Bundesgerichtshof:
Beschluss vom 14. April 2008
Aktenzeichen: NotZ 121/07

(BGH: Beschluss v. 14.04.2008, Az.: NotZ 121/07)

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers werden der Beschluss des Senats für Notarsachen des Kammergerichts in Berlin vom 21. August 2007 und der Bescheid der Antragsgegnerin vom 9. März 2007 - 3835 E-G 69/05 - aufgehoben.

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

Gerichtskosten werden nicht erhoben. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.

Geschäftswert: 50.000 €

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin schrieb im Amtsblatt für Berlin vom 8. April 2005 (ABl. S. 1242) 40 Notarstellen zur Besetzung aus, davon 37 für Bewerber mit Zweiter juristischer Staatsprüfung nach dem Deutschen Richtergesetz und drei Notarstellen für Bewerber mit juristischem Diplomabschluss nach der Prüfungsordnung der DDR (im Folgenden: Diplom-Juristen). Das Auswahlverfahren richtete sich gemäß Abschnitt III Nr. 12 der Allgemeinen Verfügung über Angelegenheiten der Notare (AVNot) in der Fassung vom 30. November 2004 (ABl. S. 4714) nach den in der Ausschreibung vorgegebenen Maßgaben.

Nach Nummer 2 dieser Maßgaben werden die fachliche Eignung sowie die Dauer der anwaltlichen Berufstätigkeit nach einem Punktesystem berücksichtigt. Gemäß Buchstabe a ist die in der die juristische Ausbildung abschließenden Staatsprüfung erzielte Punktzahl mit dem Faktor fünf zu multiplizieren (= maximal 90 Punkte). Gemäß Buchstabe b ist die Dauer der hauptberuflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt mit 0,25 Punkten je Monat, insgesamt mit maximal 30 Punkten zu bewerten. Die erfolgreiche Teilnahme an notarspezifischen Fortbildungskursen ist nach Buchstabe c mit 0,5 Punkten für jeden Halbtag, höchstens mit 60 Punkten zu berücksichtigen. Gemäß Buchstabe d sind für nach § 8 DONot in die Urkundenrolle einzutragende Urkundsgeschäfte - außer Niederschriften nach § 38 BeurkG und Vermerke nach § 39 BeurkG einschließlich Beglaubigungen (mit und ohne Entwurf) -, die im Rahmen einer Notarvertretung oder Notariatsverwaltung vorgenommen wurden, nach einem bestimmten Schlüssel insgesamt maximal 60 Punkte gutzuschreiben. Buchstabe e regelt die Übertragung von Punkten aus den in Buchstaben c und d bestimmten Bereichen auf den jeweils anderen, sofern in einem die Maximalpunktzahl überschritten ist. Schließlich bestimmt Buchstabe f, dass im Rahmen der Gesamtentscheidung weitere Punkte für im Einzelfall vorhandene besondere notarspezifische Qualifikationen angerechnet werden können. In der Regel kommt dies in Betracht für Erfahrungen als Notar, Notarvertreter oder Notarverwalter (Doppelbuchstabe aa, bis zu 20 Punkte), für Erfahrungen aus einer Tätigkeit in der Geschäftsführung notarieller Berufsorganisationen oder bei dem Deutschen Notarinstitut (Doppelbuchstabe bb, bis zu 10 Punkte) und für "sonstige Tätigkeiten, Leistungen und Kenntnisse, die in besonderer Weise für das Notaramt qualifizieren" (Doppelbuchstabe cc, bis zu 15 Punkte).

Der Antragsteller bewarb sich auf eine der ausgeschriebenen Stellen. Er hatte 1990 die Zweite juristische Staatsprüfung mit der Gesamtnote "befriedigend" (6,50 Punkte) abgelegt. Seit April 1990 ist er als Rechtsanwalt tätig.

Mit Bescheid vom 9. März 2007 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, sie beabsichtige, die Notarstellen anderen Bewerbern zu übertragen. In der Rangliste für die 37 an Interessenten mit dem Zweiten juristischen Staatsexamen zu vergebenden Stellen nehme er den 39. Platz ein. Die auf den Rangstellen eins bis 37 geführten Bewerberinnen und Bewerber hätten Punktzahlen von 206,65 (1. Rang) bis 141,80 (37. Rang) erreicht. Die fachliche Eignung des Antragstellers sei mit 140,57 Punkten zu bewerten.

Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller gerichtliche Entscheidung beantragt. Er hat, soweit hier noch von Bedeutung, geltend gemacht, die Antragsgegnerin hätte die Anzahl der für die Tätigkeit als Rechtsanwalt zu vergebenden Punkte nicht auf 30 (= 10 Jahre) begrenzen dürfen. Vielmehr hätten wie in Baden-Württemberg, Hessen und Schleswig-Holstein bis zu 15 Jahre, das heißt 45 Punkte, angerechnet werden müssen. Weiterhin sei Buchstabe c der Maßgaben rechtswidrig, weil danach länger zurückliegende und jüngere Fortbildungsmaßnahmen gleich bewertet würden. Notwendig sei jedoch, zeitnah zur Bewerbung absolvierte Fortbildungen stärker als ältere zu gewichten. Die Praxis der Vergabe von Sonderpunkten durch die Antragsgegnerin sei ebenfalls rechtswidrig. Notariatsverwaltungen müssten entgegen der Verfahrensweise der Antragsgegnerin mit mehr Sonderpunkten honoriert werden als bloße Notarvertretungen. Ferner seien insbesondere der auf Rang 35 eingereihten weiteren Beteiligten zu 1 zu Unrecht acht Sonderpunkte für die Vorbereitung von Urkunden außerhalb einer Notarvertretung (je 0,5 Punkte für 16 Urkunden) zuerkannt worden.

Das Kammergericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die in Buchstabe b der Maßgaben bestimmte Kappungsgrenze für die anrechenbare Anwaltstätigkeit genüge unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats zu der entsprechenden nordrheinwestfälischen Vorschrift den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen. Weiterhin liege es innerhalb des der Antragsgegnerin zustehenden Beurteilungsspielraums, wenn sie bei der Berücksichtigung der Fortbildungsveranstaltungen, an denen ein Bewerber teilgenommen habe, nicht zwischen länger zurückliegenden und jüngeren Maßnahmen unterscheide. Dies gelte auch für die gleiche Bewertung von Notarverwaltungen und Notariatsvertretungen. Entscheidend sei die Dauer der jeweiligen Tätigkeit, die die Antragsgegnerin bei der Bemessung der jeweils anzurechnenden Punktezahl berücksichtige. Die Vergabe von acht Sonderpunkten an die auf Platz 35 eingereihte Bewerberin sei gleichfalls nicht zu beanstanden.

Mit seiner sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren - Neubescheidung mit dem Ziel der Übertragung einer Notarstelle - weiter.

II.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässig und begründet.

Die getroffene Auswahlentscheidung erweist sich auch unter Berücksichtigung ihrer eingeschränkten Nachprüfbarkeit durch die Gerichte (vgl. z.B.: Senatsbeschlüsse BGHZ 124, 327, 330 f und vom 14. März 2005 - NotZ 27/04 - NJW-RR 2006, 55, 56) als rechtswidrig.

1. Unbegründet ist aber die Beanstandung des Antragstellers, die Antragsgegnerin hätte ihm für seine Anwaltstätigkeit statt 30 Punkte 45 zurechnen müssen. Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist die Begrenzung der anrechenbaren Punkte für die Tätigkeit eines Notarbewerbers als Rechtsanwalt auf 30 weder unter dem Gesichtspunkt des Art. 33 Abs. 2 GG noch unter dem des § 6 Abs. 3 BNotO zu beanstanden. Vielmehr trägt diese Kappungsgrenze der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Rechnung, nach der die von den Bewerbern bei der Vorbereitung auf das angestrebte Amt gezeigten theoretischen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen mit eigenständigem, höherem Gewicht als vormals im Verhältnis zu der Anwaltspraxis und dem Ergebnis des Staatsexamens in die Beurteilung der fachlichen Eignung einfließen müssen (BVerfGE 110, 304, 326 ff; siehe ferner z.B.: Senatsbeschlüsse vom 26. März 2007 - NotZ 38/06 - NJW-RR 2007, 1130 f, Rn. 8 und vom 20. November 2006 - NotZ 15/06 - NJW 2007, 1283, 1284, Rn. 18).

