Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 30. April 2015
Aktenzeichen: 9 L 538/15

(VG Köln: Beschluss v. 30.04.2015, Az.: 9 L 538/15)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 50.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin plant nach ihren Angaben einen Markteintritt als Mobilfunknetzbetreiberin auf der Basis eines innovativen Technologiekonzepts und modernen Netzkonzepts. Sie wendet sich vorliegend gegen die anstehende Versteigerung von Frequenzen aus den Frequenzbereichen insbesondere 700 MHz, aber auch 900 MHz, 1800 MHz und 1,5 GHz durch die Beklagte. Dieser Versteigerung ging im Wesentlichen Folgendes voraus:

Im Februar 2009 verabschiedete die Bundesregierung ihre Breitbandstrategie - recherchierbar unter www.bmwi.de -. Danach sollen bis 2014 für bereits 75 % der Haushalte Anschlüsse mit Übertragungsraten von mindestens 50 Gbit/s zur Verfügung stehen mit dem Ziel, solche hochleistungsfähigen Breitbandanschlüsse möglichst bald flächendeckend verfügbar zu haben. Dabei spielten Funktechnologien eine wichtige Funktion. Künftig würden auch Teile des bislang für den analogen Rundfunk genutzten Frequenzspektrums infolge der Digitalisierung der terrestrischen Rundfunkübertragung (sogenannte "Digitale Dividende") für die Verbesserung der Versorgung mit mobilen breitbandigen Internet-Anschlüssen in ländlichen Bereichen zur Verfügung stehen. An den genannten Zielen hält die Bundesregierung im Rahmen ihrer Digitalen Agenda 2014-2017 (s. unter www.digitaleagenda.de) fest.

Im Jahr 2010 wurden rund 360 MHz aus den Frequenzbereichen 800 MHz, 900 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz versteigert. Den Zuschlag erhielten die seinerzeit etablierten vier Mobilfunknetzbetreiber. Diesen sind neben den dort ersteigerten Frequenzen weitere sogenannte GSM-Frequenzen aus den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz zugeteilt; diese Zuteilungen laufen zum 31.12.2016 aus.

Am 6. Juli 2011 veröffentlichte die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur - BNetzA) "Eckpunkte für ein Bedarfsermittlungsverfahren für die Frequenzbereiche 900 MHz und 1800 MHz ab dem 1. Januar 2017" (Eckpunktepapier Projekt 2016; ABl BNetzA Nr. 13/2011, S. 3446 ff.).

Am 21. November 2011 leitete die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren für die Frequenzbereiche 900 MHz und 1800 MHz ein (BK 1-11/003; ABl BNetzA Nr. 23/3011, Seite 4138 ff.). Interessierte Unternehmen waren damit aufgefordert, ihre prognostizierten Bedarfe an Frequenznutzungsrechten in diesen Bereichen ab dem 1. Januar 2017 substantiiert darzulegen mit Angaben zur Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde sowie einem Frequenznutzungskonzept.

Mit ihrem "Analysepapier Projekt 2016" vom 24. April 2012 (ABl BNetzA Nr. 08/2012 vom 2. Mai 2012, Seite 1150 ff.) rief die Präsidentenkammer die interessierte Öffentlichkeit auf, Fakten zu benennen und Einschätzungen abzugeben, die für eine belastbare Prognose der Frequenzbedarfe für den drahtlosen Netzzugang kurz-, mittel- und langfristig relevant sein könnten. Sie führte aus, die Bedarfsanmeldungen interessierter Unternehmen im Rahmen des Bedarfsermittlungsverfahrens seien ein geeignetes Element einer Prognoseentscheidung, ob für Frequenzzuteilungen in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden seien. Aus Sicht der Kammer sei es darüber hinaus erforderlich, dieser Prognose Frequenzbedarfe zugrundezulegen, die auch die künftigen marktüblichen und technologischen Entwicklungen berücksichtigen würden.

Am 21. November 2012 veröffentlichte die Bundesnetzagentur ihr "Szenarienpapier Projekt 2016" (ABl BNetzA Nr. 22/2012, S. 3960 ff.), in dem sie vier verschiedene Szenarien für eine Bereitstellung der 900/1800-Megahertz-Frequenzen zur Anhörung stellte. Das Szenario 3 bezog neben der Bereitstellung dieser Frequenzen weitere Frequenzen wie z.B. aus den Bereichen 2 GHz, 3,5 GHz sowie gegebenenfalls 700 MHz und 1452-1492 MHz mit ein. Zudem gab die Bundesnetzagentur u.a. einen Überblick über das erfolgte Bedarfsermittlungsverfahren (S. 3965): Sechs Unternehmen, darunter die seinerzeitigen GSM-Netzbetreiber, hätten Frequenzbedarfe angemeldet bzw. angekündigt. Im Frequenzband 900 MHz betrage die Summe der Bedarfsanmeldungen ca. 2 x 55 MHz und übersteige damit das verfügbare Spektrum um 40 MHz. Im Frequenzband 1800 MHz betrage die Summe der Bedarfsanmeldungen ca. 2 x 80 MHz und übersteige damit das verfügbare Spektrum um 60 MHz.

Am 3. Juli 2013 veröffentlichte die Präsidentenkammer einen Konsultationsentwurf zur Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz sowie im Bereich 1452-1492 MHz (1,5 GHz-Band) für den drahtlosen Netzzugang zur Anhörung (ABl BNetzA Nr. 12/2013). Er sah vor, Frequenznutzungsrechte in diesen Bereichen wegen der Frequenzknappheit zu versteigern. In Verbindung hiermit sollten den vier Mobilfunknetzbetreibern jeweils 2 × 5 MHz (gepaart) im 900 MHz-Band (Frequenzreserve) zugeteilt werden. Zeitgleich veröffentlichte die Bundesnetzagentur (ABl a.a.O.) "Strategische Aspekte zur Verfügbarkeit von Frequenzen für den Breitbandausbau in Deutschland".

Die Antragstellerin nahm dazu Stellung; diesbezüglich wird auf Anlage ASt 13 der Antragsschrift Bezug genommen.

Im Juli 2013 gaben die beiden Mobilfunknetzbetreiber Telefónica Deutschland Holding AG und E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG einen beabsichtigten Zusammenschluss bekannt, den die EU-Kommission im Juli 2014 unter Auflagen freigab. Die Bundesnetzagentur erteilte den Unternehmen mit Beschluss vom 4. Juli 2014 (BK1-13/002, ABl BNetzA 13/2014) die Erlaubnis, die bestehenden Frequenzen beider Unternehmen zu nutzen, und verpflichtete sie, diejenigen Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz bis zum 31. Dezember 2015 zurückzugeben, für die sie zu diesem Zeitpunkt keine Zuteilung über das Jahr 2016 hinaus haben (vorzeitige Rückgabe von 900/1800-MHz-Spektrum), Nr. 2 des Beschlusstenors.

Insbesondere mit Blick auf die sich durch diesen Zusammenschluss ändernde Marktstruktur rief die Präsidentenkammer im August 2014 die interessierten Unternehmen zur Aktualisierung bzw. Anmeldung ihrer prognostizierten Bedarfe in den Frequenzbereichen 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz sowie 1,5 GHz ab dem 1. Januar 2017 auf (ABl BNetzA Nr. 14/2014). Sie sollten ihre Bedarfe substantiiert darlegen mit Angaben zur Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde sowie Darlegung eines Frequenznutzungskonzepts.

Die Antragstellerin meldete einen Frequenzbedarf an, den sie in der Folgezeit weiter konkretisierte, und gab ein Frequenznutzungskonzept ab; auf die Anlagen ASt 14, 5, 4 zur Antragsschrift wird Bezug genommen.

Im Oktober 2014 stellte die Präsidentenkammer einen Entscheidungsentwurf zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz und 1,5 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten zur Anhörung (ABl BNetzA Nr. 20/2014). Der Entwurf sah vor, Frequenznutzungsrechte in diesen Bereichen wegen der Frequenzknappheit zu versteigern.

Am 9. Januar 2015 erfolgte eine öffentliche mündliche Anhörung, an der die Antragstellerin teilnahm.

Am 28. Januar 2015 erließ die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur die hier umstrittene Entscheidung zur Anordnung und Wahl des Verfahrens sowie über die Festlegungen und Regeln im einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz sowie weiterer Frequenzen im Bereich 1452-1492 MHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten (im Folgenden: Präsidentenkammerentscheidung; ABl BNetzA Nr. 3/2015 vom 11. Februar 2015, S. 828 ff.) Sie ordnete an, dass der Zuteilung der Frequenzen in den genannten Bereichen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat (I. Anordnung des Vergabeverfahrens) und dieses als Versteigerungsverfahren durchgeführt wird (II. Wahl des Vergabeverfahrens). Weiter ordnete sie Festlegungen und Regeln des Vergabeverfahrens (III.) an. Unter III.1, ergänzt durch Anlage 1, sind Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren geregelt. Unter III.2 ist der drahtlose Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten als Frequenznutzung bestimmt. Unter III.3 ist bestimmt, dass eine Grundausstattung an Frequenzen nicht festgelegt wird; für den Frequenzbereich 900 MHz werden die Bietrechte auf eine Frequenzausstattung von höchstens 2 x 15 MHz (gepaart) beschränkt (sogenannte Spektrumskappe). Unter III.4, ergänzt durch Anlagen 2 und 3, sind Frequenznutzungsbestimmungen wie u.a. eine Versorgungsverpflichtung (III.4.4.) aufgeführt. Ferner wird bestimmt, dass die Frequenzzuteilungen bis zum 31. Dezember 2033 befristet werden. Unter III.5 ist angeordnet, dass das Mindestgebot für einen Frequenzblock von 2 x 5 MHz (gepaart) auf 75 Mio. € in den Bereichen 700 MHz und 900 MHz sowie auf 37,5 Mio. € im Bereich 1800 MHz festgesetzt wird; das Mindestgebot für einen Frequenzblock von 1 x5 MHz (ungepaart) im Bereich 1,5 GHz beträgt 18,75 Mio. €. Schließlich legte die Präsidentenkammer Versteigerungsregeln (IV.) fest. Unter anderem ist hier bestimmt, dass die Sicherheitsleistung pro Bietberechtigung (sogenannte Lot Rating) 18,75 Mio. € beträgt (IV.1.3). Die Beschränkung der Bietberechtigung (sogenannte Spektrumskappe) ist hier erneut aufgeführt. Unter IV.3.6 ist das Mindestinkrement festgelegt, d.h. der Geldbetrag, um den das geltende Höchstgebot in einer Optionsrunde mindestens überboten werden muss.

