Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 11. November 2004
Aktenzeichen: 1 K 9883/03

(VG Köln: Urteil v. 11.11.2004, Az.: 1 K 9883/03)

Tenor

Der Bescheid der RegTP vom 5. Dezember 2003 (Az. 00 0a-00-000/0 00.00.00) wird insoweit aufgehoben, als hierdurch ab dem 15. Dezember 2003 für die Leistungen O. -B.1 und O. -B.2 Entgelte ge-nehmigt werden, welche die für die Leistungen U. -B.1 und U. -B.2 genehmig-ten Entgelte übersteigen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte und die Beigeladene je zur Hälf-te. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Tatbestand Die Klägerin ist Betreiberin eines bundesweiten öffentlichen Festnetzes, in dem sie als Marktbeherrscherin Sprachtelefondienst anbietet. Die Beigeladene ist Eigentüme- rin eines regional begrenzten öffentlichen Teilnehmernetzes, in dem sie ebenfalls Sprachtelefondienst erbringt. Beide Netze sind seit längerem aufgrund einer Anord- nung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) zusam- mengeschaltet. Bislang wurden die Verbindungsentgelte der Zusammenschaltungs- partner (ICP-Entgelte) „reziprok", also in gleicher Höhe, vereinbart.

Abweichend davon beantragte die Beigeladene bei der RegTP, ihr für die Termi- nierung in ihr Netz (O. -B.1) und für die Zuführung aus ihrem Netz (O. -B.2) andere Entgelte (einheitlich 0,0418 EUR/Min.) zu genehmigen als für die entspre- chenden Leistungen der Klägerin (U. -B.1 und U. -B.2). Letztere wurden mit Bescheid vom 28. November 2003 (Gegenstand des Verfahrens 1 K 9964/03) wie folgt genehmigt:

Haupttarif (peak) Nebentarif (offpeak) Tarifzone I 0,0059 EUR/Min 0,0040 EUR/Min Tarifzone II 0,0096 EUR/Min 0,0064 EUR/Min Tarifzone III 0,0152 EUR/Min 0,0099 EUR/Min

Mit dem hier angefochtenen Bescheid vom 5. Dezember 2003 (00 0a-00-000/0 00.00.00) genehmigte die RegTP unter Abweisung des Antrages der Beigeladenen im Übrigen die Entgelte für die Zusammenschaltungsleistungen O. -B.1 und O. -B.2 bis zum 14. Dezember 2003 in Höhe der der Klägerin genehmigten Entgelte (reziprok) und ab dem 15. Dezember 2003, befristet bis längs- tens zum 31. Oktober 2004, mit folgenden, durchgehend um 0,0050 EUR/Min. über den unter dem 28. November 2003 genehmigten Tarifen der Klägerin liegenden Beträgen:

Haupttarif (peak) (Montag - Freitag von 9-18 Uhr) Nebentarif (offpeak) (Montag - Freitag 18 - 9 Uhr sowie an Samstagen, Sonntagen und bundeseinheitlichen Feiertagen von 0 bis 24 Uhr) Tarifzone I 0,0109 EUR/Min 0,0090 EUR/Min Tarifzone II 0,0146 EUR/Min 0,0114 EUR/Min Tarifzone III 0,0202 EUR/Min 0,0149 EUR/Min

Die RegTP stützt ihre Entscheidung auf § 39 2. Alt. TKG, ist aber abweichend von der darin enthaltenen Verweisung auf § 24 Abs. 1 TKG der Auffassung, die Ent- gelthöhe müsse sich nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ori- entieren. Vielmehr gelte diese Anforderung seit dem Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07.03.2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrich- tungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie), ABl. L 108/7 - mithin seit dem 25. Juli 2003 (Art. 18 Abs. 1 Zugangsrichtlinie) - nicht mehr für nicht markt- beherrschende Unternehmen. In Ermangelung sonstiger eindeutiger Maßstäbe stehe ihr ein Gestaltungsspielraum zu. Angemessen seien Entgelte, die um 35 bis 80 % über den vergleichbaren Tarifen des Marktbeherrschers lägen. Die ab dem 15. Dezember 2003 genehmigten Entgelte entsprächen - bezogen auf sämtliche Ta- rifzonen und -zeiten - einem durchschnittlichen „Zuschlag" in Höhe von ca. 73 % auf die Tarife der Klägerin. Der Entgeltermittlung lägen die Methode der „verzögerten Reziprozität", die Verwertung eines komplexen internationalen Tarifvergleichs sowie die Einschätzung zugrunde, dass bei den alternativen Teilnehmernetzbetreibern ein durchschnittlicher, nicht auf Effizienzmaßstäben beruhender Ist-Auslastungsgrad der Vermittlungstechnik von mindestens ca. 40 % bestehe.