a) Der Kappung der für die Anwaltstätigkeit anrechenbaren Punkte liegt die Erkenntnis zugrunde, dass die im Rahmen der anwaltlichen Praxis gewonnenen Erfahrungen und Kenntnisse nur eingeschränkt auf den Notarberuf vorbereiten. Der Rechtsanwalt kann zwar seine allgemeinen Kenntnisse der Praxis der Rechtsbesorgung und deren organisatorischer Bewältigung, seine Vertrautheit und seine Sicherheit im Umgang mit dem rechtsuchenden Publikum sowie das durch Erfahrung gewonnene Verständnis für dessen Anliegen für die künftige notarielle Tätigkeit nutzbar machen (vgl. Regierungsbegründung des Entwurfs des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung, BT-Drucks. 11/6007, S. 10; Senatsbeschluss vom 22. November 2004 - NotZ 16/04 - NJW 2005, 212, 214 m.w.N.). Dieser Nutzen ist jedoch im Hinblick auf die für den Rechtsanwaltberuf typische einseitige Interessenwahrnehmung, die auch Rechtsgebiete betreffen kann, die keine oder nur geringe Berührung zu den notariellen Aufgabenfeldern haben kann (vgl. BVerfGE 110, 304, 332; Senatsbeschluss vom 22. November 2004 aaO), begrenzt. Vor allem aber nimmt nach einer gewissen Dauer der anwaltlichen Berufsausübung der durch die weitere Tätigkeit erzielbare zusätzliche Nutzen für die Vorbereitung auf den Notarberuf ab. Deshalb ist eine Begrenzung der insgesamt durch die Tätigkeit als Anwalt erreichbaren Punkte nicht zu beanstanden. Die Beschwerde hält dem zu Unrecht entgegen, das Berufsfeld der Rechtsanwälte weise mittlerweile eine erhebliche Diversifizierung auf, und ein großer Teil der Rechtsanwälte - wie auch der Antragsteller - sei schwerpunktmäßig in "notarnahen" Bereichen tätig. Soweit Bewerber über die nach Maßgabe 2 b zu berücksichtigenden allgemeinen Erfahrungen und Fertigkeiten als Rechtsanwalt hinaus besondere Qualifikationen aus einer "notarnahen" Ausübung ihres Berufs gewonnen haben, honoriert die Antragsgegnerin dies zusätzlich mit der Vergabe von Sonderpunkten nach Maßgabe 2 f aa (vgl. auch S. 4 unten, 5 oben des Bescheids vom 9. März 2007).

b) Ab welchem Zeitraum die anwaltliche Berufsausübung als solche bei der notwendigen generalisierenden Betrachtung für die notarielle Berufstätigkeit keine erheblichen, punktemäßig zu berücksichtigenden zusätzlichen Erfahrungen und Kenntnisse mehr vermittelt, lässt sich nicht allgemeingültig beantworten. Dies ist vielmehr Gegenstand einer wertenden Prognose, die der jeweiligen Landesjustizverwaltung obliegt. Insbesondere ist es entgegen der wohl vom Antragsteller vertretenen Ansicht nicht zwingend, dass erst ab 15 Berufsjahren ein wesentlicher "Grenznutzen" weiterer anwaltlicher Tätigkeit für den Notarberuf entfällt. Es hält sich deshalb innerhalb des der Antragsgegnerin zustehenden Beurteilungsspielraums, wenn sie dies entgegen der Praxis in einigen anderen Bundesländern - jedoch in Übereinstimmung mit § 17 Abs. 2 Nr. 2 der AVNot des nordrheinwestfälischen Justizministeriums vom 8. März 2002 (JMBl. NRW S. 69) in der Fassung der AV vom 4. November 2004 (JMBl. NRW S. 256) - bereits nach zehn Jahren Anwaltstätigkeit annimmt.