Hiergegen hat die Antragstellerin Klage erhoben, deren aufschiebende Wirkung sie vorliegend beantragt anzuordnen.

Die Antragstellerin trägt vor, sie sei antragsbefugt. Durch die Präsidentenkammerentscheidung werde ihr Recht auf Einzelfrequenzzuteilung und ihre Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG beschränkt. Ihr Antrag sei auch insoweit zulässig, als er sich hauptsächlich nur gegen die Vollziehung der Präsidentenkammerentscheidung im Bereich des 700 MHz-Bandes richte. Die Präsidentenkammerentscheidung sei insoweit trennbar. So habe das Szenario 2 in dem Szenarienpapier erwogen, das Frequenzband 700 MHz nicht in das Verfahren einzubeziehen. Zudem stünde dieses Frequenzband bundesweit frühestens im Laufe des Jahres 2018 zur Verfügung anders als die Frequenzen aus dem Bereich 900 MHz und 1800 MHz.

Ihr Antrag sei auch begründet. Die Präsidentenkammerentscheidung sei bereits formell rechtswidrig. Sie, die Antragstellerin, habe vor deren Erlass keine Akteneinsicht erhalten; ihr Antrag auf Akteneinsicht vom 6. Januar 2015 sei erst am 6. März 2015 beschieden worden. Zudem seien wichtige Stellungnahmen des Bundesinnenministeriums nicht zugänglich gemacht worden.

Die Präsidentenkammerentscheidung sei zudem auch materiell rechtswidrig. Eine Verletzung ihrer Verfahrensrechte sei dadurch erfolgt, dass das gesamte Verfahren hinsichtlich der Frequenzen aus dem Bereich 700 MHz derart zeitlich gedrängt durchgeführt worden sei, dass sie ihre Rechte gegenüber der Antragsgegnerin nicht habe geltend machen können. Die bisherigen Frequenznutzer und interessierten Neueinsteiger für ein Vergabeverfahren benötigten mindestens einen Vorlauf von drei Jahren, um entsprechende Vorbereitungen durchzuführen. Dieser Vorlauf sei im vorliegenden Verfahren bei weitem nicht eingehalten. Zwischen der Aktualisierung des Frequenzbedarfs im August 2014, bei der erstmals überhaupt die nachträglich einbezogenen Frequenzen der 700 MHz berücksichtigt worden seien, bis zum Erlass der Präsidentenkammerentscheidung sei noch nicht einmal ein halbes Jahr vergangen. Die mündliche Anhörung sei augenscheinlich nur der Form halber durchgeführt worden. Die Planungsund Investitionssicherheit für sie bezogen auf die Frequenzen im 700 MHz-Bereich sei damit nicht gewährleistet. Als Neueinsteiger, der die erforderlichen Nutzungskonzepte erst noch entwickeln müsse, sei es ihr nicht möglich gewesen, angemessen auf die übereilten neuen Entwicklungen zu reagieren.

Die in III.4 der Präsidentenkammerentscheidung festgesetzten Versorgungsverpflichtungen seien rechtswidrig. Sie seien evident ungeeignet, flächendeckende Breitbandversorgung entsprechend den Breitbandzielen sicherzustellen, von deren Vorgaben seien sie weit entfernt.

Die Bundesregierung habe angekündigt, die Erlöse aus der beabsichtigten Versteigerung zur Förderung des Breitbandausbaus einsetzen zu wollen. Hiervon würden Unternehmen mit eigener Festnetz-/Kabelsparte profitieren wie beispielsweise die Betreiber bestehender Mobilfunknetze, die so - im Gegensatz zu ihr - Aufwendungen für den Frequenzerwerb in der Auktion zurückerhielten. Hierin liege ein evidenter Verstoß gegen die Wettbewerbsneutralität und gegen die Technologieneutralität.

Die Anordnung des Vergabeverfahrens sei rechtswidrig. Von einer bundesweiten Verfügbarkeit der Frequenzen des 700 MHz Bandes sei nicht vor 2018 auszugehen. Wegen der unsicheren Verfügbarkeit habe die Bundesnetzagentur anhand der eingeholten Bedarfsermittlungen nicht beurteilen können, ob eine tatsächliche Knappheit in diesem Frequenzbereich bestehe. Sie habe den Frequenzbedarf nicht ausreichend dargelegt; es wäre eine Differenzierung nach Frequenzbereichen erforderlich gewesen. Sie habe die angemeldeten Bedarfe nicht ordnungsgemäß validiert. Die von ihr angewandte geringe Prüfungsintensität lasse Neueinsteiger schutzlos gegenüber Frequenzhortung und anderen strategischen Verhalten etablierter Unternehmen. Es liege keine Frequenzknappheit vor. Das zugeteilte Spektrum im Bereich 900 MHz und 1800 MHz werde von nur noch drei Mobilfunknetzbetreibern genutzt. Durch die Einbeziehung von Frequenzen im Bereich 700 MHz und 1,5 MHz sowie für das DECT-Schutzband im 1800 MHz-Bereich erhöhe sich das verfügbare Spektrum weiter. Davon abgesehen sei die Anordnung des Vergabeverfahrens ermessensfehlerhaft. Die Bundesnetzagentur trage den Belangen von Neueinsteigern nicht ausreichend Rechnung.

Die Wahl des Versteigerungsverfahrens als Art des Vergabeverfahrens sei offensichtlich rechtswidrig. Hiermit werde die Grundlage für eine strukturelle Benachteiligung von Neueinsteigern geschaffen. Das Versteigerungsverfahren honoriere lediglich die stärkere Finanzkraft eines Bieters. Damit verstoße die Präsidentenkammerentscheidung gegen das Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs. Das Versteigerungsverfahren sei hier gemäß § 61 Abs. 3 TKG nicht das richtige Vergabeverfahren, da die Frequenzen bei 900 MHz und 1800 MHz zuvor zumeist ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt worden seien.

Festlegungen und Regeln des Vergabeverfahrens (III. der Präsidentenkammerentscheidung) seien rechtswidrig und verletzten sie, die Antragstellerin, in ihrem subjektiven Recht auf diskriminierungsfreie und chancengleiche Teilnahme am Wettbewerb. Sie trügen nicht den Belangen kleinerer und mittlerer Unternehmen Rechnung. Es sei nicht sichergestellt, dass für die drei etablierten Mobilfunknetzbetreiber keine Anreize zu einem Verdrängungswettbewerb während der Versteigerung bestünden, indem sie Neueinsteigern durch entsprechendes Verhalten den Marktzutritt verwehrten. Die Bietrechtsbeschränkungen seien einseitig zu Gunsten der großen Netzbetreiber ausgestaltet. Die vorgesehenen mit der Frequenzzuteilung verbundenen geringeren Versorgungsverpflichtungen für kleinere und mittlere Unternehmen seien für diese nutzlos, wenn nicht gleichzeitig auch Maßnahmen ergriffen würden, um sicherzustellen, dass diese bei der Vergabe der Frequenzen überhaupt zum Zuge kommen könnten, beispielsweise durch eine Spektrumsreservierung. Das Mindestgebot sei so ausgestaltet, dass es Neueinsteiger wie sie, die Antragstellerin, faktisch von einem Markteintritt abhalte. Es liege 30-fach höher als das vergleichbare Mindestgebot bei der letzten Frequenzversteigerung im Jahre 2010. Die von der Präsidentenkammer angewendete Frequenzgebührenverordnung sei rechtswidrig. Der herangezogene Gebührentatbestand für den Frequenzbereich bei 900 MHz könne nicht analog auf den Frequenzbereich bei 700 MHz angewandt werden. Vielmehr sei hier der Gebührenrahmen von 60 € - 5.000.000 € einschlägig. Außerdem verletze die Gebührenordnung das Äquivalenzprinzip. Die Gebühr stehe in keinem Verhältnis zu der erbrachten Gegenleistung der Verwaltung. Die Festsetzung eines Mindestgebots von insgesamt 150 Millionen € für den von einem Neueinsteiger benötigten Frequenzbedarf von 2 × 10 MHz (gepaart) stellten eine nicht überwindbare Zugangsbarriere für die Teilnahme an dem Versteigerungsverfahren dar.

