Oberlandesgericht Stuttgart:
Urteil vom 25. August 2011
Aktenzeichen: 2 U 21/11

(OLG Stuttgart: Urteil v. 25.08.2011, Az.: 2 U 21/11)

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 20. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Tübingen vom 14. Februar 2011 (Az.: 20 O 47/09) wird

zurückgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung wegen des Unterlassungsausspruchs (Ziff. 1 und 2 des Tenors des landgerichtlichen Urteils) durch Sicherheitsleistung i. H. v. 14.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe erbringt. Im Übrigen kann er die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages erbringt.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 14.000 EUR

Gründe

I.

Die Klägerin, ein Verband zur Förderung der gewerblichen Interessen i. S. v. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, macht gegen den Beklagten, welcher in M. eine Präsenzapotheke betreibt, einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend. Sie beanstandet, dass dieser in einem von ihm zu Werbezwecken herausgegebenen Magazin (Anl. K 1, Bl. 12 ff.) damit geworben hat, er gewähre zusätzlich zu anderen Vergünstigungen 3 % Skonto auf Privatrezepte und Rezeptgebühren (Bl. 15). Die Klägerin hält dies für wettbewerbswidrig, soweit die Ankündigung bzw. Gewährung von 3 % Skonto sich auf preisgebundene Arzneimittel und auf Rezeptgebühren (mit bestimmten Ausnahmen) bezieht.

1.

Für die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens in erster Instanz einschließlich der Antragstellung wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

2.

Das Landgericht hat der Klage, soweit diese von der Klägerin nicht zurückgenommen worden war, in vollem Umfang stattgegeben.

Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stünde der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 8 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG; §§ 1, 3 Arzneimittelpreisverordnung zu.

Die Ankündigung der Gewährung von 3 % Skonto und die Gewährung selbst auf Privatrezepte und auf gesetzliche Zuzahlungen (Rezeptgebühren) verstoße im Bereich der preisgebundenen Arzneimittel gegen die Arzneimittelpreisordnung. Nach § 78 Abs. 2 Sätze 2 u. 3 AMG sei für die verschreibungspflichtigen (Fertig-)Arzneimittel und die zwar nicht verschreibungs-, aber apothekenpflichtigen (Fertig-)Arzneimittel, welche zu Lastender gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, ein einheitlicher Apotheken-abgabepreis zu gewährleisten. § 78 Abs. 3 Satz 1 AMG stelle zusammenfassend klar, dass ein einheitlicher Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers für alle Arzneimittel zu gewährleisten sei, soweit für diese verbindliche Preise und Preisspannen durch die Arzneimittelpreisverordnung bestimmt seien. Hierdurch ergäbe sich i.V.m. den Handelszuschlägen, welche die Arzneimittelpreisverordnung festlege, ein einheitlicher, bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenabgabepreis.

Diese Regelungen sollten insbesondere gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt sei.

Diese Bestimmungen würden auch dann verletzt, wenn der Beklagte für ein preisgebundenes Medikament zwar den verbindlichen Preis ansetze, dem Kunden aber unmittelbar gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Skonto gewähre, da der Gesetzgeber einen Preiswettbewerb auf der letzten Handelsstufe gerade verhindern wolle und die Arzneimittelpreisverordnung die Vermeidung aller wirtschaftlichen Vorteile bezwecke, die ein Patient dadurch erzielen könne, dass er ein Rezept bei einer bestimmten Apotheke einlöse.

Die vom Beklagten beworbene Einräumung von Skonti sei geeignet, jedenfalls mittelbar einen solchen zu verhindernden Preiswettbewerb unter den Apotheken auszulösen. Der Beklagte könne dem auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Gewährung von Skonti stelle für ihn einen Ausgleich für den bestehenden Kontrahierungszwang dar. Er unterlaufe damit als einzelner Wettbewerber den alle Apotheken bindenden Gesetzeszweck, der mit Einführung der Zuzahlungsbeträge verbunden gewesen sei sowie die vom Gesetz geforderte Einheitlichkeit der Apothekenabgabenpreise.

Es sei auch unerheblich, ob 3 % Rabatt oder 3 % Skonto gewährt würden, denn beide Formen wirkten - anders als Werbegaben - unmittelbar auf das von der Arzneimittelpreisverordnung vorgegebene Preisgefüge ein, was aber durch die Festpreisbindung gerade verhindert werden solle. Nichts anderes gelte für die Gewährung von Skonti auf die gesetzlich vorgeschriebenen Zuzahlungen. Der Verstoß liege darin, dass der Beklagte nach § 31 Abs. 3 SGB V die gesetzlich vorgeschriebene Zuzahlung der Versicherten nicht in vollem Umfang einziehe. Durch diesen wirtschaftlich von ihm getragenen Zuzahlungsverzicht schmälere er mittelbar den sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden Abgabepreis bei preisgebundenen Arzneimitteln. Unerheblich sei, dass es sich dabei nicht um einen Kaufpreis im Rahmen eines kaufrechtlichen Vertrages zwischen Apotheker und Versicherten (Käufer) handele, sondern um eine allein nach öffentlichem Recht vom Apotheker zu beachtende Größe, denn gerade diese soll nach den arzneimittelpreisrechtlichen Vorschriften der wirtschaftlichen Disposition der Apotheke entzogen sein.

Die Regelung des § 78 AMG i.V.m. den §§ 1, 3 Arzneimittelpreisverordnung werde im Bereich der Gewährung von Nachlässen auch nicht von § 7 HWG als lex specialis verdrängt. Aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzung - § 7 HWG wolle unsachlich beeinflussende Wertreklame unterbinden, die Arzneimittelpreisverordnung einen Preiswettbewerb auf der letzten Handelsstufe ausschließen - seien beide Normen in der Regel nebeneinander anwendbar.

Die Regelung in § 78 AMG i.V.m. § 1, 3 Arzneimittelpreisverordnung greife auch nicht unzulässig in die Berufsausübungsfreiheit des Beklagten ein. Die Anforderungen, welche Art. 12 Abs. 1 GG an die Rechtfertigung von Eingriffen in die freiheitliche Berufsausübung aufstelle, seien erfüllt.

Den Apotheken als Betriebsstätten sei gesetzlich die Aufgabe zugewiesen, die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen. Die Wahrnehmung dieser Aufgabe durch die Apotheken sei durch ein gesetzliches Monopol gesichert, nämlich dadurch, dass verschreibungspflichtige Arzneimittel im Einzelhandel nur in Apotheken in Verkehr gebracht werden dürften. Da demgemäß hinsichtlich dieser Arzneimittel die Apotheken nur untereinander in Wettbewerb stünden, dieser aber durch die alle gleichermaßen treffende Preisbindung tatsächlich eingeengt werde, erscheine schon fraglich, ob von grundrechtsrelevanten Wettbewerbsverfälschungen mit objektiv berufsregelnder Tendenz ausgegangen werden könne. Jedenfalls verfüge der Gesetzgeber im Bereich der sozialen Sicherungssysteme über einen weiten, nur ausnahmsweise eingeschränkten Gestaltungsspielraum, wobei gerade im Gesundheitswesen dem Kostenaspekt ein erhebliches Gewicht zukomme.