Auch der Anteil, den die für die hauptberufliche Tätigkeit als Anwalt zu erzielenden maximal 30 Punkte an den insgesamt erreichbaren 285 Punkten ausmachen, ist unter Berücksichtigung der zuvor dargestellten Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts nicht zu beanstanden. In der Praxis liegt der Anteil des von den Bewerbern nach der Maßgabe 2 b erzielten Punktwerts an ihrem Gesamtergebnis regelmäßig sogar deutlich höher. Sehr viele Interessenten erreichen in diesem Bereich den Maximalwert. Demgegenüber werden die Höchstpunktzahlen nach den anderen Maßgaben nur seltener erzielt.

Dementsprechend hat der Senat gegen die mit der hier streitigen im Wesentlichen gleiche nordrheinwestfälische Regelung (s.o.) keine Bedenken erhoben (Senatsbeschluss vom 26. März 2007 - NotZ 38/06 - NJW-RR 2007, 1130, Rn. 7, 1131 Rn. 11; vgl auch Senatsbeschluss vom selben Tag NotZ 39/06 - NJW-RR 2007, 1133, Rn. 12).

2. Nicht zu folgen vermag der Senat auch der Auffassung des Antragstellers, die angefochtene Auswahlentscheidung sei rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin bei der Bewertung der Teilnahme an notarspezifischen Fortbildungskursen nicht danach differenziert habe, ob die jeweiligen Lehrgänge länger zurückliegen oder zeitnah zu der Bewerbung stattfanden.

a) Richtig ist zwar, dass das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 20. April 2004 (BVerfGE 110, 304, 333) im Zusammenhang mit den - von ihm im Verhältnis zu der Bewertung des Ergebnisses der die juristische Ausbildung abschließenden Staatsprüfung und der Dauer der Anwaltstätigkeit für zu niedrig erachteten - seinerzeit in Hessen, Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen geltenden Kappungsgrenzen für Fortbildung und praktische Urkundstätigkeit auch problematisiert hat, dass die betreffenden Regelwerke keine Unterscheidung zwischen lang zurückliegenden und jüngeren Fortbildungsmaßnahmen vorsahen.

b) Hieraus folgt indessen nicht, dass nur eine hiernach differenzierende Punktvergabe den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG und § 6 Abs. 3 BNotO gerecht wird. Die von der Beschwerde in Bezug genommenen Ausführungen in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sind auf die von der Antragsgegnerin im streitigen Besetzungsverfahren angewandten Maßgaben nicht übertragbar. Diese berücksichtigen im Gegensatz zu den seinerzeit überprüften Regelungen bereits das in dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts postulierte Erfordernis, das Gewicht notarspezifischer Fortbildung und bereits (vertretungsweise) ausgeübter Notartätigkeit gegenüber dem Staatsexamensergebnis und der Dauer der Berufsausübung als Rechtsanwalt zu stärken (aaO, S. 326 ff). Unter dieser Voraussetzung ist es zwar zulässig, nicht jedoch zwingend geboten, innerhalb des insgesamt aufgewerteten Fortbildungsbereichs nach der Zeit, die seit der Teilnahme an dem jeweiligen Lehrgang verstrichen ist, zu differenzieren.