Am 22. Dezember 2003 hat die Klägerin Anfechtungsklage erhoben und am glei- chen Tage einen Aussetzungsantrag (Az. 1 L 3152/03) gestellt.

Sie macht im Wesentlichen geltend, die angefochtene Entgeltgenehmigung ver- letze sie offensichtlich in ihren Rechten aus § 24 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 TKG. Die von der RegTP herangezogenen Bestimmungen der Zugangsrichtlinie verdrängten nicht die Entgeltvorschriften des TKG. Ersteren komme keine unmittelbare Geltung und somit kein Anwendungsvorrang gegenüber dem nationalen Recht des TKG zu, da sie weder inhaltlich unbedingt noch hinreichend bestimmt seien. Angesichts der Ein- deutigkeit der §§ 39 2. Alt. und 24 TKG lasse sich die Auffassung der RegTP auch nicht auf eine richtlinienkonforme Auslegung dieser Vorschriften stützen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der RegTP vom 5. Dezember 2003 (Az. 00 0a-00-000/0 00.00.00) insoweit aufzuheben, als hierdurch ab dem 15. Dezember 2003 für die Leistungen O. -B.1 und O. -B.2 Entgelte genehmigt werden, welche die für die Leistungen U. -B.1 und U. -B.2 genehmigten Entgelte übersteigen.

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte und die Beigeladene treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen und verteidigen den angefochtenen Bescheid in der Sache. Die Beklagte ist ferner der Ansicht, dass mit Ablauf der Geltungsfrist des angefochtenen Bescheides der Rechtstreit in der Hauptsache erledigt sei.

Die Kammer hat mit Beschluss vom 28. Januar 2004 die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Klage angeordnet, soweit durch den hier angefochtenen Bescheid ab dem 15. Dezember 2003 für die jeweiligen Leistungen O. -B.1 und O. - B.2 Entgelte genehmigt werden, welche die für die Leistungen U. -B.1 und U. -B.2 genehmigten Entgelte übersteigen. Die Beschwerde gegen diesen Be- schluss hat das OVG Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) mit Beschluss vom 3. Juni 2004 (Az. 13 B 337/04) zurückgewiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genom- men auf die Gerichtsakte.

Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig. Insbesondere hat sich der angefochtene Bescheid nicht durch Ablauf seiner Geltungsdauer erledigt. Er stellt weiterhin die rechtliche Grundlage da- für dar, dass die Beigeladene die während seiner Geltungsdauer in der durch ihn festgesetzten Höhe entstandenen Entgelte von der Klägerin fordern bzw. die Kläge- rin bereits bezahlte Entgelte nicht zurückfordern kann.

Die zulässige Klage ist auch begründet.

Die Klägerin hat den streitgegenständlichen Bescheid nur in dem aus dem Klageantrag ersichtlichen Umfang angefochten. Die im Schriftsatz vom 29. Oktober 2004 erfolgte „Konkretisierung" des Klagebegehrens stellte keine Klagerücknahme dar. Zwar konnte der in der Klageschrift vom 22. Dezember 2003 enthaltene Klageantrag eine uneingeschränkte Anfechtung des streitigen Bescheides nahe legen. Aus der Bezugnahme in der Klageschrift auf die Begründung des am selben Tag wie die Klage eingereichten Eilantrags ergibt sich jedoch unzweifelhaft, dass die Anfechtungsklage nicht weiter reichen sollte als das - dem konkretisierten Klagebegehren entsprechende eingeschränkte - Aussetzungsbegehren.

Der Bescheid der RegTP vom 5. Dezember 2003 ist im angefochtenen Umfang rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), weil er im maßgeblichen Zeitpunkt seines Erlasses den Anforderungen des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht entsprach und die Klägerin durch ihn in ihren Rechten ver- letzt wird. Das hat die Kammer bereits in ihrem im zugehörigen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ergangenen Beschluss entschieden. Dieser Beschluss ist in seinen tragenden Gründen vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) bestätigt worden.

VG Köln, Beschluss vom 28. Januar 2004 - 1 L 3152/03 -; OVG NRW, Beschluss vom 3. Juni 2004 - 14 B 337/04 -.

An der diesen Beschluss tragenden Rechtsauffassung hält die Kammer nach nochmaliger Überprüfung fest.

Nach § 39 2. Alt. TKG gelten für die Regulierung der Entgelte für die Durchführung einer - wie hier - angeordneten Zusammenschaltung nach § 37 TKG u.a. die §§ 24 und 27 TKG entsprechend.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist allerdings § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nicht verletzt. Das ergibt sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift, wo- nach Entgelte keine Aufschläge enthalten dürfen, die nur auf Grund der marktbeherrschenden Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) eines Anbieters auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind. Die Beigeladene, um deren Entgelte es vorliegend geht, ist nämlich - unstreitig - nicht marktbeherrschend.