Die Entscheidung des Gesetzgebers, Arzneimittel, die nicht der Verschreibungspflicht unterliegen und die auch nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen abgegeben werden, aus der Preisbindung zu entlassen, stelle vor diesem Hintergrund die Verfassungsmäßigkeit der Regelung nicht in Frage. Überwiegende Gemeinwohlgründe, nämlich die flächendeckende Versorgung mit Arzneimitteln zu sichern, rechtfertigten nach wie vor die Aufrechterhaltung der Preisbindung und seien bei einer Gesamtabwägung für den Apotheker zumutbar.

Der Verstoß gegen die Preisbindung stelle zugleich einen Wettbewerbsverstoß i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG dar, weil diese Norm ihrem Zweck nach gerade dazu bestimmt sei, den Wettbewerb unter den Apotheken zu regeln, der auch i.S.v. § 3 Abs. 1 UWG zumindest geeignet sei, Interessen von Mitbewerbern zu beeinträchtigen, weil jede Lockerung geeignet sei, erheblich auf den Wettbewerb und den Markt einzuwirken.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den Regelungen des HWG. Soweit nach dessen § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 geringwertige Werbegaben zulässig seien, weil sie keine spürbare Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern darstellten, gelte dies nicht für Geldzuwendungen i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 a HWG wie auch die verbilligte Abgabe eines Arzneimittels oder eine reduzierte Zuzahlung. Denn für diese ergebe sich aus § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG im Gegensatz zu den Werbegaben ausdrücklich, dass sie unzulässig seien, soweit sie entgegen den Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes gewährt würden.

Ob der Beklagte zudem gegen § 7 HWG verstoße, könne die Kammer aufgrund dessen dahinstehen lassen, ebenso wie in diesem Zusammenhang aufgeworfene Probleme des Gemeinschaftsrechts, da sie sich nicht in entscheidungserheblicher Weise stellten.

3.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung des Beklagten, mit welcher dieser sein Ziel der vollständigen Klagabweisung weiter verfolgt.

Das Landgericht setze in unzulässiger Weise Skonti und Rabatte gleich. Zudem berücksichtige es nicht die Rechtsprechung zur Erheblichkeitsschwelle für Vergünstigungen bei der Einlösung von Rezepten.

Unzutreffend sehe das Landgericht eine Skontogewährung als Umgehung des Preisbindungsrechts an. Der Bundesgerichtshof erkenne nämlich ausdrücklich an, dass kein Vorteil i.S. seiner Rechtsprechung vorliege, wenn dieser nicht allein für den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt werde, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen müsse. Die Skontogewährung falle unter diese Ausnahmefallgruppe.

Das Landgericht verkenne, dass ein Skonto und ein Rabatt nicht gleichzusetzen seien. Ersterer sei eine reine Zahlungsbedingung, eine Vergütung für eine sofortige Bezahlung und kein Rabatt, weil seine Gewährung von einer Gegenleistung, nämlich der sofortigen Zahlung abhänge. Der Kunde verliere mit der sofortigen Barzahlung Zinsvorteile. Skonto werde also nicht aufgrund des Arzneimittelerwerbs, sondern aus anderem Anlass gewährt. Die Gewährung von Skonti diene also nicht dazu, das Preisbindungsrecht zu umgehen, sondern solle Außenstände von Kunden weitgehend verringern.

Eine solche Zahlungsbedingung sei notwendig, weil er wegen des in § 17 Abs. 4 der Apothekenbetriebsordnung angeordneten und auch in § 7 Abs. 1 Satz 1 der Berufsordnung der Landesapothekerkammer Baden-Württemberg verankerten Kontrahierungszwangs bei der Arzneimittelabgabe stets vorleistungspflichtig sei. Einschränkungen des Kontrahierungszwangs enthielten weder § 17 der Apothekenbetriebsordnung noch die Berufsordnung, weshalb der Apotheker auch bei privat Versicherten zur Ausführung der Verschreibungen und zur Abgabe der Arzneimittel verpflichtet sei, ohne hierfür Zug-um-Zug entsprechende Vergütung verlangen zu können. Die Möglichkeit, mit Forderungen auszufallen sei gerade bei hochpreisigen Arzneimitteln für die wirtschaftliche Situation der Apotheke von erheblicher Bedeutung.

Bei gesetzlich Versicherten bestehe der Kontrahierungszwang auch unabhängig davon, ob diese Zug-um-Zug gegen Aushändigung des Arzneimittels ihre Zuzahlungen bezahlten oder nicht, wie sich aus §§ 61 Satz 1, 43 b SGB V ergebe. Die separate, schriftliche Aufforderung nach § 43 b Abs. 2 SGB V dürfe auch nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Erbringung der Leistung vorgenommen werden (BT-Drs. 12/3608, S. 82). Bei den gesetzlich Versicherten erhalte der Apotheker zwar die Vergütung für das Arzneimittel von der Krankenversicherung ohne Abzug der Zuzahlung, wenn die schriftliche Mahnung nach § 43 b Abs. 1 Satz 2 SGB V erfolglos gewesen sei, doch würden dem Apotheker im Zusammenhang mit der Einziehung der Zuzahlung erhebliche wirtschaftliche Aufwendungen aufgebürdet: Er müsse zunächst überwachen, welche Patienten die Zuzahlung noch nicht beglichen hätten und dann in einem separaten Schreiben mahnen, so dass die betriebswirtschaftlichen Kosten für eine solche schriftliche Zuzahlungsmahnung inklusive Materialien und Person sich auf ca. 5 EUR beliefen.

Abgesehen davon wären die Vorgaben der §§ 78 Abs. 2 AMG , §§ 1, 3 Arzneimittelpreisverordnung verfassungswidrig, weil die Preisbindung eines Teil der verschreibungspflichtigen Arzneimittel in nicht gerechtfertigter Weise in die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreife. Obwohl dieser Eingriff nur die Berufsausübung regele, seien an dessen Rechtfertigung höchste Anforderungen zu stellen, weil die freie Preisgestaltung eine der Grundvoraussetzungen der funktionierenden sozialen Marktwirtschaft sei. Die Preisbindung könne daher nur durch die Erforderlichkeit für den Schutz höchster Gemeinwohlgüter gerechtfertigt werden. Ihren ursprünglichen Schutzzweck, nämlich die Sicherung der flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln, könne die Arzneimittelpreisverordnung nicht mehr entfalten. Dies ergebe sich durch die Reduktion der Vergütung des Apothekers für die Abgabe eines verschreibungspflichtigen Fertigarzneimittels im Jahr 2004, die grundsätzliche Herausnahme aller nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel aus der Preisbindung, die Erhöhung des Krankenkassenabschlags und die Hinzufügung weiterer Ausnahmen von der Preisbindung. Von der Vergütung, welche die Arzneimittelpreisverordnung für die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel, die preisgebunden seien, vorsehe, könne kein Apotheker leben. Die Verordnung diene damit nicht mehr der flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung, sei sie für das Erreichen dieses Zweckes vielmehr ungeeignet. Die Herausnahme der sog. OTC-Arzneimittel (over the corner, apothekenpflichtige, aber nicht verschreibungspflichtige Medikamente) aus der Preisbindung zeige, dass eine flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln auch ohne Festpreisregelung möglich sei. Aufgeweicht werde das Gesamtgefüge des Arzneimittelpreisrechts auch durch die in § 1 Abs. 3 Arzneimittelpreisverordnung normierten umfangreichen Ausnahmen. Werde eine berufsbeschränkende Regelung durch zahlreiche Ausnahmen untergraben, könne aber von einer Sicherung des Regelungszwecks nicht mehr die Rede sein.