aa) Hierfür spricht zwar, dass bei der gebotenen generalisierenden und schematisierenden Betrachtungsweise die in zeitnäheren Lehrgängen erworbenen Kenntnisse in ihren Einzelheiten eher abrufbar sein können als Wissen, das in früheren Jahren erworben wurde, und dass Fortbildungsveranstaltungen, die in kürzerer Zeit vor der Bewerbung stattgefunden haben, regelmäßig die aktuelle Rechtsprechung und Lehre wiedergeben und damit die Teilnehmer in den neuesten Stand von Praxis und Wissenschaft versetzen (Senatbeschlüsse vom 20. November 2006 - NotZ 4/06 - ZNotP 2007, 109, 111, Rn. 16; NotZ 16/06 - juris Rn. 14 und NotZ 22/06 - juris Rn. 13). Jedoch kann andererseits Berücksichtigung finden, dass sich die Grundlagen der notariellen Tätigkeit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über einen längeren Zeitraum jedenfalls nicht so stark geändert haben, dass länger zurückliegende Fortbildungsveranstaltungen notwendig erheblich an Ausbildungswert verlieren. Überdies kann in solchen Fortbildungskursen erlangtes Wissen unter Umständen gegenüber rasch und kurzfristig erworbenem besser vertieft sein und beherrscht werden, insbesondere wenn es der Bewerber, etwa im Rahmen von Notarvertretungen, über einen längeren Zeitraum in der Praxis angewandt hat (vgl. Senat aaO). Dies ist auch oft tatsächlich der Fall, da ein Interessent die für eine erfolgreiche Bewerbung erforderliche (BVerfGE aaO S. 335; Senatsbeschlüsse vom 26. März 2007 - NotZ 39/06 - NJW-RR 2007, 1133, 1134, Rn. 15 f, 19 und vom 24. Juli 2006 - NotZ 3/06 - NJW-RR 2007, 63, 65 Rn, 16, 18) längere praktische Tätigkeit als Notarvertreter oder Notariatsverwalter in der Regel nur dann verantwortlich übernehmen kann, wenn er sich zuvor durch den Besuch notarspezifischer Fortbildungskurse die hierfür notwendigen Kenntnisse verschafft hat. Dementsprechend liegt es innerhalb des der einzelnen Landesjustizverwaltung zustehenden Beurteilungsspielraums, ob sie bei der Erstellung des Punktesystems den für eine unterschiedliche Gewichtung der Lehrveranstaltungen nach dem zeitlichen Abstand zum Bewerbungsverfahren sprechenden Gesichtspunkten den Vorzug einräumt oder von einer solchen Differenzierung absieht.

bb) Wenn sich die Landesjustizverwaltung, wie die Antragsgegnerin, für die zweite Alternative entscheidet, hat sie allerdings die Verpflichtung, im Rahmen der ihr zur Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums vor der endgültigen Auswahl ohnehin obliegenden zusätzlichen Prüfung, ob für die jeweiligen Bewerber Umstände ersichtlich sind, die in dem starren Bewertungssystem zwar keinen Eingang gefunden haben, die aber unerlässlich zu berücksichtigen sind, um die Kenntnisse und Fähigkeiten der Bewerber zutreffend und vollständig zu erfassen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 23. Juli 2007 - NotZ 2/07 - juris Rn. 27 und vom 24. Juli 2006 aaO, Rn. 16; siehe auch Nummer 4 der Maßgaben), gegebenenfalls zu hinterfragen, ob die einem Bewerber rechnerisch zuzubilligenden Punkte für die Teilnahme an Fortbildungskursen die fachliche Eignung im Vergleich zu seinen Mitbewerbern zutreffend wiedergeben. Hierfür kann insbesondere Anlass bestehen, wenn die angerechneten Lehrgänge sehr weit zurückliegen und das dort erworbene Wissen nicht durch eine alsbald aufgenommene längere Anwendung in der Praxis oder durch weitere spätere Fortbildungen verfestigt und weiterentwickelt wurde.

Eine solche Fallgestaltung ist hier jedoch nicht erkennbar. Die auf den Rängen 30 bis 38 platzierten Mitbewerber des Antragstellers haben, auch soweit ihre Fortbildungen länger als drei Jahre vor dem Bewerbungsstichtag zurückliegen, parallel und kurz danach in erheblichem Umfang Notarvertretungen wahrgenommen und so ihr theoretisches Wissen angewandt (vgl. Aufstellung im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 31. Oktober 2007 und Besetzungsbericht für die auf Rang 38 eingereihte Bewerberin).

