hat das Landgericht den von der Klägerin angegebenen Bonus in Höhe von 1.490,69 € zu Recht herausgerechnet, da ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Anlage K 14 diese Zahlung an die D-GmbH und nicht an die Klägerin erfolgt ist.

b) Soweit die Klägerin in zweiter Instanz erstmals geltend macht, über die den einzelnen Mehrfachkundengeschäften konkret zugeordneten Sonderzahlungen hinaus seien weitere Boni entsprechend der Mehrfachkundenquote anteilig zu berücksichtigen, hat ihr Vortrag teilweise Erfolg.

Nicht zu berücksichtigen sind Werbekostenzuschüsse, weil mit der Vergütung für Werbekosten Leistungen abgegolten werden, die der Handelsvertreter typischerweise nicht zu erbringen hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1996 € VIII ZR 141/95, NJW 1996, 2298, Juris Rz. 27). Ebenfalls nicht zu berücksichtigen (und von der Klägerin auch nicht mehr geltend gemacht € Schriftsatz vom 10.6.2008, Seite 3) ist die Verkaufsunterstützung M.

Danach verbleiben 19.350,00 € (= 9.610,00 € + 8.990,00 € + 750,00 €), die nach der für das Jahr 2002 maßgebenden Mehrfachkundenquote von 26,58 % (= 589.006,36 €/ 2.216.252,04 € x 100) anteilig in Höhe von 5.142,59 € zu berücksichtigen sind.

Die zu berücksichtigenden Zuschüsse betragen somit insgesamt 33.600,08 € (28.091,18 € plus € 1.550,17 € plus 3.666,00 € minus 2.291,22 minus € 2.558,64 € plus 5.142,59 €).

Für das letzte Verkaufsjahr ergibt sich damit für Mehrfachkundengeschäfte ein individueller Rohertrag einschließlich Boni von 54.031,57 €.

6. Zur Ermittlung des Anteils aus den Neuwagenverkaufserlösen, welcher der Provision eines Handelsvertreters für seine handelsvertretertypische, werbende Tätigkeit entspricht, sind die Rabattbestandteile herauszurechnen, die der Händler als Gegenleistung für händlertypische € und damit handelsvertreteruntypische € Tätigkeiten und Risiken erhält (BGH, Urteil vom 22.03.2006, VIII ZR 173/04, NJW-RR 2006, 1328).

Teile des Händlerrabatts, durch die händlertypische Aufwendungen für die personelle und sächliche Ausstattung des Betriebs sowie für Werbung, Präsentation, Lagerhaltung und Vorführfahrzeuge abgegolten werden sollen, sind von dem Rohertrag abzuziehen, weil es sich dabei um Entgelte für Leistungen handelt, die ein Handelsvertreter typischerweise nicht oder nur gegen ein zusätzliches, neben seine Vermittlungsprovision tretendes Entgelt zu erbringen hat, das nicht in die Ausgleichsberechnung einfließt. Nur was nach Abzug des betreffenden Anteils von dem Händlerrabatt übrig bleibt, ist der Vermittlungsprovision eines Handelsvertreters vergleichbar, auf deren Grundlage der Ausgleichsanspruch zu berechnen ist (BGH, Urteil vom 22.03.2006, VIII ZR 173/04, NJW-RR 2006, 1328; OLG Frankfurt am Main, 5. Zivilsenat, Urteile vom 10.07.2007 - 5 U 62/06, S. 9, 10 und 5 U 63/06, S. 12,13 sowie vom 31.07.2007 - 5 U 255/03, S. 12 und vom 11.12. 2007 - 5 U 115/06, S. 6/7).

Hier beträgt der Grundrabatt laut Händlervertrag 12,5 %. Für Vorführwagen (2 %), Werbung (1 %), Ausstellungsraum (1%) und Verkaufspersonal (1%) erhält der Händler gemäß Anlage 7 zum Vertrag (Anl. B 22, Anlagenband) Zusatzrabatte von 5 %.

Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 17.7.2007, 11 U 1/07 (Kart), S. 23) und des 5. Zivilsenat des OLG Frankfurt (a.a.O.) hat der Abzug des Zusatzrabattes durch eine dem Verhältnis von Gesamtrabatt und Zusatzrabatt (5/17,5x100 = 29 %) entsprechende Reduzierung des Roherlöses des Händlers zu erfolgen. Das verkennt die Klägerin, die sich nur 2,5% auf die Mehrfachkunden-Verkaufspreise für Verwaltungskosten, mit denen sie aber die gemäß Anlage 1 zum Händlervertrag vergüteten Tätigkeiten meint, anrechnen lassen will.

Nach der neueren Rechtsprechung des 5. Zivilsenats des OLG Frankfurt am Main, 5. Zivilsenat, (Urteile vom 10.07.2007 - 5 U 62/06, S. 10 und 5 U 63/06, S. 13 sowie vom 11. 12. 2007 - 5 U 115/06, S. 14), welcher der Senat sich unter Aufgabe seiner früher vertretenen Ansicht (Urteil vom 17.7.2007, 11 U 1/07 (Kart), S. 23) anschließt, ist der gesamte Rohertrag einschließlich Zusatzleistungen € nicht nur die Stammprovision € von der Reduzierung betroffen. Rechnet man nämlich die Zusatzleistungen zum Rohertrag hinzu, weil sie einen Teil der Nachlässe ausgleichen sollen, die den Rohertrag mindern, dann ist es konsequent, den sich dann ergebenden Gesamtrohertrag um den händlertypischen Teil zu senken.

Dies führt im ersten Schritt zu einer Reduzierung um 15.669,15 € (= 29 % von 54.031,57 €).

Die Beklagte hat zwar später den Grundrabatt auf 10 % reduziert. Dies ist jedoch nicht zu berücksichtigen, weil diese Reduzierung erst nach der Beendigung des streitgegenständlichen Händlervertrages erfolgt ist.

7. Den Verwaltungskostenabschlag, also die Herausrechnung der Vergütungsanteile für die verwaltende, d.h. vermittlungsfremde Tätigkeit des Handelsvertreters (Buchführung, eigene Provisionsabrechnungen, Bestandsverwaltung, etc.), ist nach dem Vortrag der Klägerin mit 2,5 % der unverbindlichen Preisempfehlung zu den Mehrfachkunden-Geschäften (MFK-UPE) anzusetzen. Die Beklagte als Herstellerin trägt die Darlegungs- und Beweislast für einen auf verwaltende Maßnahmen entfallenden, nicht ausgleichsfähigen Provisionsanteil, wenn sie einen höheren als den vom Händler zugestandenen Anteil herausgerechnet wissen will. Sie hat also darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass und in welchem Umfang von dem Grundrabatt von 12,5 % weitere, nicht vertretertypische Tätigkeiten abzusetzen sind (BGH NJW 1996, 2298, 2300). Soweit die Beklagte einen höheren Abzug von mindestens 6,7 %, bzw. mindestens 8 % erstrebt, ist ihr Vortrag weder ausreichend schätzungsgeeignet, noch gibt er als nicht schlüssig Veranlassung zur Einholung eines Sachverständigengutachtens. Denn die in der von ihr vorgelegten Anlagen B 23 (Anlagenband) und B 28 (Bl. 303 d. A.) enthaltenen Kosten sind nicht nur auf verwaltende, sondern auch auf werbende Tätigkeiten bezogen. Dies gilt beispielsweise für Telefonkosten, die auch durch Verkaufsgespräche mit Kunden oder potentiellen Kunden angefallen sein können.

Danach ergibt sich ein bereinigter Rohertrag von 23.637,25 € (54.031,57 € abzüglich 15.669,15 € [= 29% von 54.031,57 €] abzüglich 14.725,16 € [= 2,5% von 589.006,36 €]).