Aber auch wenn man in der streitgegenständlichen Skontogewährung unzutreffender weise einen unzulässigen Rabatt sähe, läge kein Verstoß gegen das Lauterkeitsrecht vor, weil die gewährte Zuwendung die Spürbarkeitsschwelle des § 3 Abs. 1 UWG nicht überschreite.

Bei der Beurteilung dieser Frage seien die Wertungen des § 7 HWG zu berücksichtigen; ein Verhalten, das nicht gegen diese Norm verstoße, überschreite nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die Erheblichkeitsschwelle des § 3 Abs. 1 UWG nicht. Der Bundesgerichtshof habe in seinen Urteilen vom 09.09.2010 entschieden, dass Zuwendungen und sonstige Werbegaben, die als geringfügig i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 HWG einzuordnen seien, keine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs zum Nachteil der Mitbewerber und sonstiger Marktteilnehmer darstellten. Die Geringwertigkeitsgrenze habe er bei Werbegaben, die weniger als einen Euro wert seien, als nicht überschritten angesehen. Demzufolge sei auch die Skontogewährung durch ihn zulässig. Bei gesetzlich Versicherten überschreite sie aufgrund der Begrenzung des Zuzahlungsbetrages auf 10 EUR nach § 61 SGB V von vornherein 30 Cent nicht, allenfalls bei Privatrezepten könne ein höherer Betrag anfallen.

Zu Unrecht entnehme das Landgericht der Entscheidung UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE (BGH NJW 2010, 3721 = GRUR 2010, 1136), der Bundesgerichtshof habe entschieden, dass die Ausnahme des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG bei Barrabatten nicht greife. Dieser habe vielmehr klargestellt, dass Barrabatte, die entgegen den Vorschriften des Arzneimittelpreisrechts gewährt würden, grundsätzlich unzulässig seien. Darüber, ob Skonti eine Form der Barrabatte seien bzw. ob diese wegen ihrer Geringwertigkeit eine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs darstellten, habe der Bundesgerichtshof hingegen nicht entschieden.

Unabhängig von der Frage, ob Skonti Barrabatte seien oder nicht, sei diese Form der Zuwendung jedenfalls von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG gedeckt. Die Gewährung von Skonti sei mit der Ausgestaltung anderer Bonussysteme vergleichbar, so dass sich eine unterschiedliche Behandlung vor dem Hintergrund des allgemeinen Gleichheitssatzes nicht rechtfertigen lasse. Für die Kunden sei zwischen beiden Arten der Zuwendung kein Unterschied erkennbar; sie erhielten jeweils einen - geringen - geldwerten Vorteil. Aufgrund dieser Vergleichbarkeit sei auch die rechtliche Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG geboten. Das gelte gerade auch für das an gesetzlich versicherte Patienten gewährte Skonto von maximal 30 Cent.

Wenn der Bundesgerichtshof die Vergünstigung durch Gutscheine schon auf der Tatbestandsebene mit der Gewährung von Barrabatten gleichsetze, müsse dies auch für den Ausnahmetatbestand gelten, denn die Gleichsetzung von Barrabatten und Gutscheinen könne nicht bloß einseitig erfolgen, sondern müsse, um Widersprüche in der Rechtsordnung zu vermeiden, umfassend sein.

Der Beklagte beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 14.02.2011 (20 O 47/09) wird aufgehoben und die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt:

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 14. Februar 2011 (20 O 47/09) wird zurückgewiesen.

Soweit der Beklagte insbesondere im Hinblick auf die Spürbarkeitsschwelle im Zusammenhang mit gesetzlich Versicherten betone, der von ihm als Skonto bezeichnete Rabatt - welcher bei diesen unstreitig nur auf die gesetzliche Zuzahlung gewährt wird - betrage lediglich 30 Cent, sei dies Augenwischerei. Tatsächlich gehe es dem Beklagten in erster Linie um Privatpatienten, weil diese zum einen deutlich teurere Arzneimittel als gesetzlich Versicherte erhielten (häufiger Originalpräparate und nicht Generika) und zum anderen der Apotheker gegenüber der privaten Krankenversicherung keinen Kassenabschlag nach § 130 Abs. 1 SGB V hinnehmen müssen. Schließlich spiele die Abgabe hochpreisiger Arzneimittel auch in der Gesamtkalkulation der Apotheke eine Rolle, da der pharmazeutische Großhandel seinerseits den Apotheken beim Einkauf von Arzneimitteln in aller Regel vom Gesamtumsatz abhängige Rabatte einräume.

Zu Recht habe das Landgericht einen Verstoß gegen § 78 Abs. 2 AMG i.V.m. §§ 1, 3 Arzneimittelpreisverordnung angenommen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und auch der Verwaltungsgerichte verstießen geldwerte Vorteile, die im Zusammenhang mit der Abgabe preisgebundener Arzneimittel gewährt würden, gegen diese Regelung, da hierdurch der Erwerb des Arzneimittels für den Kunden wirtschaftlich günstiger erscheine.

Der Bundesgerichtshof habe in seinen Urteilen vom 09.09.2010 festgestellt, nicht nur Barrabatte, sondern auch die Gewährung von sonstigen Zugaben wie etwa Gutscheinen, Bonus-Talern oder sonstigen geldwerten Vorteilen stellten einen Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht dar. Warum dies gerade für einen als Skonto bezeichneten Barrabatt nicht gelten solle, wenn der Bundesgerichtshof betone, dass diese Vorschrift aufgrund ihrer Bedeutung möglichst weit auszulegen sei, erschließe sich nicht. Die Bezeichnung eines 3-%-igen Zahlungsnachlasses als Rabatt oder als Skonto sei für die wirtschaftlichen Auswirkungen irrelevant.