c) Dem widersprechen entgegen der Ansicht des Antragstellers die Senatsbeschlüsse vom 20. November 2006 (NotZ 4/06 - ZNotP 2007, 109, 111, Rn. 16; NotZ 16/06 - juris Rn. 14 und NotZ 22/06 - juris Rn. 13) nicht. Der Senat hat darin Abschnitt A II Nr. 3 c des Runderlasses des Hessischen Ministeriums für Justiz und Europaangelegenheiten zur Ausführung der Bundesnotarordnung vom 25. Februar 1999 (HessJMBl. S. 222) in der Fassung des Runderlasses vom 10. August 2004 (HessJMBl. S. 323) und § 6 Abs. 2 Nr. 3 der Allgemeinen Verfügung über die Angelegenheiten der Notarinnen und Notare des schleswigholsteinischen Ministers der Justiz vom 15. August 1991 (SchlHA S. 141) in der Fassung der Allgemeinen Verfügung vom 16. Februar 2005 (SchlHA S. 75) gebilligt, nach denen Fortbildungskurse, an denen der Bewerber innerhalb der letzten drei Jahre vor der Ausschreibung beziehungsweise vor dem Ende der Bewerbungsfrist teilgenommen hat, gegenüber früheren Lehrveranstaltungen doppelt gewichtet werden. Der Senat hat lediglich diese Regelungen als vom Beurteilungsspielraum der betroffenen Landesjustizverwaltungen gedeckt angesehen. Hieraus folgt nicht, dass die abweichende Regelung der Antragsgegnerin nicht ebenfalls innerhalb des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums liegt. Dementsprechend hat der Senat den in Nordrhein-Westfalen geltenden, mit der hier streitigen Maßgabe 2 b inhaltsgleichen § 17 Abs. 2 Nr. 3 AVNot nicht beanstandet (vgl. Senatsbeschluss vom 26. März 2007 - NotZ 38/06 - NJW-RR 2007, 1130, 1131 Rn. 12).

3. Mit Recht rügt der Antragsteller indessen die Praxis der Antragsgegnerin bei der Vergabe von Sonderpunkten durch die Antragsgegnerin nach der Maßgabe 2 f.

a) Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist aber nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin bei der Gewährung von Sonderpunkten nach Buchstaben aa dieser Maßgabe die Notariatsverwaltung nicht besser als die Notarvertretung honoriert. Bei der notwendigen generalisierenden Betrachtungsweise ist nicht erkennbar, dass die - grundsätzlich auf die bloße Abwicklung der von dem Notar begonnenen Amtsgeschäfte gerichtete (§ 56 Abs. 2 Satz 3, § 58 Abs. 2 Satz 1 BNotO) - Tätigkeit als Notariatsverwalter den Bewerber ihrer Art nach besser auf das Notaramt vorbereitet als eine Notarvertretung. Die Antragsteller hat hierzu auch nichts vorzutragen vermocht.

Der oftmals längeren Dauer der Notariatsverwaltung trägt die Antragsgegnerin Rechnung, indem sie die Zeitspannen, in denen der Bewerber einen Notar vertreten oder ein Notariat verwaltet hat, bei der Bemessung der Sonderpunkte berücksichtigt. Der Gefahr, dass Kurzvertretungen ohne wesentlichen Erkenntnisgewinn für den Bewerber ein unangemessenes Gewicht erhalten, wirkt sie dadurch entgegen, dass sie für die Notarvertretung Sonderpunkte erst ab einer jährlichen Vertretungsdauer von vier Wochen gewährt.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers führt die Praxis der Antragsgegnerin auch nicht mittelbar zu einer unzulässigen Doppelbewertung der bereits nach der Maßgabe 2 d berücksichtigten Beurkundungszahlen, durch die die Notarvertretung gegenüber der Notariatsverwaltung privilegiert wird. Die Antragsgegnerin bemisst die Anzahl der Sonderpunkte nicht nur nach der Dauer der Vertreter- und Verwaltertätigkeit, sondern in drei Stufen (unterdurchschnittlich, durchschnittlich, überdurchschnittlich) auch nach dem am Urkundsaufkommen orientierten Umfang des Notariats. Zwar mag dieses Verfahren in der Tendenz zur Folge haben, dass sich Notarvertretungen bei gleicher Dauer gegenüber Notariatsverwaltungen etwas günstiger auswirken, weil letztere wegen ihrer grundsätzlich auf die Abwicklung beschränkten Funktion ein geringeres Urkundsaufkommen versprechen. Jedoch stellt die Praxis der Antragsgegnerin keine nach der Senatsrechtsprechung unzulässige (z.B.: Beschluss vom 16. Juli 2001 - NotZ 1/01 - NJW-RR 2001, 1568 f m.w.N.; vgl. ferner Senatsbeschluss vom 3. Dezember 2001 - NotZ 22/01 - NJW 2002, 970, 971) doppelte Berücksichtigung der Urkundstätigkeit und damit eng zusammenhängender Nebenleistungen (Beratung der Urkundsbeteiligten sowie Durchführung und Abwicklung der Urkunde) dar. Vielmehr zieht die Antragsgegnerin die Urkundszahlen bei der Anwendung der Maßgabe 2 f aa lediglich mittelbar als Indikator für die mit der Leitung eines Notariats verbundene Führungsverantwortung in organisatorischer, personeller und technischer Hinsicht heran. Die Maßgabe 2 f aa honoriert allein die Erfahrungen, die der jeweilige Bewerber in dieser Beziehung gewonnen hat. Dabei ist es zulässig, nach der Größe des vertretenen beziehungsweise verwalteten Notariats zu gewichten. Für die Feststellung des Umfangs des Notarbetriebs kann auf das Urkundsaufkommen zurückgegriffen werden. Dieses ist, jedenfalls wenn es nicht ausdifferenziert berechnet, sondern - wie hier - nach groben Stufen berücksichtigt wird, ein geeigneter und damit zulässiger Anhaltspunkt für die Größenordnung eines Notariats.