8. Die Verpflichtung aus Ziffer 14.4 des Händlervertrags, 1% des Verkaufsumsatzes zur Werbung einzusetzen, führt nicht zu einem weiteren Abzug. Es handelt sich um den Einwand ersparter Aufwendungen, der grundsätzlich unbeachtlich für die Berechnung der entgangenen Provision ist (vgl. OLG Frankfurt am Main, 5. Zivilsenat, Urteile vom 30.1.2001, 5 U 173/99, S. 16 und vom 11. 12. 2007 - 5 U 115/06, S. 14/15; Baumbach/Hopt, a. a. O., § 89b Rz. 41).

9. Das letzte Vertragsjahr kann hier mit dem Faktor 5 multipliziert werden, weil es keinen atypischen Verlauf genommen hat (BGH-Renault II - BB 1997, 852, 854, linke Spalte 2. Abs.) und die Mehrfachkundenquote annähernd gleich geblieben ist (BGH, wie vor, Seite 853 unten). Wie aus den späteren Darlegungen in der vorgenannten Entscheidung folgt, ist mit atypischem €Verlauf" des letzten Vertragsjahres eine eventuelle deutliche Abweichung des Jahresergebnisses vom Durchschnittsergebnis der letzten Vertragsjahre gemeint. Weil bei annähernd gleichem Umsatz und annähernd gleicher Mehrfachkundenquote auch der Mehrfachkundenumsatz betraglich annähernd gleich ist, genügt deren Feststellung für einen längeren Zeitraum. Als Beurteilungszeitraum sind die letzten fünf Jahre vor Vertragsbeendigung maßgeblich. Dies entspricht einem Nachkaufintervall, wie es sich in der ständigen Rechtsprechung als fiktive Größe durchgesetzt hat (vgl. BGH-Renault I - ZIP 1987, 1383; BGH-Renault II - BB 1997, 852, 853).

Das Landgericht hat trotz Bedenken wegen der Rückläufigkeit der Umsätze das letzte Vertragsjahr als typisch angesehen und deshalb für einen Prognosezeitraum von fünf Jahren die in dem letzten Vertragsjahr erzielten Roherlöse hochgerechnet. Die Parteien greifen die Annahme der Typizität des letzten Vertragsjahres mit der Berufung nicht an.

Die Typizität des letzten Vertragsjahres ist zwar keine Tatsache, sondern ein Wertungsergebnis, das vom Berufungsgericht nach §§ 513, 546 ZPO nicht hingenommen werden muss, wenn die Wertung auf unzutreffender Tatsachengrundlage erfolgt ist.

Die Rückläufigkeit der Umsätze steht jedoch einem typischen Verlauf nicht entgegen, weil dies Ausdruck eines Abwärtstrends sein kann. Es besteht daher kein Anlass, nicht von der Typizität des letzten Vertragsjahres auszugehen.

Danach errechnet sich für den 5-Jahreszeitraum ein Provisionsverlust von 118.186,27 € (5 x 23.637,25 €).

10. Der voraussichtliche Provisionsverlust der Klägerin in den fünf Jahren nach Vertragsende ist im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB zu kürzen.

a) Ein Billigkeitsabschlag ist zunächst gerechtfertigt, soweit der Umsatz der Klägerin nicht durch eigene Bemühungen bestimmt ist, sondern an den Verkaufsaktivitäten des Herstellers partizipiert (Sogwirkung der Marke).