Unabhängig von den Erfolgsaussichten ihrer Klage sei ihrem Interesse an der Aussetzung der Präsidentenkammerentscheidung gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse der Vorrang zu geben. Das öffentliche Vollzugsinteresse sei deutlich herabgesetzt. Insbesondere hinsichtlich der Frequenzen bei 700 MHz bestehe kein gesteigertes öffentliches Interesse an einer besonders zeitnahen Versteigerung. Die Frequenzen könnten frühestens ab 2018 bundesweit genutzt werden. Ihr, der Antragstellerin, hingegen drohten für den Fall der Vollziehung der Präsidentenkammerentscheidung schwerwiegende und irreversible Schäden. Ohne die von ihr benötigten Frequenzen müsste sie ihre Geschäftstätigkeit diesbezüglich aufgeben; auf absehbare Zeit seien keine weiteren Frequenzen verfügbar. Bislang von ihr getätigte Investitionen würden entwertet werden. Ihrer von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit und der von Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Existenz des Unternehmens seien besonderes Gewicht beizumessen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die aufschiebende Wirkung der am 27.2.2015 erhobenen Klage 9 K 1253/15 gegen die Präsidentenkammerentscheidung vom 28.1.2015 insoweit anzuordnen, als die Vollziehung der Präsidentenkammerentscheidung im Bereich des 700 MHz-Bandes betroffen ist,

2. hilfsweise zu 1., für den Fall der Untrennbarkeit der Vollziehbarkeit der Präsidentenkammerentscheidung im Hinblick auf verschiedene Frequenzbänder, die aufschiebende Wirkung der am 27.2.2015 erhobenen Klage 9 K 1253/15 gegen die Präsidentenkammerentscheidung vom 28.1.2015 insgesamt anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie verteidigt die angefochtene Präsidentenkammerentscheidung. Diese sei nicht bezüglich der 700 MHz-Frequenzen teilbar. Verfahrensfehler lägen nicht vor, insbesondere auch nicht hinsichtlich der von der Antragstellerin begehrten Akteneinsicht. Sofern dieses Begehren nicht schon als unbeachtlich anzusehen sei, sei jedenfalls angesichts des Zeit- und Verfahrensablaufes ausgeschlossen, dass eine Akteneinsicht durch die Antragstellerin die Präsidentenkammerentscheidung in der Sache beeinflusst hätte. Die Einbeziehung der 700 MHz-Frequenzen sei bereits seit 2012 diskutiert worden. Die behauptete Verletzung von Verfahrensrechten wegen angeblicher zeitlicher Drängung oder der Planungs- und Investitionssicherheit der Antragstellerin sei daher nicht nachvollziehbar. Auf die von der Antragstellerin gerügte Geeignetheit dieser Frequenzen für die Breitbandversorgung komme es rechtlich ebenso wenig an wie auf Pläne der Bundesregierung zur Verwendung des Versteigerungserlöses.

Die Richtigkeit der Feststellung der Frequenzknappheit müsse, insbesondere mit Rücksicht auf die betroffenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, nicht von der Antragstellerin konkret überprüfbar sein. Sie, die Antragsgegnerin, habe die Bedarfsermittlung auf eine hinreichend valide Datenbasis gestützt. Sie habe qualifizierte Bedarfe abgefragt und ergänzend darauf abgestellt, dass zukünftig mit einem steigenden Bandbreitenbedarf zu rechnen sei und in diesem Zusammenhang auch auf internationale Studien abgestellt. Im Rahmen der Bedarfsermittlung müsse sie nur überprüfen, ob die Zuteilungspetenten tatsächlich einen entsprechenden Bedarf hätten. Sie dürfe aber nicht prüfen, ob dieser Bedarf gerechtfertigt sei. Zwar habe sich die Zahl der Mobilfunknetzbetreiber verringert, nicht aber die Zahl der zu versorgenden Kunden. Daher dürfe der Bedarf eines der beiden fusionierten Unternehmen nicht mit dem Gesamtbedarf des Fusionsunternehmens gleichgesetzt werden. Auch würden die Bedarfe selbstverständlich durch das verfügbare Spektrum mitbestimmt. Bei der erneuten qualifizierten Bedarfsabfrage hätten sich (neue) Bedarfe ergeben, die das gesamte nun zur Verfügung stehende Spektrum um mehr als 100 MHz überstiegen. In dieser Knappheitssituation habe sie nicht reflexartig die Vergabe angeordnet, sondern hierzu trotz der gesetzlichen Vorprägung für ein Vergabeverfahren ausführliche, fehlerfreie Ermessenserwägungen angestellt.

Die Anordnung des Versteigerungsverfahrens folge der gesetzlichen Grundsatzentscheidung für ein solches Verfahren. Hinsichtlich der von der Antragstellerin geforderten Reservierung von Spektrum für Neueinsteiger habe die Bundesnetzagentur alle relevanten Belange in ihre Abwägung eingestellt und eine Reservierung ermessensfehlerfrei nicht angeordnet. Das festgesetzte Mindestgebot diene der Verfahrenseffizienz. Angesichts der Ergebnisse der Auktion im Jahr 2010 sei es ausgeschlossen, dass die Zuteilungspetenten den Frequenzblöcken bei 700 MHz einen Wert unterhalb von 75 Mio. Euro beimessen würden. Daher könne das hier bestimmte Mindestgebot die Antragstellerin nicht in eigenen Rechten verletzen. Es habe keinen Erdrosselungseffekt für Neueinsteiger. Die Frequenzgebührenverordnung, an der sich die Präsidentenkammer orientiert habe, sei rechtmäßig. Das Äquivalenzprinzip sei zugunsten des Kostendeckungsprinzips aufgegeben worden, welches gemäß § 142 Abs. 4 TKG durchbrochen werden könne. Daher könne eingepreist werden, dass ein exklusives Nutzungsrecht an einer volkswirtschaftlich wertvollen Frequenzressource eingeräumt werde.

Die Klage der Antragstellerin habe auch deshalb keine Aussicht auf Erfolg, weil eine Frequenzzuteilung an die Antragstellerin mangels Angaben zur deren Fachkunde und Leistungsfähigkeit nicht möglich sei und daher eine Rechtsverletzung der Antragstellerin nicht vorliege.

Schließlich gehe eine Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus, die kein relevantes Aussetzungsinteresse habe. Ihr drohe kein Rechtsverlust bei einer Vollziehung. Hingegen würde es bei einer Aussetzung zu Wettbewerbsverzerrungen, ggf. auf Jahre, kommen, eine Versorgung der Bevölkerung mit Mobilfunkdiensten könnte gefährdet sein und die effiziente Frequenznutzung wäre nicht sichergestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt, denn sie kann im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, in ihren Rechten verletzt zu sein. Die Vergabeanordnung (§ 55 Abs. 10 Satz 1 Telekommunikationsgesetz in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 03.05.2012, BGBl I S.958 - TKG) wandelt den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG) in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um. Die Rechtswidrigkeit erscheint nach dem Antragsvorbringen zumindest möglich und ein Einzelzuteilungsanspruch der Antragstellerin ohne die umstrittene Vergabeanordnung ist nicht ausgeschlossen. Ebenso wird die materielle Rechtsposition der Antragstellerin durch die Auswahl des Versteigerungsverfahrens (§ 61 Abs. 1, 5 TKG) und die Festlegung von Vergabebedingungen (§ 61 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 TKG) berührt. Denn die Wahl des Versteigerungsverfahrens verengt den Frequenzzugang auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes. Auch die Vergabebedingungen gestalten den Zugangsanspruch, insbesondere soweit sie im Zusammenhang mit der Versorgungsverpflichtung Bestandteil der abschließenden Frequenzzuteilung werden. Auch insoweit scheidet eine subjektive Rechtsverletzung jedenfalls nicht von vornherein aus.

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile 23. März 2011 - 6 C 6/10 -, BVerwGE 139, 226-246, Rn. 13, juris, und vom 01. September 2009 - 6 C 4/09 -, BVerwGE 134, 368-378, Rn. 16, 19, juris.

Dem Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin steht es nicht entgegen, dass die Antragstellerin sich nicht an der anstehenden Versteigerung beteiligt, weil nach ihrer Ansicht die festgesetzten Bedingungen ihre chancengleiche Teilnahme ausschließen würden. Denn die einzelnen Entscheidungen über die Frequenzvergabe einschließlich der Entscheidung über die Vergabebedingungen bilden das sachliche Fundament für die Frequenzzuteilungen; bei deren Anfechtung müsste sich die Antragstellerin bzw. Klägerin eine etwaige Bestandskraft der Vergabebedingungen entgegenhalten lassen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 40.10 -, Rn. 12, juris.

Der Antrag ist aber mit Haupt- und Hilfsantrag unbegründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, die wie hier gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 1 TKG entfallen ist. Die dabei im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem individuellen Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung der Präsidentenkammerentscheidung und dem öffentlichen Interesse an deren sofortigen Vollziehung fällt hier zu Lasten der Antragstellerin aus. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Präsidentenkammerentscheidung nicht offensichtlich rechtswidrig ist und die Klage nicht offensichtlich Erfolg haben wird.