b) Demgegenüber ist die Praxis der Antragsgegnerin bei der Vergabe von Sonderpunkten für die Vorbereitung notarieller Urkunden außerhalb einer Notarvertretung oder Notariatsverwaltung nach der Maßgabe 2 f cc rechtswidrig.

aa) Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist es der Antragsgegnerin nicht generell verwehrt, für diese Tätigkeiten Sonderpunkte zu vergeben.

Zwar hat der Senat zu der vergleichbaren Bestimmung des Runderlasses des Hessischen Ministeriums für Justiz und Europaangelegenheiten vom 10. August 2004 ausgeführt, Vorbereitungstätigkeiten zur Unterstützung des amtierenden Notars seien für die Vergabe von Sonderpunkten nicht berücksichtigungsfähig (Beschluss vom 20. November 2006 - NotZ 15/06 - NJW 2007, 1283, 1287, Rn. 42). Ein beachtenswerter zusätzlicher und - nicht zuletzt mit Blick auf die Mitbewerber - auch nachprüfbarer Qualifizierungszugewinn für das angestrebte Amt sei nicht auszumachen. Es sei nicht ersichtlich, dass sich der (dortige) Antragsteller im Verhältnis zu seinen Mitbewerbern insoweit wesentlich mehr qualifiziert habe, was die Vergabe von Sonderpunkten hätte nahe legen können.

Diese Entscheidung ist auf die vorliegende Fallgestaltung jedoch nicht übertragbar. Der Senat hatte seinerzeit darüber zu entscheiden, ob die hessische Justizverwaltung entgegen ihrer Praxis gezwungen war, die Vorbereitung notarieller Urkunden durch den Bewerber außerhalb einer Tätigkeit als Notarvertreter oder Notariatsverwalter mit Sonderpunkten zu honorieren. Der Senat hat es als im Beurteilungsspielraum der Landesjustizverwaltung liegend angesehen, wenn diese mit Rücksicht auf die praktischen Probleme bei der Feststellung, ob die von dem jeweiligen Bewerber angeführten Tätigkeiten notarspezifische Qualifikationen vermitteln, und bei der Verifizierung der Angaben, davon absieht, solche Vorbereitungsarbeiten bei der Vergabe von Sonderpunkten zu berücksichtigen. Dies schließt jedoch nicht aus, dass es ebenfalls von dem einer Landesjustizverwaltung zustehenden Beurteilungsspielraum gedeckt ist, wenn sie den mit einer sorgfältigen und detaillierten Einzelprüfung der vom Bewerber vorgetragenen Vorbereitungsarbeiten verbundenen erhöhten Verwaltungsaufwand auf sich nimmt und für diese Tätigkeiten gegebenenfalls Sonderpunkte vergibt. Es ist nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht auszuschließen, dass die Voraussetzungen hierfür vorliegen.