Der Abschlag wegen der "Sogwirkung der Marke" ist hier mit 25 % zu bemessen (vgl. auch OLG Frankfurt am Main, 5. Zivilsenat, Urteil vom 11. 12. 2007 - 5 U 115/06, S. 16/17). Dies entspricht dem Wert, der in der Renault-Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Regelwert für den Markeneinfluss angenommen ist (vgl. BGH WM 87, 1462). Der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf es insoweit nicht. Die Billigkeitsbewertung ist eine Rechtsfrage. Der Wert der werbenden Tätigkeit des Händlers ist um so höher einzustufen, je länger er für den Hersteller tätig und je bekannter sein Unternehmen daher in der Region ist. Die Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des Händlers und Sogwirkung des Produkts gehört zum Kernbereich tatrichterlichen Schätzungsermessens (vgl. BGH, Urteil v. 05.06.1996, VIII ZR 141/95, NJW 1996, 2298 m.w.N.). Der Umstand, dass die Klägerin jahrelang für die Beklagte tätig war, hat allerdings bereits zu einem erheblichen Teil Niederschlag in der Mehrfachkundenquote gefunden, die von der Bekanntheit der Klägerin auf dem örtlichen Markt beeinflusst wird. In Anbetracht dessen sieht der Senat keine Veranlassung für eine Abweichung von dem Regelwert.

b) Im Rahmen der Billigkeitsprüfung ist ferner zu berücksichtigen, wenn ein Vertragshändler im Vertriebsnetz des Herstellers verbleibt und lediglich zur Werkstatt herabgestuft wird. Denn in diesem Fall bleiben ihm weiterhin Vorteile aus seinem Kundenstamm erhalten. Erfahrungsgemäß wird jedenfalls ein Teil der vom Händler geworbenen Neukunden auch nach Aufgabe des Händlerbetriebs die Fahrzeuge durch den ihnen bekannten und günstig gelegenen Betrieb warten und reparieren lassen. In einem solchen Fall ist unter Billigkeitsgesichtspunkten ein Abschlag vom Ausgleichsanspruch angebracht (vgl. Senat, WRP 2006, 377, Juris Rz. 47), der übereinstimmend mit der Annahme des Landgerichts mit 5 % zu bemessen ist.

c) Ein Abschlag für das Nachfolgefabrikat Y ist nicht gerechtfertigt, weil die Vertriebstätigkeit für Y erst lange Zeit nach der Beendigung des Händlervertrags erfolgt ist.

d) Die Nichtannahme des Folgevertrags durch die Klägerin rechtfertigt keinen Billigkeitsabschlag. Zwar lässt der BGH im Rahmen der Billigkeitsprüfung grundsätzlich einen Abschlag zu (vgl. BGH, WRP 2007, 653). Ein derartiger Abschlag erscheint jedoch nur in Ausnahmefällen - wie der Ablehnung eines praktisch inhaltsgleichen Folgevertrags € geboten (vgl. Senat, Urteil vom 17.01.2007, 11 U 33/05 (Kart), WRP 2006, 377), nicht aber schon dann, wenn ein Händler den Abschluss eines neuen, nach dem Vortrag des Unternehmers zumutbaren Händlervertrags abgelehnt hat. Der neue Händlervertrag führte hier schon nach dem Vortrag der Beklagten zu Veränderungen im Markensystem sowie im Großkundenvertriebssystem. Damit war es der unternehmerischen Entscheidung der Klägerin zu überlassen, ob sie eine Fortsetzung des Händlervertrags zu geänderten Bedingungen eingehen wollte.

e) Eine weitere Kürzung um 5% erscheint billig, da die Klägerin auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten weiterhin Neufahrzeuggeschäfte beworben hatte und insoweit ihre bisherigen Kundenkontakte in vollem Umfang weiternutzen sowie Provisionen erzielen konnte.

So hatte die Klägerin am 13.02.2003 mit dem X-Vertragshändler N aus Stadt1 eine Provisionsvereinbarung abgeschlossen, nach der die Klägerin für N Neufahrzeuggeschäfte mit X-Kunden vermitteln und für diese Vermittlungstätigkeit eine Provision erhalten sollte. Mit Rundschreiben vom 7.4.2003 (Anlage B 4) teilte die Klägerin mit, sie sei weiterhin in der Lage, sämtliche Neufahrzeugwünsche vollständig zu erfüllen. Mit Schreiben vom 06. und 19.05.2003 (Anlage B 10) unterbreitete die Klägerin Kaufinteressenten Barkaufangebote für X-Neuwagen. In zwei Anzeigen in €O", Ausgabe ../2003 und ../2003 (Anlage B 16) warb die Klägerin ebenfalls für Neufahrzeuge der Beklagten. Ein höherer Abzug war nicht vorzunehmen, da die Beklagte nicht konkret vorgetragen hat, welchen Umfang die Geschäftstätigkeit der Klägerin mit Neufahrzeugen nach der Vertragsbeendigung hatte.