Der Hauptantrag des vorliegenden Antrags wie auch der Hauptantrag der Klage sind bereits deshalb unbegründet, weil eine Aufhebung der Präsidentenkammerentscheidung, die die gemeinsame Vergabe der dort bezeichneten Funkfrequenzen der Frequenzbereiche 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz und 1,5 GHz regelt, nicht ausschließlich für den Frequenzbereich von 700 MHz in Betracht kommt. Denn nach dem insoweit maßgeblichen Verständnis der Bundesnetzagentur kann die angefochtene Präsidentenkammerentscheidung im Falle ihrer teilweisen Rechtswidrigkeit nicht sinnvoller und rechtmäßiger Weise im Übrigen bestehen bleiben. Die Bundesnetzagentur erachtet die gemeinsame Vergabe aller in Rede stehenden Frequenzen unter regulatorischen Gesichtspunkten für geboten. Hierzu wird in der Präsidentenkammerentscheidung in Rn. 32 ausgeführt, dass mit der Vorgehensweise einer Bereitstellung der Frequenzen gemeinsam in einem Verfahren die Bundesnetzagentur dem Grundsatz der Vermeidung regulierungsinduzierter Knappheit folge und interessierten Unternehmen ermöglicht werde, Wert- und Nutzungsinterdependenzen zwischen den Frequenzen in größtmöglichem Maße zu berücksichtigen; mit der Bereitstellung einer möglichst großen Menge an Spektrum könne erreicht werden, dass sämtliche potenziellen Interessenten in die Lage versetzt würden, für das jeweilige Geschäftsmodell hinreichende Frequenzausstattung zu erwerben. Diese Ausführungen machen deutlich, dass es sich vorliegend nicht etwa um die Zusammenfassung mehrerer einzelner Entscheidungen über die jeweiligen Frequenzen handelt, sondern um eine Entscheidung einer gemeinsamen Vergabe der betroffenen Frequenzen. Bei Herausnahme der 700 MHz-Frequenzen würde ein wesentlicher Bestandteil der Entscheidung fehlen.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ergibt sich nichts anderes daraus, dass die Bundesnetzagentur in dem Szenarienpapier verschiedene Szenarien, darunter Szenario 2 mit einer Vergabe nur von Frequenzen aus den Bereichen 900 und 1800 MHz, zur Diskussion gestellt hat. Unter Auseinandersetzung mit den u.a. dazu vorgetragenen Argumenten hat sich die Bundesnetzagentur nunmehr für ein anderes regulatorisches Konzept entschieden, nämlich der Vergabe dieser Frequenzen zusammen mit solchen aus den Bereichen 700 MHz und 1500 MHz. Allein durch Herausnahme eines Frequenzbereichs lebt nicht etwa ein anderes Konzept entsprechend dem Szenario 2 wieder auf. Hierfür hat sich die Präsidentenkammer gerade nicht entschieden und ihre regulatorischen Erwägungen für eine gemeinsame Frequenzvergabe in der angefochtenen Präsidentenkammerentscheidung passten hierauf nicht.

Der vorliegende Hilfsantrag hat ebenfalls keinen Erfolg.

Die Präsidentenkammerentscheidung erweist sich nach summarischer Prüfung im Eilverfahren nicht als offensichtlich rechtswidrig.

Die Entscheidung der Bundesnetzagentur ist formell rechtmäßig ergangen. Sie stützt sich auf §§ 55, 61 TKG. In diesen Fällen entscheidet die Bundesnetzagentur gemäß § 132 Abs. 1 TKG durch die Beschlusskammer in der Besetzung nach § 132 Abs. 3 TKG ("Präsidentenkammer") durch Verwaltungsakt, wie dies hier erfolgt ist. Vor der Entscheidung sind die betroffenen Kreise zu hören, § 55 Abs. 10 Satz 2 TKG. Nach § 135 Abs. 3 TKG entscheidet die Beschlusskammer aufgrund öffentlicher mündlicher Verhandlung. Diesen Erfordernissen ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin genügt. Die betroffenen Kreise wurden nicht nur in der mündlichen Verhandlung am 9. Januar 2015 gehört, sondern konnten zu diversen unter I. dargestellten Papieren, u.a. zu dem Konsultationsentwurf vom 3. Juli 2013 und zum Entscheidungsentwurf vom Oktober 2014, Stellung nehmen. In der mündlichen Anhörung haben die interessierten Kreise im Wesentlichen ihre bisherigen, in der schriftlichen Kommentierung vorgetragenen Positionen bekräftigt (vgl. Protokoll der mündlichen Anhörung, Beiakte 19 Bl. 11228 ff.). Mit den abgegebenen Stellungnahmen hat sich die Präsidentenkammer in ihrer Entscheidung auseinander gesetzt. Vor diesem Hintergrund dringt die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen, dass die kurze Zeitspanne zwischen der mündlichen Anhörung am 9. Januar 2015 und dem Ergehen der Präsidentenkammerentscheidung am 28. Januar 2015 der erforderlichen Anhörung der betroffenen Kreise nicht gerecht werde, und dass die mündliche Anhörung nur der Form halber durchgeführt worden sei, nicht durch. Davon abgesehen, kann sich die Antragstellerin auf die Einhaltung des § 135 Abs. 3 TKG auch nicht berufen, weil sie nicht zu den Beteiligten des Beschlusskammerverfahrens gehört. Daran beteiligt sind nach § 134 Abs. 2 TKG nur Antragsteller, Adressaten ("gegen die sich das Verfahren richtet") und Beigeladene; diese Voraussetzungen erfüllt die Antragstellerin im Hinblick auf die Präsidentenkammerentscheidung nicht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, Rn. 24, juris.

Entsprechendes gilt für den Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht gemäß § 29 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), wonach Beteiligten Einsicht in die das Verfahren betreffenden Akten zu gewähren ist. Der hier maßgebliche Beteiligtenbegriff des § 13 VwVfG unterscheidet sich nicht wesentlich von § 134 Abs. 2 TKG. Das Vorbringen der Antragstellerin, ihrem Antrag auf Akteneinsicht vom 26. Januar 2015 sei nicht bereits vor Erlass der Präsidentenkammerentscheidung am 28. Januar 2015 entsprochen worden, vermag eine formelle Rechtswidrigkeit der Präsidentenkammerentscheidung nicht zu begründen. Die Akteneinsicht ist der Antragstellerin von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 6. März 2015 angeboten worden. Zudem hat die Bundesnetzagentur zahlreiche Stellungnahmen unter Berücksichtigung des Geheimnisschutzes veröffentlicht und konnte die Antragstellerin zu den verschiedenen Papieren, insbesondere zum Konsultationsentwurf und zum Entwurf der Entscheidung Stellung nehmen. Vor diesem Hintergrund ist die geltend gemachte Verletzung von Verfahrensrechten nicht ersichtlich.

Soweit die Antragstellerin vorbringt, dass sie ihre Rechte gegenüber der Antragsgegnerin aufgrund des zeitlich gedrängten Verfahrens hinsichtlich der Frequenzen bei 700 MHz nicht habe geltend machen können, führt auch dies nicht zur formellen Rechtswidrigkeit der Präsidentenkammerentscheidung. Die Bereitstellung von Frequenzen aus dem Bereich 700 MHz war bereits im Szenario 3 des Szenarienpapiers von November 2012 angesprochen und deren Vergabe im Konsultationsentwurf vom Juli 2013 enthalten. Zu beiden Dokumenten hatte die Antragstellerin Gelegenheit, eine Stellungnahme abzugeben. Ob und ggf. wie etwaige Rechte der Antragstellerin berücksichtigt worden sind, ist eine materiellrechtliche Frage.

Die Präsidentenkammerentscheidung erweist sich nach summarischer Prüfung im Eilverfahren aber auch materiellrechtlich nicht als offensichtlich rechtswidrig.

1. Die Anordnung des Vergabeverfahrens (I. der Präsidentenkammerentscheidung) findet ihre Rechtsgrundlage in § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG. Danach kann die Bundesnetzagentur unbeschadet des § 55 Abs. 5 TKG anordnen, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG vorauszugehen hat, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Die in diesen Alternativen vorausgesetzte Frequenzknappheit kann sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben. Diese Prognose bezieht sich unter Berücksichtigung des Gesetzeswortlautes wie auch des systematischen Zusammenhangs der beiden Fallvarianten des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG darauf, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird. Grundlage dieser Prognose ist die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher steht der Bundesnetzagentur anders als bei der Prognose ein Beurteilungsspielraum nicht zu.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3/10 -, Rn. 26, 28, juris.

Ein überschießender Frequenzbedarf, d.h. ein Überhang des Bedarfs an Frequenzen gegenüber den zur Verfügung stehenden Frequenzen liegt vor.

Zur Verfügung stehen, wie die Bundesnetzagentur in der angegriffenen Entscheidung darlegt, Frequenzen aus den Bereichen 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz und 1,5 GHz mit einem Spektrum von insgesamt 270 MHz (s. u.a. Rn. 379 der Präsidentenkammerentscheidung). Dabei sind die betroffenen Frequenzen aus dem Bereich 1,5 GHz sowie ein Spektrum von 2 x 5 MHz aus dem Bereich 1800 MHz ab dem Jahr 2015 und weiteres Spektrum aus dem Bereich 1800 MHz ab dem 1. Januar 2017 verfügbar; aus dem Bereich 900 MHz sind die betroffenen Frequenzen ebenfalls ab 1. Januar 2017 verfügbar. Hingegen sind die Frequenzen aus dem Bereich 700 MHz nur sukzessive ab dem Jahr 2017 verfügbar. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin führt dies aber nicht dazu, dass die Bundesnetzagentur die Frequenzen aus dem Bereich 700 MHz bei der Bedarfsermittlung nicht hätte berücksichtigten dürfen. Zwar werden Frequenzen nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG nur zugeteilt, wenn sie verfügbar sind. Hieran fehlt es, wenn die zu vergebende Frequenz einem anderen Nutzer wirksam zugeteilt ist. Allerdings muss die Zuteilungsvoraussetzung der rechtlichen Verfügbarkeit nicht bereits im Zeitpunkt der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 TKG gegeben sein und entsprechend auch nicht bei Prüfung und Ermittlung der Tatbestandsvoraussetzungen für eine solche Anordnung. Hierfür findet sich im Gesetzeswortlaut kein Anhaltspunkt. Eine Vorverlegung des für die Voraussetzung der Verfügbarkeit der Frequenzen maßgeblichen Zeitpunkts von der Zuteilung auf die Anordnung eines Vergabeverfahrens lässt sich auch nicht mit der Erwägung begründen, die Bundesnetzagentur könne die zur Vergabe gestellten Frequenzen anderenfalls nur unter Verletzung der Nutzungsrechte Dritter zuteilen; denn in der Zeit zwischen dem Erlass der Vergabeanordnung und der Zuteilung der betreffenden Frequenzen können sich beispielsweise in Folge eines grundsätzlich sofort vollziehbaren Widerrufs der früheren Frequenzzuteilungen Änderungen hinsichtlich der bestehenden Frequenznutzungsrechte ergeben. Müsste die Voraussetzung der Verfügbarkeit der Frequenzen bereits im Zeitpunkt der Anordnung des Vergabeverfahrens erfüllt sein, hätte dies hingegen zur Folge, dass die zu vergebenden Frequenzen während des gesamten Vergabe- und Zuteilungsverfahrens nicht genutzt werden könnten. Dies stünde in einem durch sachliche Gründe nicht gerechtfertigten Widerspruch zu dem in § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG als Regulierungsziel und in § 52 Abs. 1 TKG als Grundlage der Frequenzordnung genannten Grundsatz der effizienten Frequenznutzung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 - 6 C 36/11 -, BVerwGE 144, 284-306, Rn. 20, juris.