Der Einwand, der Kunde verliere mit der sofortigen Bezahlung einen Zinsvorteil, greife nicht durch. Beim Erwerb von Arzneimitteln handele es sich um ein Bargeschäft des täglichen Lebens, zu dem es gehöre, dass nach dem Leitbild des Gesetzes die Leistungen sofort Zug-um-Zug zu erfüllen seien. Die sofortige Bezahlung sei die Regel, die Stundung die große Ausnahme. Vielmehr wäre umgekehrt zu prüfen, ob eine großzügige Rechnungsstellung, wonach der Kunde den Arzneimittelpreis erst Monate später begleichen müsse, die Gewährung einer Zugabe in Form eines unzulässigen Zinsvorteils darstellte.

Die Behauptung, die Gewährung des Skonto diene dazu, Außenstände von Kunden weitgehend zu verringern, greife nicht durch. Der insoweit beweisbelastete Beklagte habe keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür geliefert, dass ihm derartige Außenstände tatsächlich entstanden seien; die vorgelegten Rechnungen beträfen fast ausnahmslos einen einzigen Kunden. Zudem könnten Gegenstand der Lieferungen auch Kosmetik oder Nahrungsergänzungsmittel gewesen sein; es werde bestritten, dass die Rechnungen die Lieferung von Arzneimitteln zum Gegenstand gehabt hätten. Zudem könne dann, wenn der Beklagte aus einem Zeitraum von drei Jahren lediglich 13 offene Rechnungen vorweisen könne, kein verständliches Bedürfnis bestehen, rechtswidrige Maßnahmen zu ergreifen, um Zahlungsausfälle zu minimieren.

Die Einschränkung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Erheblichkeit, auf die sich der Beklagte stütze, habe in Wirklichkeit einen ganz anderen Hintergrund. So würden im Rahmen der Kundenbindungssysteme die Taler z. B. auch dann gewährt, wenn der Kunde längere Zeit auf das Arzneimittel habe warten oder sogar noch einmal in die Apotheke habe kommen müssen, um dieses abzuholen. In derartigen Fällen stünde dann tatsächlich nicht die Gewährung des Bonus-Taler für die Einlösung des Rezepts im Vordergrund, sondern die im Zusammenhang mit dem Einkauf erlittenen Unannehmlichkeiten. In diesem Fall nehme die Rechtsprechung an, es handele sich um einen Fall der Wiedergutmachung bzw. des Ausgleichs für die erlittenen Unannehmlichkeiten, der auch dann gewährt werden dürfe, wenn Gegenstand des Erwerbs preisgebundene Arzneimittel seien. Insoweit bestehe ein grundlegender Unterschied zum vorliegenden Fall: Während beim Modell des Beklagten der Kunde ex ante bereits wisse, dass er beim Erwerb preisgebundener Arzneimittel einen Vorteil erhalten werde, sei ihm dies bei der Gewährung von Vergünstigungen im Anschluss an erlittene Unannehmlichkeiten zunächst nicht bekannt.

Es liege auch keine unzulässige Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit vor. Bei der flächendeckenden Versorgung von Arzneimitteln handele es sich um ein hohes Gemeinwohlgut, weshalb viel weiter gehende Einschränkungen zulässig seien. Für die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung sei es unerlässlich, dass ein Patient, dem ein Arzneimittel verschrieben worden sei, sich dieses dort hole, wo er die schnellste und/oder beste Versorgung erhalte und nicht lange danach suche, wo er den größten wirtschaftlichen Vorteil erziele.

Es werde bestritten, das bei der Umstellung des Vergütungssystems für Apotheker im Jahr 2004 diese nicht mehr von der Vergütung leben könnten, welche die Arzneimittelpreisverordnung für die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel vorsehe. Hierfür habe der beweisbelastete Berufungskläger keinerlei Beweis angeboten. Zudem habe der Gesetzgeber zugleich die Position der Apotheker im Bereich der preisgebundenen Arzneimittel gestärkt, weil diese nunmehr statt einem prozentualen Anteil am Preis des Arzneimittels einen Fixbetrag zzgl. eines geringen prozentualen Aufschlags erhielten, was dazu führe, dass sich insbesondere bei den preisgünstigen Generika der Ertrag deutlich verbessert habe. Im Schnitt habe sich hierdurch die Ertragslage der Apotheker verbessert, insbesondere seien sie damit von den Kostensenkungsmaßnahmen der gesetzlichen Krankenkassen weitestgehend abgekoppelt worden.

Schließlich habe der Beklagte vorprozessual in seinen Schreiben vom 11.06.2009 (Anl. B 2, Bl. 50) auf ihre Abmahnung vom 03.06.2009 (Anl. K 2, Bl. 16) hin selbst angeführt, dass es ausschließlich um den Preiswettbewerb gehe (Zitat: Indes brauchen auch wir inländische Präsenzapotheken im Bereich der Rezeptbelieferung einen kleinen bezahlbaren Spielraum zur Preisdifferenzierung, da wir hier sonst der ausländischen Versand-Konkurrenz überhaupt nichts entgegensetzen können.).

Entgegen den Ausführungen des Beklagten finde die Spürbarkeitsschwelle bei Barrabatten keine Anwendung. Der Bundesgerichtshof habe sich ausschließlich aufgrund der Normenkonkurrenz zwischen § 78 Abs. 2 AMG einerseits sowie § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG andererseits dazu gezwungen gesehen, die Geringwertigkeitsschwelle zu übernehmen, weil es zu einem Wertungswiderspruch gekommen wäre, wenn bei der Bewerbung eines bestimmten Arzneimittels (= Produktwerbung i.S.d. HWG) die Gewährung einer geringwertigen Zugabe zulässig sei, während bei einer umfassenden Gewährung von Zugaben auf das gesamte Sortiment oder Teile des Sortiments diese nach § 78 Abs. 2 AMG untersagt werden könnte. Für die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG aufgeführten Barrabatte habe der Gesetzgeber jedoch eine abschließende Regelung getroffen, um derartige Wertungswidersprüche zu vermeiden und diese bei der Abgabe an Endverbraucher generell für unzulässig erklärt.

Soweit der Beklagte meine, es mache keinen Unterschied, ob die Rechnung direkt gekürzt oder zeitgleich ein Gutschein ausgegeben werde, sei dieser Ansatz schon deshalb falsch, weil der Gesetzgeber selbst in § 7 HWG diesen Unterschied mache. Zum anderen sei die Anlockwirkung durch einen Barrabatt auch größer als bei einem Bonus-Taler oder Ähnlichem. Der unmittelbare Preisvorteil sei nämlich der größtmögliche, während Zugaben eher unattraktiv seien, weil sich der Kunde quasi vorschreiben lassen müsse, was er erhalte und (etwa bei einem Bonus-Punkt oder Bonus-Taler) die Apotheke mehrfach aufsuchen müsse, um dann über den Sammeleffekt berechtigt zu sein, einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten, der dann in der Regel aber auch nicht in Geld bestehe, sondern lediglich in der Möglichkeit, in dieser Apotheke andere Produkte günstiger zu erwerben.

4.

Für das weitere Parteivorbringen wird auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (11.08.2011) eingereichten Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist jedoch nicht begründet, da die Klage - soweit nicht in erster Instanz bereits zurückgenommen - zulässig und begründet ist.