f) Der Ausgleichsanspruch war ausnahmsweise auch im Hinblick darauf weiter herabzusetzen, dass ein nicht unerheblicher Teil der Mehrfachkundengeschäfte in den letzten fünf Jahren vor der Vertragsbeendigung mit dem Mehrfachkunden A-Autovermietung zustande gekommen waren. Dieser Mehrfachkunde ist zwar rechtlich selbständig, aber der Klägerin verbunden, weil Inhaber des Mietwagenunternehmens der Ehemann der Geschäftsführerin der Klägerin ist. Angesichts dieser Verbindung kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Zahl der Geschäfte im Prognosezeitraum unverändert hoch geblieben ist, weil anzunehmen ist, dass die A-Autovermietung den Bedarf an Fahrzeugen auch anderweit zu decken gesucht hat. Der Senat schätzt (§ 287 Abs. 2 ZPO) den vorzunehmenden Abschlag auf 10%, nicht aber höher, weil bei wertender Gesamtschau im Rahmen der Billigkeitsprüfung der prozentuale Anteil der Geschäfte der A-Autovermietung am gesamten Mehrfachkundenumsatz der Klägerin nur einen Aspekt darstellt, ohne weitergehende Abzüge zu rechtfertigen (vgl. auch OLG Frankfurt am Main, 5. Zivilsenat, Urteile vom 30.01.2001 - 5 U 173/99 S. 25 und vom 31.07.2007 - 5 U 255/03 S. 42).

g) Wegen der nach Ansicht der Beklagten zu Unrecht erhaltenen Mietwagenzuschüsse ist kein Billigkeitsabschlag geboten. Die Klägerin hat den Vorwurf der Beklagten, aus den handschriftlichen Vermerken auf den von der Klägerin vorgelegten Einkaufsrechnungen und Gutschriften zu den angeblichen Verkaufsfällen an die A-Autovermietung und zum Teil auch an die L-Autovermietung ergebe sich, dass es offenbar andere Endkunden für diese Geschäfte gegeben habe, durch Vorlage der dazugehörigen Kfz-Briefe (Anlagen K 31 und K 32) entkräftet. Danach war die vertraglich vorgesehene Mindesthaltedauer von sechs Monaten in den weit überwiegenden Fällen eingehalten worden. Soweit die Beklagte bestreitet, dass die Fahrzeuge entsprechend den vertraglichen Bestimmungen während der Mindesthaltedauer als Selbstfahrervermietfahrzeuge eingesetzt und erst danach an die vorgesehenen Endkunden abverkauft worden seien, hat die für das Vorliegen eines Vertragsverstoßes darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nach Auffassung des Landgerichts nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die auf die Autovermietungsunternehmen zugelassenen Fahrzeuge nicht als Mietfahrzeuge genutzt worden waren. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin während der Dauer des X-Händlervertrags planmäßig zu Unrecht Mietwagenzuschüsse geltend gemacht habe, so dass eine weitere Reduzierung des voraussichtlichen Provisionsverlust aus Billigkeitsgründen nicht vorzunehmen sei. Ob der Auffassung des Landgerichts zu folgen ist, kann letztlich dahinstehen. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass der Beklagten in letzter Konsequenz ein Schaden entstanden ist. Es ist schon nicht dargelegt, dass bezuschusste Verkäufe im Ergebnis einen wirtschaftlichen Verlust der Beklagten zur Folge hätten, ferner nicht, dass die Beklagte den entsprechenden Verkauf in jedem Fall auch ohne Zuschuss hätte realisieren können. Demgegenüber haben die Verkäufe zum Absatzerfolg der Klägerin und der Beklagten selbst dann beigetragen, wenn die Klägerin die Beklagte über die beabsichtigte Einhaltung der Zuschussbedingungen getäuscht haben sollte. Sofern in Einzelfällen die Voraussetzungen für den Erhalt eines Mietwagenzuschusses nicht vorgelegen haben sollten, ist dies im Rahmen der von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung zu prüfen.