Es ist nicht ersichtlich, dass hinsichtlich der Zuteilungsvoraussetzung nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TKG der Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen dies anders zu beurteilen wäre; aus den vorstehenden Gründen ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht zu fordern, dass diese Zuteilungsvoraussetzung bereits im Zeitpunkt der Bedarfsermittlung gegeben sein müsste.

Nach diesen Maßgaben ist es ausreichend, dass die Zuweisung der 700-MHz-Frequenzen an den Mobilfunkdienst in der Frequenznutzungsverordnung und ihre entsprechende Widmung für den drahtlosen Netzzugang im Frequenzplan erst nach Erlass der Präsidentenkammerentscheidung erfolgen (s. Beschluss des Bundesrats vom 27.03.2015 BR Drs. 59/15; Vfg. Nr. 6/2015 zur vorgesehenen Aktualisierung des Frequenzplans ABl BNetzA Nr. 4/2015) und das 700 MHz- Band im Erlasszeitpunkt durch den digitalen terrestrischen Rundfunk noch nicht geräumt ist, hierfür aber Planungen bestehen (vgl. Rn. 301 ff. der Präsidentenkammerentscheidung). Diese Planungen stellen nicht lediglich, wie die Antragstellerin vorbringt, eine Prognose dar, sondern weisen ein hinreichend konkretes Maß an planerischer Sicherheit auf. Wie die Bundesnetzagentur in der angegriffenen Entscheidung ausführt, laufen bereits die Planungen und Verhandlungen zwischen den maßgeblichen Beteiligten und sind schon die einzelnen betroffenen Rundfunksender erfasst und den verschiedenen Migrationsphasen zugeordnet worden, s. Anlage 7 der Präsidentenkammerentscheidung.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass sich die Frequenzen des 700 MHz Bandes nicht eigneten, die flächendeckende Breitbandversorgung entsprechend den Breitbandzielen der Bundesregierung sicherzustellen, steht dies weder der Verfügbarkeit dieser Frequenzen entgegen, noch kommt es hierauf für die Ermittlung des Frequenzbedarfs an. Außerdem geht die Bundesnetzagentur in ihren Erwägungen nicht von einer Sicherstellung einer flächendeckenden Breitbandversorgung aus, sondern davon, dass das 700 MHz-Band hierfür einen wichtigen Beitrag leisten kann und sie mit Einbeziehung dieser Frequenzen in die Vergabe zusätzliche Anreize für effiziente Investitionen zur Beschleunigung des Ausbaus des mobilen Breitbandes setzt (vgl. Rn. 9 der Präsidentenkammerentscheidung).

Den zur Verfügung stehenden Frequenzen steht ein überschießender Frequenzbedarf gegenüber. Dies ergibt sich aufgrund der Bedarfsmeldungen im förmlichen Bedarfsermittlungsverfahren vom August 2014. Die Kammer hat die diesbezüglichen Verwaltungsvorgänge beigezogen und eingesehen. Danach besteht ein als qualifiziert und ernsthaft anzusehender Bedarf, der trotz der Fusion der beiden E-Netzbetreiber und der Einbeziehung weiterer Frequenzbereiche das hier zur Verfügung stehende Spektrum an Frequenzen deutlich übersteigt. Weitere Ausführungen unterbleiben mit Rücksicht auf geltend gemachte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Dritter. Die Antragstellerin hat auf ihre Rechte aus § 108 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 VwGO verzichtet.

Der Prüfungsmaßstab der Bundesnetzagentur ist entgegen der Annahme der Antragstellerin nicht ungeeignet; geltend gemachte Frequenzbedarfe sind nicht schon auf der Stufe der Feststellung eines Bedarfsüberhangs nach § 55 Abs. 10 TKG einer abschließenden fachlichen frequenztechnischen und frequenzökonomischen Bewertung zu unterziehen. Soweit entsprechende konkrete Bedarfe von den am Markt agierenden Unternehmen angegeben werden, ist regelmäßig ohne weiteres davon auszugehen, dass diese Unternehmen auch diesen Bedarfen angepasste Zuteilungsanträge stellen werden. Insbesondere sind solche Bedarfsmeldungen als Grundlage einer Knappheitsfeststellung nicht bereits einer Überprüfung zu unterziehen, wie sie für die Zuteilung von Frequenzen gemäß § 55 Abs. 5 TKG erforderlich ist. Die nach § 55 Abs. 10 Satz 1 Alt. 1 TKG zu treffende Prognose bezieht sich (nur) darauf, ob zum Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, Rn. 25, juris,

nicht aber auch darauf, dass diese Zuteilungsanträge ohne weiteres positiv beschieden werden können. Daher ist es grundsätzlich nicht zulässig, geltend gemachte Frequenzbedarfe bei der Prüfung der Frage des Vorliegens einer Knappheitssituation im Sinne von § 55 Abs. 10 TKG unberücksichtigt zu lassen, wenn diese Bedarfe den gültigen Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen. Hier eine Bewertung mit der Folge des "Aussonderns" von Bedarfen vorzunehmen, liefe auf eine unzulässige staatliche Einflussnahme auf eigenverantwortlich zu treffende unternehmerische Entscheidungen und damit letztlich auf eine Art "Frequenzbewirtschaftung" hinaus. Eine solche Befugnis steht der Bundesnetzagentur bei der Prüfung der Frage, ob mit einer das Angebot übersteigenden Anzahl von Zuteilungsanträgen zu rechnen ist, nicht zu. Wenn schon die Zuteilung von Frequenzen nach § 55 Abs. 5 TKG nur die Vereinbarkeit der vorgesehenen Nutzung mit dem Frequenznutzungsplan, die Verfügbarkeit der Frequenzen, die Verträglichkeit der Frequenznutzung und die Sicherstellung der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung durch den Zuteilungspetenten voraussetzt, verbietet es sich, bei der Feststellung eines Bedarfsüberhangs nach § 55 Abs. 10 TKG darüber hinausgehende frequenzregulatorisch motivierte Anforderungen zu stellen. Hingegen können und ggf. müssen solche Bedarfe unberücksichtigt bleiben, von denen ohne weiteres feststeht, dass sie nicht erfüllt werden können, weil ihnen offensichtlich eine rechtswidrige Hortungsabsicht zu Grunde liegt, sie aus erkennbar sachfremden Gründen geltend gemacht wurden oder die Zuteilungsvoraussetzungen für sie offenkundig nicht vorliegen. Letzteres kann etwa der Fall sein, wenn die beabsichtigten Nutzungen nicht den Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen und die geltend gemachten Bedarfe mithin mit den zur Verfügung stehenden Frequenzen gar nicht gedeckt werden können.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 3. September 2014 - 21 K 4413/11 - Rn. 86 ff., juris.

Gemessen an diesen Vorgaben ist nach Einsicht der Kammer in die betreffenden Verwaltungsvorgänge ein überschießender Frequenzbedarf zu bejahen.

Der Umstand, dass ein Zuteilungspetent in gewissem Umfang über aktuell (noch) nicht ausgeübte Frequenznutzungsrechte verfügt, führt entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht ohne weiteres dazu, dass ein von ihm geltend gemachter Mehrbedarf an Frequenzen bei der Bedarfsfeststellung und der Prognose, ob mit einer überschießenden Anzahl von Zuteilungsanträgen zu rechnen ist, unberücksichtigt bleiben muss. Denn die für die Bedarfsfeststellung maßgeblichen Bedarfsanmeldungen der Unternehmen können zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt in Anbetracht der üblicherweise langfristigen Frequenzzuteilungen naturgemäß auch mitbeeinflusst sein durch Planungen und Entwicklungen, die einen in der Zukunft liegenden Zeitraum betreffen; grundsätzlich - soweit die geltenden Frequenznutzungsbestimmungen es zulassen und das Widerrufermessen nach § 63 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht im Sinne eines Widerrufs auszuüben ist - kann den geltend gemachten Bedarfen daher auch ein abschätzbarer Mehrbedarf im Zuteilungszeitraum zu Grunde gelegt werden.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 3. September 2014 - 21 K 4413/11 - Rn. 94, juris.

Die auf dieser Tatsachengrundlage von der Präsidentenkammer getroffene Knappheitsprognose, also die Prognose, dass zum Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, weist keinen offensichtlichen Fehler auf. Die Präsidentenkammer hat hier im Wesentlichen die qualifizierten Bedarfsanmeldungen und eigene sowie internationale Prognosen zu den marktlichen, technologischen und internationalen Entwicklungen herangezogen (Rn. 383 der Präsidentenkammerentscheidung), was sie im Folgenden unter Rn. 387 bis 394 näher ausführt. Dies lässt keine Beurteilungsfehler erkennen.

Die Anordnung eines Vergabeverfahrens schließlich begegnet keinen offensichtlichen rechtlichen Bedenken. Bei bestehender Knappheit schließt § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen in der Regel aus. In einer solchen Situation ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, Rn. 35, m.w.N. und vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 -, Rn. 23, beide juris.