1.

Die Klage ist zulässig, da die Klägerin als Verband i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungsbefugt ist.

Die Vorschriften des § 8 Abs. 3 Nr. 2 u. 3 UWG haben eine Doppelnatur und regeln auch die Prozessführungsbefugnis (so die ständige Rechtsprechung, aus neuerer Zeit etwa BGH GRUR 2007, 610 Tz. 14 - Sammelmitgliedschaft V), sind also von Amts wegen zu prüfen (BGH, ebenda).

Bei der Klägerin wird allerdings in ständiger Rechtsprechung angenommen, sie erfülle die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, wobei sie die Anforderungen der Zugehörigkeit einer erheblichen Zahl von Unternehmen, die Waren oder Dienstleistungen in gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, bereits über die Mitgliedschaft der Industrie- und Handelskammern erfüllt; ein Verband, dem diese angehören, ist nämlich stets anspruchsberechtigt (BGH GRUR 1997, 758, 759 - Selbsternannter Sachverständiger; BGH NJW-WettbR 1996, 18; BGH NJW 1995, 724, 725 - Laienwerbung für Optiker; Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 8 Rn. 3.43; Fezer-Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 258).

2.

Die Klage ist auch begründet, da der geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Klägerin in dem vom Landgericht zugesprochenen Umfang zusteht.

Zu Recht hat das Landgericht angenommen, die Gewährung von 3 % Skonto auf Privatrezepte (ab 1.000 EUR pauschal 30 EUR Skonto) und auf die Rezeptgebühren verstoße gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung (§ 78 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 1, 3 Arzneimittelpreisverordnung), sei nach § 3, 4 Nr. 11 UWG wettbewerbswidrig und die entsprechende Ankündigung in der Werbung des Beklagten begründe infolgedessen gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG den geltend gemachten Unterlassungsanspruch, dessen Bejahung verfassungs- oder europarechtliche Bedenken nicht entgegenstehen.

Im Einzelnen:

a)

Zutreffend hat das Landgericht im Ausgangspunkt in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (insbesondere den am 09.09.2010 erlassenen fünf Urteilen in den Verfahren I ZR 193/07, I ZR 37/08, I ZR 98/08, I ZR 125/08 und I ZR 26/09) angenommen, die Arzneimittelpreisbindung für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel, deren Funktionsweise das Landgericht unter 1. der Entscheidungsgründe (LGU S. 7) im Anschluss an die genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 09.09.2010 (siehe etwa Tz. 16 des Urteils UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136) zutreffend dargestellt hat, werde auch dann verletzt, wenn der Apotheker für ein preisgebundenes Medikament zwar den korrekten Preis ansetzt, dem Kunden aber unmittelbar gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt, da der Gesetzgeber einen Preiswettbewerb auf der letzten Handelsstufe gerade verhindern will (so auch der Bundesgerichtshof in den genannten Entscheidungen, etwa GRUR 2010, 1136 Tz. 17 - Unser Dankeschön für Sie). Diese Auffassung entspricht auch der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 10.12.2009, 2 U 66/09, A & R 2010, 40, 45 unter 8. c der Gründe).

b)

Zu Recht hat das Landgericht in Anwendung dieser Grundsätze angenommen, dass die Einräumung der beworbenen Skonti gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung verstößt.

aa)

Dabei sind die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Sätze 2, 3 AMG (i.V.m. §§ 1 Abs. 1, Abs. 4; 3 Arzneimittelpreisverordnung) neben § 7 HWG anwendbar (BGH GRUR 2010, 1136 Tz. 21 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE). Zu Recht hat das Landgericht damit angenommen, bei Bejahung eines Wettbewerbsverstoßes nach §§ 3; 4 Nr. 11 UWG i. V. m. diesen Vorschriften könne es dahingestellt bleiben, ob auch ein Verstoß gegen § 7 HWG vorliege und es bedürfe deshalb auch keiner Stellungnahme zu den in diesem Zusammenhang aufgeworfenen europarechtlichen Fragen (LGU S. 11 unter Ziff. 6 der Entscheidungsgründe).

bb)

Soweit die Berufung gegen die Beurteilung des Landgerichts einwendet, dieses stelle fälschlich Skonti mit Rabatten gleich, so trifft es bereits nicht zu, wenn der Beklagte in diesem Zusammenhang behauptet, Skonti seien zu Zeiten des Rabattgesetzes anerkanntermaßen keine unzulässigen Preisnachlässe gewesen: Dies galt vielmehr nur für solche Skonti, die bei einem handelsüblich längeren Zahlungsziel als Vergütung für die vorzeitige Zahlung angesehen werden konnten und aufgrund dessen keinen unzulässigen Preisnachlass darstellten (Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 RabattG Rn. 71), was aber nichts daran ändert(e), dass der Sache nach Skonti geradezu ein Synonym für Barzahlungsrabatte, also Rabatte für sofortige Barzahlung dargestellt haben bzw. darstellen (s. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Rn. 2 vor § 1 Rabattgesetz). Solche Barzahlungsnachlässe bei unverzüglicher Zahlung (in bar oder in Barzahlung gleichkommender Weise, insbesondere durch Hingabe eines Schecks oder durch Überweisung) waren nach § 2 Satz 1 RabattG in Höhe von 3 % zulässig - aber eben nur, wenn dem nicht anderweitige Vorschriften, etwa die Preisbindungsvorschriften, entgegenstanden. Auch in der Literatur zu § 7 HWG werden Skonti wie selbstverständlich zu den Barrabatten gezählt (siehe etwa Gröning, Heilmittelwerberecht, 3. Aktualisierungslieferung, § 7 Rn. 38)

Unerheblich ist demgegenüber der vom Beklagten ins Feld geführte und tatsächlich dem Apotheker bei Verschreibungen insbesondere durch § 17 Abs. 4 Apothekenbetriebsordnung (siehe Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, 12. Erg.lieferung, Stand April 2010, § 17 Rn. 485; Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung, 8. Ergänzungslieferung Stand 2009, § 17 Rn. 169) auferlegte - von der Klägerin auch nicht in Frage gestellte - Kontrahierungszwang, denn anzustellen und entscheidend ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise - wie auch im Übrigen nach dem früheren Rabattgesetz (siehe nur Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 RabattG Rn. 37e) -, was die genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 09.09.2010 deutlich bestätigt haben (etwa Tz. 17 - 20 des Urteils in der Sache UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, GRUR 2010, 1036).

Beim Kauf bzw. der Abgabe von Arzneimitteln handelt es sich aber eben nicht um ein Geschäft mit einem handelsüblich längeren Zahlungsziel, vielmehr wird in aller Regel bei Einlösung eines Privatrezepts der Kaufpreis vom Kunden und bei einem Kassenrezept eine etwaige Zuzahlung vom Versicherten sofort (Zug-um-Zug) gegen Abgabe des rezeptierten Fertigarzneimittels bezahlt.