Danach ist insgesamt einen Billigkeitsabschlag in Höhe von 45 % gerechtfertigt.

11.

Es ergibt sich insgesamt folgende Berechnung:

VK-MFK589.006,36€EK-MFK524.917,24€Provisionsverluste504.485,75€+33.600,08€ BoniZwischensumme II54.031,57€Händlertyp. Anteile- 15.669,15€ 29%von IIVerwaltung- 14.725,16€ 2,5%von MFK-UPEZwischensumme III23.637,25€x 5 =Zwischensumme IV118.186,27€- 53.183,82€ 45%BilligkeitZwischensumme V65.002,45€Abgezinst nach Gillardon:57.408,76€Zzgl. 19% USt68.316,42€12. Eine Herabsetzung gemäß § 89b Abs. 2 HGB hat nicht zu erfolgen, denn die Kappungsgrenze ist nicht überschritten. Die Jahresdurchschnittsprovision auf Basis von 17,5 % der Gesamtverkaufs-UPE der letzten fünf Vertragsjahre nach Abzug der händlertypischen Vergütungsanteile von 29% ohne Zusatzleistungen ist € wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat und von der Berufung im Ergebnis nicht angegriffen wird € höher als der berechnete Ausgleichsbetrag.

13. Aufgrund der von der Beklagten hilfsweise erklärten Aufrechnung ist die Forderung der Klägerin in Höhe von 3.294,26 € erloschen (§ 389 BGB).

Nach dem Vortrag beider Parteien ist davon auszugehen, dass die Klägerin die Mietwagenzuschüsse für die Verkaufsfälle Nr. 54/2002 in Höhe von 1.083,19 € sowie Nr. 103/1998 in Höhe von 2.211,07 € zu Unrecht erhalten hat, da beide Fahrzeuge ausweislich der von der Klägerin mit der Anlage K 31 vorgelegten Kopien der Fahrzeugpapiere jeweils nicht - entsprechend der vertraglichen Regelung - volle sechs Monate auf das Mietwagenunternehmen zugelassen waren. Während die Klägerin mit Schriftsatz vom 31.5.2007 (Bl. 199 d.A.) und mit Schriftsatz vom 24.8.2007 (Bl. 352 d.A.) zum Verkaufsfall Nr. 103/1998 noch vorgetragen hatte, die Zweitzulassung sei am 8.5.1999 erfolgt, hat sie mit der Berufungsbegründung (Bl. 567 d.A.) erstmals behauptet, die Zweitzulassung sei erst am 8.8.1999 erfolgt. Diesem neuen Vortrag ist die Beklagte mit Schriftsatz vom 13.5.2008 (Bl. 589 d.A.) entgegengetreten. Der von der Klägerin vorgelegten Fotokopie lässt sich € wenngleich nicht mit letzter Sicherheit € das Datum 8.5.1999 entnehmen. Die verbleibenden Zweifel gehen zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin, da Gründe gemäß § 531 Abs. 2 Nrn. 1-3 ZPO für die Zulassung ihres neuen Vortrags, das Datum laute 8.8.1999, weder vorgetragen noch erkennbar sind. Damit hat die Klägerin wegen Nichterfüllung der Voraussetzungen für die Gewährung des Mietwagenzuschusses diesen an die Beklagte zurückzuzahlen. Die Klägerin kann nicht erfolgreich einwenden, es sei ausreichend, dass die Fahrzeuge €in" sechs Monaten auf das Mietwagenunternehmen zugelassen waren. Entscheidend ist vielmehr darauf abzustellen, dass das Fahrzeug sechs Monate ab der Erstzulassung auf das Mietwagenunternehmen zugelassen war.