Anhaltspunkte dafür, dass ein derartiger Ausnahmefall zugunsten der Antragstellerin vorliegen könnte, sind nicht ersichtlich. Die Annahme der Präsidentenkammer, dass das Vergabeverfahren mit geeigneten Verfahrensregeln chancengleichen Zugang auch für Markteinsteiger eröffnet und chancengleichen Wettbewerb sicherstellt (Rn. 418 der Präsidentenkammerentscheidung), lässt, insbesondere angesichts der oben dargelegten Vorprägung, Ermessensfehler nicht erkennen. Die Antragsgegnerin hat in ihre Erwägungen die Belange von Neueinsteigern eingestellt. Sollten, wie die Antragstellerin vorträgt die Verfahrensregeln defizitär sein, mag dies zu deren Rechtswidrigkeit führen, nicht aber zur Rechtswidrigkeit der Anordnung des Vergabeverfahrens.

2. Die Entscheidung, dass das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchgeführt wird (II. der Präsidentenkammerentscheidung), findet ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 1 TKG. Danach kann die Bundesnetzagentur, wenn nach § 55 Abs. 10 angeordnet wurde, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat, nach Anhörung der betroffenen Kreise das Versteigerungsverfahren oder das Ausschreibungsverfahren durchführen. § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG bestimmt, dass grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen ist, es sei denn, dieses Verfahren ist nicht geeignet, die Regulierungsziele nach § 2 sicherzustellen. Dies kann nach § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG insbesondere der Fall sein, wenn für die Frequenznutzung, für die die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenzplans verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt wurden, oder wenn ein Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann. Der Gesetzgeber gibt hiermit - weiterhin - ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten des Versteigerungsverfahrens vor. Der diesbezügliche Wortlaut ("grundsätzlich", "es sei denn") blieb unberührt von der zum 10. Mai 2012 in Kraft getretenen Änderung des § 61 Abs. 2 TKG. Mit der Änderung erfolgte die Klarstellung, dass in Satz 1 das Versteigerungsverfahren gemeint ist, und in Satz 2 wurde der Marktbezug durch den Begriff der Frequenznutzung ersetzt.

Vgl. BT Drs. 17/5707 vom 4. Mai 2011, S. 74

Der Gesetzgeber geht also grundsätzlich von der Geeignetheit dieses Verfahrens zur Erreichung der Regulierungsziele aus. Er unterstellt generalisierend, dass das erfolgreiche Gebot die Bereitschaft und die Fähigkeit belegt, die zuzuteilenden Frequenzen im marktwirtschaftlichen Wettbewerb optimal einzusetzen (BT Drs. 15/2316 S. 80). Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis wird aufgehoben, wenn eines der beiden Regelbeispiele des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG vorliegt. Die gesetzliche Regelung ist als ein qualifizierter Prüfauftrag in dem Sinne zu verstehen, dass die Bundesnetzagentur die Verfahrensart in den angesprochenen Fallkonstellationen mit Blick auf die Sicherstellung der Regulierungsziele einer detaillierten Eignungsprüfung zu unterziehen hat und die Frage, ob das Versteigerungsverfahren zur Erreichung der in § 2 Abs. 2 TKG normierten Regulierungsziele ungeeignet ist, ohne weitergehende gesetzliche Vorsteuerung zu beantworten hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 5/10 -, Rn. 13 f., juris.

Dieses Verständnis der Norm gilt entgegen der Zweifel der Antragstellerin weiterhin, da, wie aufgezeigt, die zum 10. Mai 2012 erfolgten Änderungen des § 61 Abs. 2 TKG nicht die Grundkonzeption von Regel und Ausnahme hinsichtlich der Eignung, die Regulierungsziele sicherzustellen, erfasst haben.

Vorliegend ist zwar fraglich, ob die Anordnung des Versteigerungsverfahrens durch die Bundesnetzagentur sich bereits mit der gesetzgeberischen Regelentscheidung in § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG für ein solches Verfahren begründen lässt. Es kommt nämlich das Vorliegen des ersten Fallbeispiels des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG in Betracht. Die betroffenen Funkfrequenzen aus den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz dürfen nach dem derzeitigen Frequenzplan mit Stand Januar 2014 für die Frequenznutzung "drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" verwendet werden. Frequenzen aus diesen Bereichen sind früher in unterschiedlichen Verfahren, zum Teil ohne Durchführung eines Versteigerungsverfahrens, zugeteilt worden für die Mobilfunknutzung nach dem GSM-Standard (s. im Einzelnen die Darstellung unter Rn. 437 der Präsidentenkammerentscheidung). Fraglich ist, ob hierin eine andere, die Anwendung des § 61 Abs. 2 Satz 2 1. Fallbeispiel TKG ausschließende Nutzung zu sehen ist. Die der Flexibilisierung der Frequenzregulierung Rechnung tragende, nunmehr einschlägige Widmung im Frequenzplan "drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" ist technologieneutral und ermöglicht den Einsatz von unterschiedlichen Techniken und Systemen ohne Beschränkung auf bestimmte Standards (vgl. Frequenzplan, Stand Januar 2014, Allgemeiner Teil, S. 5). Die betroffenen Frequenzen aus den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz können damit auch für die der früheren, engeren Widmung entsprechende GSM-Nutzung verwandt werden (vgl. auch Rn. 535 ff. der Präsidentenkammerentscheidung). Letztlich kann aber dahinstehen, ob damit § 61 Abs. 2 Satz 2 1. Fallbeispiel TKG zur Anwendung kommt. Denn die Bundesnetzagentur hat in ihrer Entscheidung jedenfalls dem o.a. Prüfauftrag entsprochen und die Eignung des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulierungsziele detailliert geprüft. Offensichtliche Beurteilungsfehler sind hier nicht zu erkennen. Die Bundesnetzagentur hat in Rn. 442 ff. der Präsidentenkammerentscheidung im Wesentlichen ausgeführt, dass gemessen an dem Regulierungsziel der Verbraucherinteressen in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG das Versteigerungsverfahren das geeignete Vergabeverfahren sei. Es würden dadurch Anreize gesetzt, dass die Frequenzen im Interesse der Verbraucher schnellstmöglich genutzt und zum Angebot innovativer Dienste im Wettbewerb eingesetzt würden. Das Versteigerungsverfahren sei auch gemessen am Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG das geeignete Vergabeverfahren zur Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs. Mit ihm erhielten sowohl die bestehenden Mobilfunknetzbetreiber als auch Neueinsteiger gleichermaßen in einem offenen, diskriminierungsfreien und transparenten Verfahren Zugang zu den Frequenzressourcen. Die Vergabe- und Auktionsregeln seien entsprechend ausgestaltet. Gerade Neueinsteiger erhielten ein Höchstmaß an Transparenz und Flexibilität in Bezug auf die Wert- und Nutzungsinterdependenzen zwischen den verschiedenen zur Vergabe anstehenden Frequenzbändern. Das Versteigerungsverfahren sei auch gemessen an den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 5 und Nr. 7 TKG, der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen Telekommunikationsnetzen und einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung, das geeignete Vergabeverfahren. Es setze Anreize für eine sparsame, optimale und möglichst effiziente Nutzung der Frequenzen im Wettbewerb, auch für mobiles Breitband, damit die Erwerbskosten schnellstmöglich amortisiert werden.

Die Einwände der Antragstellerin geben keine Anhaltspunkte für offensichtliche Beurteilungsfehler. Die Antragstellerin wendet ein, durch das Versteigerungsverfahren würde die Grundlage für eine strukturelle Benachteiligung von Neueinsteigern geschaffen. Es werde deren Bedürfnissen bzw. denen kleiner und mittlerer Unternehmen nicht gerecht, da die strategische Bieterkomponente nicht beachtete werde. Dies bedeute, dass insbesondere etablierte Marktteilnehmer ein den tatsächlichen Wert übersteigendes, höheres Gebot auf eine Frequenzausstattung abgäben, um einen potentiellen Markteinsteiger fernzuhalten.

Die Bundesnetzagentur hat sich mit den Belangen von Neueinsteigern auseinandergesetzt, insbesondere auch mit strategischem Bietverhalten (s. Rn. 510 der Präsidentenkammerentscheidung) und verweist hierzu auf die Ausgestaltung der Vergabe- und Auktionsregeln. Im Rahmen des Zulassungsverfahrens haben die Petenten u.a. Angaben zur beabsichtigten Frequenznutzung und zu ihren Beteiligungsstrukturen zu machen. Vor diesem Hintergrund ist nicht offensichtlich, dass die Beurteilung der Bundesnetzagentur, das Versteigerungsverfahren sei hier das geeignete Verfahren, fehlerhaft wäre.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin entspricht das Versteigerungsverfahren, zu dem hier jedes Unternehmen bei Einhaltung der für alle gleichermaßen geltenden Zulassungsvoraussetzungen Zugang hat, auch den europarechtlichen Vorgaben von objektiven, transparenten, nicht diskriminierenden und verhältnismäßigen Auswahlkriterien, s. Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie). Dass durch das vorliegende Versteigerungsverfahren unionsrechtswidrig ein Unternehmen zur missbräuchlichen Ausnutzung seiner beherrschenden Stellung veranlasst wird oder diese Stellung ausgedehnt oder verstärkt wird im Sinne der von der Antragstellerin zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteile vom 22. Mai 2003 - C-462/99 -, und vom 20. Oktober 2005 - C-327/03 u.a. - beide juris), ist nicht ersichtlich.