Unerheblich ist auch der Vortrag des Beklagten zu seiner (angeblichen und im Hinblick auf seine Ausführungen in seinem auf die Abmahnung hin verfassten Schreiben vom 11.06.2009, Anl. B 1, Bl. 50, auch nicht glaubhaften) Motivation, durch die Gewährung von Skonti mögliche Zahlungsausfälle vermeiden zu wollen. Ist nach der angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs angesichts der Maßgeblichkeit der wirtschaftlichen Betrachtungsweise entscheidend, ob der Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels aus Sicht des Kunden wirtschaftlich günstiger erscheint (BGH GRUR 2010, 1136 Tz. 17 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE), nicht hingegen, welche Motivation der Beklagte hat, so kommt es nicht darauf an, ob die Gewährung eines Barrabatts in Form eines Skontos, das objektiv zu einem Preiswettbewerb durch die Hintertür führt, subjektiv allein durch die Beabsichtigung eines solchen Preiswettbewerbs oder (ganz oder teilweise) durch andere Ziele, vorliegend die Vermeidung von Zahlungsausfällen (bei Privatrezepten) oder der vom Apotheker nach § 43 b Abs. 2 Satz 4 SGB V verlangten gesonderten schriftlichen Aufforderung zur Begleichung der Zuzahlung nach § 61 SGB V und des damit verbundenen Aufwands motiviert ist. Der Vortrag des Beklagten zu seiner (angeblichen und im Hinblick auf seine Ausführungen in seinem auf die Abmahnung hin verfassten Schreiben vom 11.06.2009, Anl. B 1, Bl. 50, auch nicht glaubhaften) Motivation, durch die Gewährung von Skonti mögliche Zahlungsausfälle vermeiden zu wollen, ist danach unerheblich.

Im Übrigen hat die Klägerin in erster wie zweiter Instanz zu Recht darauf hingewiesen, dass der Beklagte die behaupteten nachteiligen genannten Auswirkungen des Kontrahierungszwangs weder dargelegt noch in geeigneter Weise unter Beweis gestellt hat. Insbesondere zeigt der behauptete offene Gesamtbetrag von 5.288,46 EUR netto aus Rechnungen für den Zeitraum vom 01.01.2007 bis 31.12.2009 (Anl. B 9) schon deshalb nichts Relevantes auf, weil dieser Betrag für eine sinnvolle Bewertung ins Verhältnis zum - nicht vorgetragenen - Gesamtumsatz des Beklagten gesetzt werden müsste. Unabhängig davon ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass diese Summe für sich eher gering erscheint.

Anders gewendet: Ist nach den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 09.09.2010 eine Verletzung der Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung bereits dann gegeben, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, der Kunde aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile wie Einkaufsgutscheine (so im Fall UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, GRUR 2010, 1136), auch in Form von sog. Talern (so in den Fällen Bonus-Taler - I ZR 26/09 - und Bonussystem - I ZR 125/08), erhält oder ihm Bonuspunkte gutgeschrieben werden (mit welchen er entweder entrichtete Praxisgebühren in Höhe von 10 EUR erstattet bekommt oder dieser Betrag auf den Kaufpreis für ein nicht verschreibungspflichtiges Produkt angerechnet wird, so in der Sache Bonuspunkte, I ZR 98/08, GRUR 2010, 1133), weil auch diese den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen, so muss dies erst recht gelten, wenn eine vom Kunden zu erbringende Zahlung - wie vorliegend durch das Skonto - unmittelbar reduziert wird (so auch bereits Senat, Urteil vom 10.12.2009, 2 U 66/09, unter 8. c) der Gründe, A & R 2010, 40, 45).

cc)

Unerheblich ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch (etwa BGH GRUR 2010, 1136 Tz. 20 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE) - was bei der Skontierung der Rezeptgebühren (Zuzahlung) gesetzlich Versicherter relevant ist -, dass bei gesetzlich Versicherten kein Kaufvertrag zwischen diesen und der Apotheke zustande kommt, denn es genügt, dass Kassenpatienten zumindest einen Teil der Zuzahlung ersparen (nämlich 15 - 30 Cent, je nachdem, wie hoch die Zuzahlung ist, welche gem. § 61 SGB V mindestens 5 EUR und höchstens 10 EUR beträgt). Zu Recht hat das Landgericht im Anschluss an den Beschluss des OVG Lüneburg vom 20.06.2008 (13 ME 61/08, GRUR-RR 2008, 452, 453; in der Hauptsache bestätigt durch Beschl. v. 22.03.2011, 13 LA 157/09, A & R 2011, 139, ebenso Gröning, a.a.O., § 7 HWG Rn. 40) in diesem Zusammenhang ausgeführt, der Verstoß liege darin, dass der Beklagte die Zuzahlung nicht in vollem Umfang einziehe und er durch diesen wirtschaftlich von ihm getragenen Zuzahlungsverzicht der Abgabepreis des Arzneimittels wirtschaftlich geschmälert wird; der Apothekenabgabepreis als vom Apotheker als allein nach öffentlichem Recht vorgegebene und von ihm zu beachtende Größe ist der wirtschaftlichen Disposition des Apothekers gerade entzogen.

dd)

Schließlich kann sich der Beklagte auch nicht auf die vom Bundesgerichtshof in den genannten Entscheidungen lediglich erwogene, nicht aber definitiv bejahte Konstellation berufen, wonach ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein allenfalls dann keinen der Arzneimittelpreisbindung widersprechenden Vorteil darstellt, wenn der Einlösung des Gutscheins wesentliche Hindernisse entgegenstehen oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen musste (siehe etwa Tz. 18 des Urteils UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, GRUR 2010, 1136):

(1)

Während die erstgenannte Alternative bei einem Skonto wie bei jedem Barrabatt ersichtlich ausscheidet, kann entgegen der Darstellung des Beklagten auch nicht angenommen werden, dass der Vorteil (vorliegend in Form der Skontierung) in dem vom Bundesgerichtshof gemeinten Sinne aus anderem Anlass gewährt wird. Gemeint sind damit andere Fälle, wie die Zitierung der Entscheidung SAARTALER des OLG Hamburg (GRUR-RR 2007, 403) und der Anmerkung hierzu von Dembowski (in: PR-WettbR 9/2007, Anm. 3) durch den Bundesgerichtshof (ebenda) deutlich zeigt, nämlich solche Vergünstigungen, welche der Kunde nicht bloß wegen und aus Anlass der Einlösung des Rezeptes in der jeweiligen Apotheke erhält, die vielmehr von anderen Voraussetzungen abhängen (etwa: Artikel ist nicht vorrätig; Wartezeit von mehr als 20 Minuten für die Zubereitung eines Arzneimittels; Selbstabholung nach Nachlieferung) und die somit Entschädigungsprämien für Nachteile bzw. Aufwendungen des Patienten darstellen; es bedarf also eines Entschädigungs-Anlasses (so Gröning, a.a.O., § 7 HWG Rn. 42). Hierfür ist aber vorliegend nichts ersichtlich oder vorgetragen, und nach dem oben unter bb) Gesagten kann aufgrund der Üblichkeit sofortiger Zahlung durch den Apothekenkunden gerade nicht angenommen werden, dass es sich bei der Gewährung des Skontos um eine adäquate Gegenleistung für eine Leistung des Kunden in Form vorzeitiger Zahlung handelt; vielmehr liegt eine unzulässige Umgehung des durch die Arzneimittelpreisbindung bewirkten Barrabattverbots vor, welche auch nach der Entscheidung des OLG Hamburg unzulässig ist (a.a.O., 404).