Dagegen hat die weitergehende Hilfsaufrechnung der Beklagten in Höhe von 54.582,39 € keinen Erfolg. Die Beklagte hat insoweit nicht ausreichend substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Klägerin die in den Tabellen 1, 2 und 3 des Schriftsatzes vom 02.08.2007 (Bl. 305, 307, 308 d.A.) aufgeführten Mietwagenzuschüsse zu Unrecht erhalten hat. Die von der Beklagten vorgenommene Auswertung der Meldungen der Klägerin im €-Bestellsystem (B 27 [MW], Bl. 311 d.A.; B29 [VFW], Bl. 311 d.A.; B30[KW], Bl. 319 d.A.) lässt keinen ausreichenden Schluss darauf zu, wie die Fahrzeuge tatsächlich verwendet wurden.

Soweit die Beklagte erstinstanzlich erstmals im nachgelassenen Schriftsatz vom 21.9.2007 darauf abgestellt hat, die Forderung sei jedenfalls begründet, weil die Klägerin bei Verwendung der Fahrzeuge als Mietwagen ihre Verpflichtung zur Erfüllung des Vorführwagenkontingents nicht erfüllt habe, kann dahingestellt bleiben, ob es sich insoweit um neuen Vortrag im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO handelt. Die Beklagte hat nämlich nicht substantiiert dargelegt, welche Voraussetzungen die Klägerin konkret zu erfüllen gehabt hätte, um den Zusatzrabatt für die Vorführwagen zu erhalten und in welchem Umfang sie diese Voraussetzungen nicht erfüllt hat.

Der Ausgleichsanspruch der Klägerin in Höhe von 68.316,42 € reduziert sich daher um 3.294,26 € auf 65.022,16 €.

14. Der Endbetrag ist mit 5% ab Vertragsbeendigungsfolgetag (1.1.2003) verzinslich (§§ 352, 353 HGB) und ab 18.7.2006 mit dem gesetzliche Verzugszins (§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 1 BGB). Der Ausgleichsanspruch ist keine Entgeltforderung.

15. Die Beklagte hat der Klägerin zudem die Kosten der Inanspruchnahme ihrer Bevollmächtigten für die Abmahnung der Beklagten vom 02.03.2005 gemäß § 12 Abs. 1 UWG und dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677, 683, 670 BGB zu erstatten, da die Abmahnung berechtigt war.

Die Klägerin hat zutreffend ausgeführt, dass durch die Äußerungen der Beklagten der unzutreffende Eindruck erweckt worden sei, die Klägerin könne keine von der Werksgarantie gedeckte Wartungen und Inspektionen an X-Fahrzeugen mehr durchführen. Damit verstieß das Verhalten der Beklagten gegen § 20 Abs. 1 u. 2 GWB, da die Äußerungen auf eine Beeinträchtigung der Betätigungsmöglichkeiten der Klägerin im Wettbewerb bzw. eine Ungleichbehandlung gegenüber autorisierten X-Vertragspartnern abzielte. Die aufgrund der Verletzungshandlung entstandene Wiederholungsgefahr war auch nur durch Abgabe der von der Klägerin geforderten strafbewehrten Unterlassungserklärung zu beseitigen.

Somit hat die Klägerin Anspruch auf Ersatz der für die Abmahnung der Beklagten erforderlichen Aufwendungen, die 477,11 € gemäß der Honorarnote ihrer Bevollmächtigten vom 22.03.2005 betragen haben. Die Berechnung einer 1,3-Gebühr aus einem Gegenstandswert von 5.000,00 € ist angemessen.

Der Zinsanspruch ist begründet aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 16.12.2008
Az: 11 U 71/07