Einschlägig ist vielmehr § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach sich Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Diese Vorschrift betrifft nicht nur Marktbeherrscher, sondern gilt auch für die reziproken Leistungen des nicht marktbeherrschenden Partners einer angeordneten Zusammenschaltung (1). Die Vorschrift wird weder unmittelbar noch im Wege der Auslegung durch Bestimmungen der Zugangsrichtlinie verdrängt (2). Durch ihre Nichtanwendung wird schließlich die Klägerin in ihren Rechten verletzt (3).

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. Urteil vom 25. Juni 2003 - 6 C 17.02 -, MMR 2003, 734 (738),

handelt es sich bei der in § 39 TKG ebenfalls enthaltenen Bezugnahme auf § 25 Abs. 1 TKG um eine Rechtsfolgenverweisung. Dies ergibt sich aus der Gesetzgebungsgeschichte, wonach durch die Einfügung der zweiten Alternative des § 39 TKG (Entgelte für die Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung nach § 37 TKG) bewusst eine Ausweitung des Geltungsbereichs der Entgeltregulierung auch auf nicht marktbeherrschende Unternehmen erfolgt ist.

Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Post und Telekommunikationsgesetz vom 12. Juni 1996, BT-Drs. 13/4864, S. 79,

Werden aber durch die Rechtsfolgenverweisung auf § 25 Abs. 1 TKG auch nicht marktbeherrschende Netzbetreiber erfasst, so muss dies ebenso für die Anwendbar- keit der anderen nach § 39 2. Alt. TKG entsprechend geltenden Vorschriften - also auch für § 24 TKG - gelten. Anderenfalls scheiterte die Realisierung einer mangels Einigung der Zusammenschaltungsparteien behördlich angeordneten Zusammen- schaltung (vgl. § 37 Abs. 1 TKG) und es fehlte an einem gesetzlichen Maßstab, um ein zu hohes ICP-Entgelt ablehnen zu können.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Juni 2004 a.a.O., S. 5 - 6 des Beschlussabdrucks.

2. Der mithin aufgrund der entsprechend geltenden Vorschrift des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG einschlägige Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung wird entgegen der Auffassung der RegTP nicht durch Regelungen der Zugangsrichtlinie verdrängt.

2.1 Zwar trifft zu, dass diese Richtlinie bis zum 24. Juli 2003 in nationales Recht umzusetzen war (Art. 18 Zugangsrichtlinie), was im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses (5. Dezember 2003) in Deutschland nicht geschehen ist. Doch haben die Bestimmungen dieser europäischen Richtlinie nicht den ihnen von der RegTP beigemessenen Inhalt.

Art. 8 Abs. 2 Zugangsrichtlinie sieht vor, dass die jeweilige nationale Regulierungsbehörde Betreibern, die aufgrund einer Marktanalyse nach Artikel 16 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl. L 108/33 als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf einem bestimmten Markt eingestuft wurden, im erforderlichen Umfang die in den Artikeln 9 bis 13 Zugangsrichtlinie genannten Verpflichtungen auferlegt. In Art. 8 Abs. 3 Zugangsrichtlinie heißt es u.a.: „Unbeschadet der Artikel 5 Absätze 1 und 2 ... erlegen die nationalen Regulierungsbehörden Betreibern, die nicht gemäß Absatz 2 eingestuft wurden, die in den Artikeln 9 bis 13 genannten Verpflichtungen nicht auf."

Art. 13 Abs. 1 Zugangsrichtlinie regelt schließlich, unter welchen Voraussetzun- gen die nationalen Regulierungsbehörden Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht „hinsichtlich bestimmter Arten von Zusammenschaltung ... Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise auferlegen" können. Für diesen Fall ergibt sich aus Art. 13 Abs. 3, dass die Preise an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren sind.