(2)

Unabhängig von diesen Erwägungen scheitert die Anwendung der genannten Ausnahme bereits daran, dass vorliegend ein Barrabatt gewährt wird; die Ausnahme ist vom Bundesgerichtshof für einen solchen ersichtlich nicht gedacht, da er (ebenda) nur von einem Gutschein bzw. einer Gutscheinlösung spricht.

ee)

Die Annahme eines Verstoßes gegen die Vorgaben der §§ 78 Abs. 2 AMG; 1, 3 Arzneimittelpreisverordnung ist entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht verfassungswidrig, stellt insbesondere keinen Eingriff in dessen Berufsfreiheit (Art. 12 GG) dar.

(1)

Zu Recht nimmt der Beklagte an, es handele sich (nur) um einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit.

Eingriffe in diese sind nach der Stufentheorie des Bundesverfassungsgerichts (grundlegend das Apothekenurteil, BVerfGE 7, 377, 404 ff.) bereits dann, aber auch nur dann zulässig, wenn sie durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls legitimiert und im Übrigen verhältnismäßig sind (BVerfGE 7, 377, 405 f.; st. Rspr., siehe etwa die zahlr. Nachw. bei Sachs-Tettinger/Mann, Grundgesetz, 4. Aufl., Art. 12 Rn. 101 in Fn. 387).

(2)

An der Vereinbarkeit der Arzneimittelpreisbindung mit Art. 12 GG können in Anwendung dieser Maßstäbe keine ernsthaften Zweifel bestehen (so auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 08.07.2011, 13 ME 95/11 Rn. 25 in Juris: Einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit vermag der Senat schon im Ansatz nicht zu erkennen. Vielmehr erweisen sich die mit den Preisbindungsvorschriften und deren Umsetzung für den einzelnen Apotheker einhergehenden Beschränkungen ohne Weiteres als von vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigte Berufsausübungsregelungen.).

(a)

Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil unter 3. der Entscheidungsgründe (LGU S. 9 f.) verwiesen werden.

(b)

Wenn der Beklagte demgegenüber meint, an die Rechtfertigung des in der Preisbindung liegenden Eingriffs in die Berufsausübung seien höchste Anforderungen zu stellen, weil die freie Preisgestaltung eine der Grundvoraussetzungen der funktionierenden sozialen Marktwirtschaft sei, ist der damit angelegte Maßstab nach dem zu (1) Gesagten schon im Ansatz verfehlt, denn es genügt danach die - verhältnismäßige - Verfolgung vernünftiger Erwägungen des Gemeinwohl, und der Schutzzweck der Regelung, nämlich insbesondere die Sicherung der flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln (auf den die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besonders abstellt, siehe etwa BGH GRUR 2010, 1136 Tz. 16), stellt ohne Weiteres eine vernünftige Erwägung des Gemeinwohls dar.

(c)

Entgegen der Ansicht des Beklagten kann auch nicht angenommen werden, es fehle (zwischenzeitlich) an der Eignung der Regelung zur Erreichung der von ihr verfolgten Zwecke.

Soweit der Beklagte diese abstreitet, weil wegen der Reduktion der Vergütung des Apothekers für die Abgabe eines verschreibungspflichtigen Fertigarzneimittels im Jahr 2004, der grundsätzlichen Herausnahme aller nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel aus der Preisbindung, der Erhöhung des Krankenkassenabschlags und der Hinzufügung weiterer Ausnahmen von der Preisbindung die Regelung ihren Zweck der Sicherstellung einer flächendeckenden Versorgung nicht mehr erreichen könne und von der Vergütung, welche die Arzneimittelpreisverordnung für die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel, die preisgebunden seien, vorsähe, kein Apotheker leben könne, hat die Klägerin dies bestritten und - ohne dass der Beklagte dem entgegentreten wäre - vorgetragen, und zwar unter Vorlage der Anl. K 7 (Bl. 207 u. der Anl. B 1, Bl. 299) substantiiert, dass in den Jahren 2009 und 2010 immer noch mehr als 80 % des Umsatzes der Bundesdeutschen Apotheken auf preisgebundene Arzneimittel entfielen. Die geringe wirtschaftliche Bedeutung der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel war denn auch (mit) Anlass für den Gesetzgeber, diese von der Preisbindung auszunehmen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 22.03.2011, 13 LA 157/09, Rn. 10 in Juris).

Die Argumentation des Beklagten, der für seine bestrittene Behauptungen auch keinen Beweis angetreten hat, ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit der Regelung zur Preisbindung einschließlich der vom Beklagten genannten Neuerungen und Ausnahmen den ihm bei Berufsausübungsregelungen zustehenden weiten Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum (Sachs-Tettinger/Mann, a.a.O., Art. 12 Rn. 102 mit zahlr. Nachw. aus der Rspr. BVerfG in Fn. 388) überschritten hätte.

Hinzu kommt, dass die Arzneimittelpreisbindung neben dem Zweck der Sicherstellung einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln auch noch weitere - vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls darstellende - Zwecke verfolgt, nämlich den Schutz des Verbrauchers vor Überforderung, der einerseits die Berechtigung einer bestimmten Preisforderung nicht abschätzen kann, andererseits aber auf das Arzneimittel angewiesen ist; den Schutz des Verbrauchers vor willkürlicher Preisgestaltung, was aus wirtschaftlicher Sicht ein Gegengewicht zum Apothekenmonopol des § 43 Abs. 1 AMG darstellen soll und schließlich den Schutz der Apotheker vor einem die Erfüllung ihres Versorgungsauftrags gefährdenden ruinösen Preiswettbewerb (dazu Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, 67. Ergänzungslieferung, § 78 Anm. 1; MünchKomm zum Lauterkeitsrecht - Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 326; OVG Lüneburg, ebenda), zu deren Erreichung die Arzneimittelpreisbindung bei Berücksichtigung des weiten Einschätzungs- sowie Gestaltungsspielraums des zuständigen Gesetzgebers nach wie vor geeignet, erforderlich und verhältnismäßig ist.