So hat die Antragsgegnerin die einzelnen zugunsten der weiteren Beteiligten zu 1 berücksichtigten Vorgänge nach Art und Umfang, insbesondere nach Aktenzeichen, Gegenstand des Mandats, Zeitraum und Dauer der Bearbeitung überprüft und danach beurteilt, ob die Mitbewerberin hierdurch Leistungen erbracht und Kenntnisse gezeigt hat, die für das Notaramt in besonderer Weise qualifizieren. Zur Überprüfung der Glaubhaftigkeit der Angaben ist es allerdings weiter erforderlich, dass sich die Verwaltung ein eigenes Bild von den bearbeiteten Vorgängen verschafft und sich nicht lediglich auf die Versicherung des Bewerbers oder des Notars, für den er die Urkunden vorbereitet hat, verlässt. Ob dies hier der Fall ist, ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht klar zu beurteilen.

bb) Jedoch ist jedenfalls die Bewertung der Vorbereitungstätigkeiten mit bis zu jeweils 0,5 Sonderpunkten zu beanstanden. Sie steht in Widerspruch zur Maßgabe 2 d. Danach werden Urkundsgeschäfte im günstigsten Fall (aa) mit 0,4 Punkten bewertet, und zwar auch dann, wenn es sich um besonders anspruchsvolle und vorbereitungsintensive Vorgänge handelt und der Bewerber das Urkundsgeschäft sowohl vorbereitet als auch seinen Vollzug überwacht hat. Das bedeutet, dass bei gleichen inhaltlichen Anforderungen an einen Urkundsentwurf der Bewerber, der diesen außerhalb einer Notarvertretung oder Notariatsverwaltung erstellt (Maßgabe 2 f aa), für ein "Weniger" an Leistung einen höheren Punktwert erzielen kann als im Rahmen einer solchen Tätigkeit (Maßgabe 2 d aa). Dies stellt einen Wertungswiderspruch dar, der die Rechtswidrigkeit der Praxis bei der Vergabe von Sonderpunkten, die der hier streitigen Auswahlwahlentscheidung zugrunde liegt, nach sich zieht.

Der Senat hat hierbei berücksichtigt, dass bei der Vergabe von Sonderpunkten nach der Maßgabe 2 f aa eine Prüfung des Schwierigkeitsgrads der jeweiligen Urkunde stattfindet, während der Bewertung der Urkundsgeschäfte nach der Maßgabe 2 d aa mit einheitlich 0,2 bis 0,4 Punkten eine pauschalierende Mischkalkulation zugrunde liegt. Mit diesem Punktwert werden Urkundsgeschäfte aller Schwierigkeitsgrade abgedeckt, wobei die Antragsgegnerin hierbei - für sich genommen zulässig - zugrunde legt, dass eine "Unterbewertung" einzelner Geschäfte mit überdurchschnittlichen Anforderungen durch eine "Überbewertung" einfacher Beurkundungsvorgänge ausgeglichen wird. Diese Unterschiedlichkeit der methodischen Bewertungsansätze in den beiden Maßgaben vermag den zuvor aufgezeigten Wertungswiderspruch zwar zu erklären, nicht aber aufzulösen.

Es ist nicht auszuschließen, dass sich dieser Mangel auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung zum Nachteil des Antragstellers auswirkt. Die weitere Beteiligte zu 1 fällt bei einer Neubewertung, selbst wenn ihr nur jeweils 0,1 Punkte für die 16 bei der Maßgabe 2 f cc berücksichtigten Urkunden in Abzug zu bringen wären - was allerdings wohl nicht ausreichen dürfte - mit einer Gesamtpunktzahl von dann 140,54 hinter den Antragsteller zurück. Dieser würde damit zwar zunächst nur auf Rang 38 vorrücken, der rechnerisch noch nicht für die Vergabe einer Notarstelle reicht. Allerdings liegt es im Ermessen der Antragsgegnerin, ob sie die den Bescheid, durch den der Antrag der bislang auf Platz 38 eingeordneten Mitbewerberin auf Übertragung einer Notarstelle zurückgewiesen wurde, zurücknimmt (§ 48 Abs. 1 VwVfG) und die Notarstelle dieser nunmehr auf Platz 37 vorrückenden Kandidatin überträgt oder ob sie mit Rücksicht auf die Bestandskraft dieses Bescheids dem Antragsteller den Vorzug gibt.

Schlick Kessal-Wulf Herrmann Doye Ebner Vorinstanz:

KG Berlin, Entscheidung vom 21.08.2007 - Not 16/07 -

BGH:
Beschluss v. 14.04.2008
Az: NotZ 121/07