Schließlich wendet die Antragstellerin ein, die Bundesregierung habe angekündigt, die Erlöse aus der Versteigerung zur Förderung des Breitbandausbaus einsetzen zu wollen, was einen Verstoß gegen die Wettbewerbsneutralität begründe. Dieses Vorbringen führt nicht zu einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Wahl des Versteigerungsverfahrens oder der Präsidentenkammerentscheidung insgesamt. Die Ankündigung künftiger Maßnahmen und Programme ist nicht Gegenstand der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung. Aus den hier einschlägigen telekommunikationsrechtlichen Bestimmungen zur Frequenzregulierung ergibt sich nicht, dass im Rahmen der vorliegenden Präsidentenkammerentscheidungen die spätere Verwendung der Versteigerungserlöse zu regeln wäre. Zudem sind Einzelheiten dieser Verwendung noch offen. Nach der Abstimmung zwischen Bund und Ländern zur Förderung des Breitbandausbaus vom Dezember 2014 (s. Bl. 8852f f., Beiakte 15) werden die Einnahmen aus der Vergabe der 700 MHz-Frequenzen und des L-Bandes hälftig auf Bund und Länder aufgeteilt. Die Länder werden die Mittel für den Breitbandausbau und die Digitalisierung (z.B. smart cities; WLAN-Netze) einsetzen. Der Bund unterstützt den Breitbandausbau in bislang nicht mit Bandbreiten von mind. 50 Mbit/s versorgten Gebieten.

3. Die Entscheidung über die Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens in III. der Präsidentenkammerentscheidung (Festlegungen und Regeln des Vergabeverfahrens) hat ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 3, 4 TKG. Nach § 61 Abs. 3 Satz 2 bestimmt die Bundesnetzagentur vor Durchführung eines Vergabeverfahrens die von einem Antragsteller zu erfüllenden subjektiven, fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren (Nr. 1), die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen (Nr. 2), die für die Aufnahme des Telekommunikationsdienstes notwendige Grundausstattung an Frequenzen, sofern dies erforderlich ist (Nr. 3) sowie die Frequenznutzungsbestimmungen (Nr. 4). Mit diesem Bestimmungsrecht bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass der Behörde bei der Festlegung dieser Vergabebedingungen - nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der Norm - ein Ausgestaltungsspielraum zusteht, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Diese ist darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 40.10 -, Rn. 15 f., juris.

Gleiches gilt für die Festlegung von Versteigerungsregeln gemäß § 61 Abs. 4 TKG,

vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - Rn. 37 f., juris.

Nach diesen Maßgaben sind die von der Antragstellerin angegriffenen Durchführungsregeln nicht offensichtlich rechtswidrig.

Die Antragstellerin macht zunächst im Wesentlichen geltend, die Durchführungsregeln trügen nicht den Belangen von Neueinsteigern Rechnung und träfen diesbezüglich keine Vorkehrungen, um strukturelle Nachteile im Vergleich mit etablierten Marktteilnehmern auszugleichen, wie eine Reservierung eines Teils des Frequenzspektrums exklusiv für Neueinsteiger.

Die Bundesnetzagentur hat sich damit auseinandergesetzt, abweichende Konditionen mit Blick auf den Frequenzzugang für einen Neueinsteiger z.B. durch die Festlegung einer konkreten Grundausstattung gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 TKG bzw. durch Reservierung von Frequenzblöcken festzulegen. Sie hat dies mit im Wesentlichen folgenden Erwägungen als sachlich letztlich nicht geboten abgelehnt (Rn. 489 ff.): Es gebe keine sachliche Rechtfertigung für eine solche Ungleichbehandlung. Dem Versteigerungsverfahren lägen gleiche Chancen für den Zugang zu Frequenzen aller Interessenten zugrunde. Das erfolgreiche, höchste Gebot belege nach dem Zweck der Auktion die Bereitschaft und die Fähigkeit, die zuzuteilenden Frequenzen im Wettbewerb möglichst optimal einzusetzen und sich um ihre wirtschaftliche und sparsame Verwendung zu bemühen. Dieser Zweck würde durch eine Reservierung von Spektrum nicht erreicht. Vielmehr bestünde ein größeres Risiko, dass dieses Spektrum nicht oder nur unzureichend genutzt würde, falls sich der Neueinsteiger nicht im Wettbewerb etablieren würde. Ein solches Risiko wäre umso höher, je niedrigere Anforderungen an die Zuverlässigkeit, Fachkunde und Leistungsfähigkeit gestellt würden. Zudem habe das zu vergebende Spektrum unterhalb und oberhalb von 1 GHz einen erheblichen Umfang. Eine Reservierung würde zu einer Verknappung des übrigen Spektrums führen und den Erwerb für die Auktionsteilnehmer erschweren. Auch seien seitens der Bundesnetzagentur konkrete Bedarfsabschätzungen, die diskriminierungsfrei allen möglichen Geschäftsmodellen gerecht würden, nicht möglich. Unterschiedliche tatsächliche Ausgangsbedingungen seien mit Blick auf etwaige Neueinsteiger dem Wettbewerb immanent und beeinträchtigten nicht per se einen chancengleichen Wettbewerb. Auch das Regulierungsziel der Wahrung der Verbraucherinteressen gebiete keine einseitig begünstigenden Maßnahmen für einen weiteren Mobilfunknetzbetreiber. Die Verbraucherinteressen hingen nicht allein von der konkreten Anzahl der Netzbetreiber, sondern vom allgemeinen Marktumfeld in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität ab. Ebenso wenig gebiete das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG einseitig begünstigende Maßnahmen zugunsten von Neueinsteigern; es sei nicht zu erwarten, dass bestehende Netzbetreiber weniger in neue Netze investierten als Neueinsteiger. Vielmehr solle anhand der Auktion der effizienteste Nutzer identifiziert werden, der die Frequenzen zum Angebot von Breitbanddiensten nutzen werde.

Damit hat die Bundesnetzagentur ihre Bewertung auch im Hinblick auf die Regulierungsziele und das Gebot einer effizienten Frequenznutzung widerspruchsfrei, umfassend und plausibel begründet und insbesondere das Willkürverbot nicht offensichtlich verletzt. In gleicher Weise hat die Bundesnetzagentur begründet, dass sie eine Festlegung einer generellen Spektrumskappe, d.h. über die im Bereich 900 MHz festgelegte Spektrumskappe hinaus, nicht für notwendig erachtet, um Neueinsteigern den Spektrumserwerb zu erleichtern (Rn. 509 ff. der Präsidentenkammerentscheidung).

Die von der Antragstellerin vorgetragenen anderen Einschätzungen vermögen angesichts des Ausgestaltungsspielraums der Bundesnetzagentur keine offensichtlichen Fehler zu begründen. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass der Ausgestaltungsspielraum sich dergestalt verengt hat, dass eine Reservierung von Frequenzen zumindest für mittelständische Neueinsteiger zwingend anzuordnen wäre, um ein "level playing field" zu gewährleisten.

Ebenso wenig ist offensichtlich, dass, wie die Antragstellerin annimmt, die Bundesnetzagentur es versäumt habe, sicherzustellen, dass für die drei Betreiber bestehender Mobilfunknetze keine Anreize zu einem Verdrängungswettbewerb während der Versteigerung bestehen. Dieser Gefahr wird dadurch begegnet, dass die Bundesnetzagentur sich im Zulassungsverfahren in Form eines schlüssigen Frequenznutzungskonzepts darlegen und nachweisen lässt, dass ein Antragsteller u.a. ernsthafte Bietabsicht besitzt und er eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung sicherstellt (s. Rn. 458 ff. der Präsidentenkammerentscheidung). Keinen rechtlichen Bedenken begegnet die weitere Annahme der Bundesnetzagentur, dass die Wahrscheinlichkeit strategischen Bietverhaltens angesichts der zu vergebenden großen Spektrumsmenge von 270 MHz im Wege des Nachfragereduzierungseffektes als gering angesehen wird (Rn. 509 f. der Präsidentenkammerentscheidung).

Weiter wendet sich die Antragstellerin gegen das in Nr. III.5 der Präsidentenkammerentscheidung festgelegte Mindestgebot für einen Frequenzblock von 2 x 5 MHz (gepaart) im Frequenzbereich 700 MHz in Höhe von 75 Mio. €. Grundlage ist § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG, wonach die Bundesnetzagentur ein Mindestgebot für die Teilnahme am Versteigerungsverfahren festsetzen kann.

Die Bundesnetzagentur hat hierzu in Rn. 706 ff. der Präsidentenkammerentscheidung ausgeführt, dass sich die Mindestgebote an der derzeit geltenden Frequenzgebührenverordnung (FGebV) orientieren. Es seien keine zwingenden Gründe dafür ersichtlich, für die Frequenzen bei 700 MHz ein anderes Mindestgebot als das bei 900 MHz festzusetzen. Die Frequenzbereiche seien insbesondere in Bezug auf ihre Ausbreitungseigenschaften vergleichbar. Die festgesetzten Mindestgebote überstiegen nicht die gesetzliche Zuteilungsgebühr, die in jedem Fall bei Zuteilung zu entrichten wäre, und stelle daher keine Markteintrittsbarriere dar.

Offensichtliche rechtliche Bedenken bestehen hiergegen nicht. Sie ergeben sich auch nicht aus den Einwänden der Antragstellerin gegen die Rechtmäßigkeit der FGebV und dem Vorbringen, dass ein dem Mindestgebot für die Frequenzen bei 700 MHz entsprechender Gebührentatbestand der FGebV nicht bestehe. Auch der Einwand, dass dieses Mindestgebot das 30-Fache des Mindestgebots für einen Frequenzblock von 2x5 MHz im 800 MHz-Band bei der Versteigerung 2010 betrage, greift nicht durch.