Der Beklagte hat schließlich in seinem Schriftsatz vom 01.08.2011 (S. 4, Bl. 303) selbst vorgetragen, bei den apothekenpflichtigen, nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gehe der Verdienst des Apothekers gegen Null - also gerade nicht bei den hier in Frage stehenden verschreibungspflichtigen preisgebundenen Arzneimitteln -, so dass die Preisbindung für diese umso wichtiger und geeigneter erscheint, zu einer flächendeckenden Versorgung durch Apotheken beizutragen.

ff)

Gegen die Regelungen zur Arzneimittelpreisbindung bestehen auch keine europarechtlichen Bedenken; die Richtlinie 2001/83/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 06.11.2001 (Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel) steht diesen schon aufgrund deren Art. 4 Abs. 3, wonach die Richtlinienbestimmungen die Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedsstaaten hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise und ihrer Einbeziehung in den Anwendungsbereich der innerstaatlichen Krankenversicherungssysteme aufgrund gesundheitlicher, wirtschaftlicher und sozialer Bedingungen nicht berühren, nicht entgegen (siehe auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 08.07.2011, 13 ME 95/11 Rn. 22 in Juris).

c)

Der in der Skontogewährung liegende Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung ist nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG wettbewerbswidrig und begründet damit für die nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG nicht nur prozessführungsbefugte, sondern auch aktiv legitimierte Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch.

aa)

Die Bestimmungen der §§ 78 Abs. 2 Sätze 2 u. 3, Abs. 3 Satz 1 AMG; §§ 1 Abs. 1 u. 4; 3 Arzneimittelpreisverordnung stellen Marktverhaltensregelungen i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG dar (BGH GRUR 2010, 1136 Tz. 22 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE - mit zahlr. weiteren Nachw.).

bb)

Das beanstandete Verhalten des Beklagten ist auch geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern i.S.v. § 3 Abs. 1 UWG 2008 spürbar zu beeinträchtigen.

(1)

Hierzu kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil unter Ziff. 5 der Entscheidungsgründe (LGU S. 11) verwiesen werden. Gerade weil durch die Preisbindung ein Wettbewerb über den Preis grundsätzlich ausgeschlossen wird, sind auch relativ geringfügige Rabatte geeignet, auf das Kundenverhalten - nämlich darauf, welche Apotheke der Kunde aufsucht, um seine Rezepte einzulösen - Einfluss zu nehmen, zumal ein Großteil der Kunden bekanntlich zwischen mehreren räumlich nicht weit voneinander entfernten Apotheken an seinem Wohnort (oder Arbeitsplatz) wählen kann.

(2)

Das Berufungsvorbringen vermag keine andere Wertung zu rechtfertigen.

(a)

Soweit der Beklagte darauf abhebt, das Landgericht habe zu Unrecht der Entscheidung UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE (BGH GRUR 2010, 1136) entnommen, dass die Ausnahme des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG bei Barrabatten nicht greift, vermag dieser Einwand der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen:

Wie der Beklagte in diesem Zusammenhang selbst annimmt, hat der Bundesgerichtshof in dieser (und den o. g. vier anderen Entscheidungen des I. Zivilsenats vom 09.09.2010) klargestellt, dass Barrabatte, die entgegen der Vorschrift des Arzneimittelpreisrechts gewährt werden, grundsätzlich unzulässig sind (a.a.O., Tz. 20 u. 25). Bei den vorliegend in Frage stehenden Skonti handelt es sich nach dem oben zu b) Gesagten aber gerade um entgegen den Vorschriften des Arzneimittelpreisrechts gewährte unzulässige Barrabatte.

(b)

Zu Unrecht meint der Beklagte weiter, die Gewährung von Skonti sei als Zuwendung jedenfalls von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG gedeckt mit der Folge, dass nach dem vom Bundesgerichtshof in den Entscheidungen vom 09.09.2010 (etwa in Tz. 24 der Entscheidung UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, GRUR 2010, 1136) entwickelten Grundsatz, wonach bei gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 zulässigen Zuwendungen oder Werbegaben anzunehmen ist, dass der Wettbewerbsverstoß nicht geeignet sei, die Interessen von Marktteilnehmern in relevanter Weise i. S. v. § 3 UWG zu beeinträchtigen, und die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes aufgrund dessen ausscheidet.

Dieser Geringwertigkeitsvorbehalt (so die Bezeichnung von Mand, NJW 2010, 3681, 3684 f.) greift nämlich nur ein, wenn die Voraussetzungen einer der in § 7 Abs. 1 Satz 1 aufgeführten Ausnahmen erfüllt sind; nur dann besteht die Notwendigkeit, Wertungswidersprüche zwischen der wettbewerbsrechtlichen Betrachtung nach § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. den Vorschriften der Arzneimittelpreisbindung einerseits und dem Heilmittelwerberecht andererseits zu vermeiden. Diese Notwendigkeit besteht aber gerade nicht, soweit es um Barrabatte i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 a) HWG geht, denn derartige Rabatte sind gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Hs. 2 HWG generell unzulässig, soweit sie entgegen den Vorschriften des Arzneimittelpreisrechts gewährt werden (so der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 09.09.2010, etwa BGH GRUR 2010, 1136 Tz. 24 - Unser Dankeschön für Sie).

(c)

Gegen diese Differenzierung zwischen per sei unzulässigen (Bar- und Natural-) Rabatten nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UWG und anderen Zuwendungen bestehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken, insbesondere liegt entgegen der Ansicht des Beklagten hierin kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

Zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung genügt ein hinreichenden Grund (Differenzierungsgrund), wofür jede vernünftige, sachlich vertretbare und nicht sachfremde Erwägung in Betracht kommt (siehe nur Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 9. Aufl., Art. 3 Rn. 14 f. mit zahlr. Nachw. aus der Rspr. des Bundesverfassungsgerichts). Eine solche Erwägung liegt vorliegend bereits darin, dass die Nutzungsmöglichkeiten von Geld größer sind als die anderer Tauschmittel oder Gegenstände (so können Gutscheine i. d. R. nur bei der ausgebenden oder bestimmten anderen Stellen und/oder nur für bestimmte Waren eingelöst werden), weshalb Barrabatte den Preiswettbewerb der Apotheken spürbarer als andere Formen der Wertreklame tangieren (Mand NJW 2010, 3681, 3685). Aufgrund dessen wird auch in anderen Bereichen, in denen Preisvorschriften bestehen (etwa bei der Buchpreisbindung) zwischen Zugaben und Barrabatten unterschieden (siehe die Ausnahmen von der in § 3 Buchspreisbindungsgesetz angeordneten Preisbindung Buchspreisbindungsgesetz in dessen § 7 Abs. 4).

III.

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2.

Die Revision wird gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, nachdem bisher nicht ausdrücklich entschieden worden ist, dass Skonti gegen die Arzneimittelpreisbindung, wie sie vom Bundesgerichtshof in den Entscheidungen vom 09.09.2010 unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts ausgelegt wird, verstoßen, und in den genannten Entscheidungen auch nicht explizit ausgesprochen worden ist, dass die von ihm gezogene Parallelwertung zur Zulässigkeit nach § 7 Abs. 1 HWG (Stichwort: Geringwertigkeitsvorbehalt) für Barrabatte nicht gilt.

OLG Stuttgart:
Urteil v. 25.08.2011
Az: 2 U 21/11