Der Zweck der gesetzlichen Regelung des § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG zielt - jedenfalls in erster Linie - auf Verfahrenseffizienz. Sie soll vermeiden, dass Versteigerungen sich in die Länge ziehen, weil zunächst eine Vielzahl von Auktionsrunden mit Geboten unterhalb des späteren Versteigerungsergebnisses abgehalten wird. Vor diesem Hintergrund ist es evident sachgerecht, das Mindestgebot als "Einstiegspreis" an die gesetzliche Zuteilungsgebühr anzulehnen. Denn Versteigerungserlös und Zuteilungsgebühr sind kraft Gesetzes insofern miteinander verzahnt, als letztere im Fall des Versteigerungsverfahrens in dem Umfang erhoben wird, in dem sie den Erlös übersteigt (§ 142 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 7 TKG). Da die Gebühr mithin den Mindestbetrag darstellt, der von dem erfolgreichen Bieter auf jeden Fall zu entrichten ist, erfüllt ein Mindestgebot in gleicher Höhe den ihm zugedachten Zweck der Verfahrensbeschleunigung, ohne die Versteigerungsteilnehmer zusätzlich zu belasten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 40/10 -, Rn. 45 m.w.N., juris.

Aber auch soweit ein Gebührentatbestand, wonach eine Zuteilungsgebühr in Höhe von 75 Mio. € für die Zuteilung eines Frequenzblocks aus dem 700 MHz-Bereich erhoben werden könnte, nicht besteht, führt dies nicht zur offensichtlichen Rechtswidrigkeit des Mindestgebots. Die Bundesnetzagentur hat sich für die Festsetzung des Mindestgebotes für den Frequenzbereich 700 MHz des für den Frequenzbereich 900 MHz einschlägigen Gebührentatbestands ausdrücklich nur als Orientierungshilfe bedient. Die Erwägung zur Gleichbehandlung dieser Frequenzbereiche wegen ihrer vergleichbaren Ausbreitungseigenschaften ist plausibel. Zudem beruht die Festsetzung des Mindestgebots nicht auf der gebührenrechtlichen Grundlage, sondern auf § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG.

Selbst wenn die FGebV rechtswidrig sein sollte, führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit des Mindestgebots. Wie dargelegt, zielt die Regelung in § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG auf Verfahrenseffizienz und soll vermeiden, dass Versteigerungen sich wegen zahlreicher Auktionsrunden mit Geboten weit unterhalb des späteren erfolgreichen Gebots in die Länge ziehen. Dies gewährleistet das hier festgesetzte Mindestgebot, es dient der angestrebten Verfahrenseffizienz. Gemessen an der Versteigerung der Frequenzen aus dem 800 MHz-Bereich im Jahr 2010 ist es, worauf die Antragstellerin zutreffend hinweist, zwar 30fach höher als das seinerzeit dort festgesetzte Mindestgebot in Höhe von 2,5 Mio. €. Es liegt aber deutlich unter den letztlich erfolgreichen Höchstgeboten in Höhe von 571 Mio. € bis 627 Mio. €. (Recherchierbar unter www.bundesnetzagentur.de "Frequenzvergabeverfahren 2010") Wie die Antragsgegnerin hervorhebt, waren über 100 Versteigerungsrunden notwendig, bis die abgegebenen Gebote die Hälfte der schließlich erreichten Höchstgebote erreichten. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Versteigerungsergebnisse der Frequenzen aus dem Bereich 700 MHz erheblich unter den genannten Auktionsergebnissen 2010 oder gar unter dem Mindestgebot von 75 Mio. € liegen könnten. Der Vergleich mit der Auktion 2010 ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht willkürlich. Die seinerzeit versteigerten Frequenzen aus dem Bereich 800 MHz sind hinsichtlich ihrer physikalischen Ausbreitungseigenschaften den hier zur Versteigerung anstehenden Frequenzen aus dem Bereich 700 MHz vergleichbar. Auch die Rahmenbedingungen bei der Auktion 2010 sind den hiesigen vergleichbar; anders als bei der UMTS-Versteigerung war 2010 keine entsprechende einmalige historische Situation gegeben.

Vor diesem Hintergrund kann sich entgegen der Ansicht der Antragstellerin das festgesetzte Mindestgebot auch nicht diskriminierend zu Lasten bzw. als unüberwindbare Zugangsbarriere für Neueinsteiger für die Teilnahme am Versteigerungsverfahren darstellen.

Ungeachtet dessen, dass nach alldem nicht von der offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Präsidentenkammerentscheidung auszugehen ist, ist die Klage entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin jedoch nicht bereits deshalb offensichtlich unbegründet, weil eine Verletzung der Antragstellerin in eigenen Rechten mangels Erfüllung der Zuteilungsvoraussetzungen ausgeschlossen sei. Zwar kann die Anfechtungsklage gegen die (erfolgte) Frequenzzuteilung an einen Dritten nur Erfolg haben, wenn die Beklagte im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung durch ein subjektives Recht des Klagenden gehindert war, die strittigen Frequenzen zuzuteilen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 C 2/10 -, Rn. 34, juris.

Vorliegend - anders als in dem von der Antragsgegnerin zitierten Fall 1 K 3584/13 - steht aber eine Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Zuteilung der Frequenzen noch aus, sie kann erst nach Abschluss des hier streitigen Vergabeverfahrens erfolgen. Daher ist es jedenfalls nicht offensichtlich ausgeschlossen, dass die Antragstellerin die Erfüllung der Zuteilungsvoraussetzungen noch darlegen und nachweisen darf und kann.

Unter Berücksichtigung der weiteren Umstände geht die Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus. Ihr Interesse an der teilweisen, hilfsweise vollständigen Aussetzung der Vollziehung der angegriffenen Präsidentenkammerentscheidung hat hinter dem öffentlichen Vollzugsinteresse zurückzutreten.

Das öffentliche Vollzugsinteresse erwächst hier insbesondere aus den in § 2 Abs. 2 TKG festgeschriebenen Regulierungszielen, insbesondere der Wahrung der Nutzer- und Verbraucherinteressen, der Förderung effizienter Infrastrukturmaßnahmen, der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und einer effizienten Frequenznutzung. Diesen Zielen liefe eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Präsidentenkammerentscheidung, die nicht offensichtlich rechtswidrig ist, zuwider. Eine solche Anordnung würde, unabhängig davon ob sie ganz oder nur teilweise auf den 700 MHz-Bereich bezogen erginge, in jedem Fall zu einer Verzögerung der Vergabe der betroffenen Frequenzen führen. Würde die Vollziehung nur hinsichtlich des Frequenzbereichs 700 MHz ergehen, könnten auch die anderen Frequenzen nicht ohne Verzögerung vergeben werden. Denn, wie dargelegt, handelt es sich um ein einheitliches Vergabekonzept, aus dem nicht einzelne Frequenzbereiche herausgelöst werden können. Es müsste dann die Vergabe vielmehr neu konzipiert werden, die Antragsgegnerin müsste weitere organisatorische Vorkehrungen treffen. Auch die Unternehmen benötigten Zeit, um ihre Konzepte und Bietstrategien anzupassen. Dies würde eine Verzögerung mit sich bringen. In diesem Fall wie aber auch im Falle der Aussetzung der Vollziehung der Präsidentenkammerentscheidung insgesamt wäre die zeitnahe Vergabe auch der GSM-Frequenzen aus den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz, die Ende 2016 auslaufen, und der 1,5 GHz, die bereits 2015 verfügbar sind, nicht möglich. Eine effiziente Nutzung der betroffenen 1,5 GHz-Frequenzen würde damit vereitelt. Die Mobilfunkversorgung der Bevölkerung über 2016 hinaus wäre ohne regulatorische (Not)maßnahmen gefährdet. Die Verzögerung der Frequenzvergabe läuft der angestrebten Breitbandversorgung insbesondere der ländlichen Bevölkerung und der zügigen Schließung von Versorgungslücken entgegen. Zudem kann sie den bereits begonnenen Wettbewerb in den Breitbandendkundenmärkten in den bislang un- bzw. unterversorgten Gebieten beeinträchtigen. Es ist davon auszugehen, dass sich die Märkte bereits auf die baldige Verfügbarkeit der entsprechenden Frequenzen ausgerichtet haben. Jede Verzögerung kann daher zu einer Verunsicherung der Märkte führen und damit wettbewerbsschädliche Folgen haben.

Vgl. VG Köln, Beschluss vom 29.12.2009 - 21 L 1861/09 -.

Schließlich ist auch die gesetzgeberische Entscheidung zugunsten eines Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung in § 137 Abs. 1 TKG zu berücksichtigen.

Demgegenüber droht der Antragstellerin durch die Vollziehung der angegriffenen Präsidentenkammerentscheidung kein unmittelbarer, gegenwärtiger Rechtsverlust. Die von ihre begehrten Frequenzen aus dem Bereich 700 MHz werden ab Frühjahr 2017 sukzessive und frühestens ab 2018 bundesweit zur Verfügung stehen und für den drahtlosen Netzzugang genutzt werden können. Es ist daher nicht ersichtlich, dass die Vollziehung der Präsidentenkammerentscheidung im Interesse der Antragstellerin auszusetzen und der Antragstellerin ein Abwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht zumutbar wäre. Ein herabgestuftes öffentliches Interesse wegen der genannten Zeitpunkte für die Nutzbarkeit der 700 MHz-Frequenzen kann entgegen der Ansicht der Antragstellerin angesichts der oben dargelegten öffentlichen Interessen und der Regelung in § 137 Abs. 1 TKG nicht angenommen werden. Eine möglicherweise notwendige Rückabwicklung im Falle eines Obsiegens in der Hauptsache nimmt der Gesetzgeber in Kauf. Soweit die Antragstellerin sich auf Art. 12 und 14 GG beruft und hierzu vorträgt, dass sie zwingend auf Spektrum aus dem Bereich 700 MHz angewiesen sei, ansonsten sie ihre auf diesem Geschäftsmodell basierende Geschäftstätigkeit aufgeben müsse, sei darauf verwiesen, dass sie mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage einen Zugang zu den begehrten Frequenzen nicht erhalten kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

VG Köln:
Beschluss v. 30.04.2015
Az: 9 L 538/15