Aus diesen Bestimmungen lässt sich aber nicht entnehmen, dass ICP-Entgelte ohne weiteres von dem Erfordernis der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung befreit sein sollen. Vielmehr sprechen der Wortlaut des Artikel 8 Absatz 3 Zugangsrichtlinie („eingestuft wurden") und der systematische Zusammenhang mit seinem Absatz 2 dafür, dass der von der RegTP befürwortete Umkehrschluss erst dann gerechtfertigt sein kann, wenn ein Einstufungsverfahren für marktmächtige Betreiber überhaupt durchgeführt wurde. Das war aber im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung - und ist auch derzeit noch nicht - der Fall. Es spricht nichts dafür, dass Artikel 16 Absatz 3 Rahmenrichtlinie ohne vorherige Umsetzung in nationales Recht zu Lasten marktmächtiger Betreiber überhaupt angewendet werden kann. Abgesehen davon wurde eine solche Einstufung von der RegTP noch nicht vorgenommen. Es fehlt dafür sowohl an der vorherigen Durchführung einer Marktanalyse (Artikel 16 Absatz 1 Rahmenrichtlinie; Artikel 8 Absatz 1 Zugangsrichtlinie) als auch an einer Einstufungsentscheidung durch feststellenden Verwaltungsakt. Liegt aber noch keine formelle Einstufung der Klägerin als Betreiberin mit beträchtlicher Marktmacht vor, so hat auch das Fehlen einer ent- sprechenden Feststellung in Bezug auf die Beigeladene nicht die von Artikel 8 Absatz 3 Zugangsrichtlinie vorausgesetzte, die Anwendbarkeit des Artikels 13 Zugangsrichtlinie ausschließende Aussagekraft. Es ist im Gegenteil dann nicht einzu- sehen, weshalb nur die Entgelte der Klägerin nicht jedoch die Entgelte der Beigeladenen an Effizienzgesichtspunkten zu messen sind,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Juni 2004 a.a.O. S. 4 des Be- schlussabdrucks.

2.2 Unabhängig davon fehlt es an der unmittelbaren Geltung der genannten Bestimmungen.

Grundsätzlich sind europäische Richtlinien nach Artikel 249 Abs. 3 EGV nur für den Mitgliedstaat, an den sie gerichtet sind, verbindlich; dies zudem nur hinsichtlich des zu erreichenden Ziels, nicht jedoch in Bezug auf die Wahl der Form und der Mittel. Ausnahmsweise kann sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) der Einzelne gleichwohl unmittelbar gegenüber dem Staat auf nicht fristgerecht oder unzulänglich innerstaatlich umgesetzte Richtlinienbestimmungen berufen, wenn und soweit diese inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind,

vgl. u.a.: EuGH, Urteil vom 26. Februar 1986, Slg. 1986, 723 (748,749); Urteil vom 22. Juni 1989, Slg. 1989, 1839 (1870,1871); Urteil vom 23. Februar 1994, Slg. I 1994, 483 (502).

Es kann dahingestellt bleiben, ob die hier gegebene Situation, in der sich die RegTP zugunsten der Beigeladenen auf noch nicht umgesetzte Richtlinien stützt, überhaupt dem Fall gleich zu achten ist, dass sich ein Einzelner gegenüber dem Staat auf eine solche Richtlinie beruft. Ebenso kann auf sich beruhen, wie diese Rechtsprechung in dreipoligen Rechtsbeziehungen der vorliegenden Art anzuwenden ist, in denen sich die unmittelbare Heranziehung der Richtlinie nicht nur begünstigend, sondern wie hier in Bezug auf die Klägerin auch belastend auswirkt.

Denn unabhängig davon fehlt es jedenfalls an der hinreichenden Genauigkeit der in Rede stehenden Bestimmungen. Dieses Kriterium verlangt zwar keinen in jeder Hinsicht eindeutigen Regelungsinhalt, so dass etwa die Verwendung unbestimmter, aber auslegungsfähiger Rechtsbegriffe unschädlich ist. Erforderlich ist jedoch, dass sich der Rechtsgehalt der Richtlinienbestimmung mit der nötigen Sicherheit ermitteln lässt,

Jarass, Grundfragen der innerstaatlichen Bedeutung des EG- Rechts, S. 76, 77; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Rn. 163 zu Art. 249 EGV.

Das ist aber in Bezug auf die Frage, welcher Beurteilungsmaßstab für ICP- Entgelte von Betreibern ohne beträchtliche Marktmacht nach der Zugangsrichtlinie gelten soll, nicht der Fall. Sie ließe sich bei Zugrundelegung der Lesart der RegTP allenfalls negativ dahingehend beantworten, dass keine Kostenorientierung nach Maßgabe des Art. 13 Zugangsrichtlinie erfolgen soll. Ungeregelt bleibt aber auch dann die wesentliche Frage, welcher andere Beurteilungsmaßstab gelten soll. Art. 5 Abs. 3 Zugangsrichtlinie etwa, wonach Zusammenschaltungsbedingungen objektiv, transparent, verhältnismäßig und nichtdiskriminierend sein müssen, gibt dafür nichts her. Von einem Regelungsdefizit geht selbst die RegTP aus, wenn sie im angegriffenen Bescheid ausführt, ihr stehe „in Ermangelung sonstiger eindeutiger Maßstäbe" ein Gestaltungsspielraum zu und sie habe somit „angemessene, den berechtigten Interessen alternativer Teilnehmernetzbetreiber hinreichend Rechnung tragende Entgelte für Terminierungs- und Zuführungsleistungen" festzusetzen versucht. Für diese Vorgehensweise bietet die Zugangsrichtlinie keine, geschweige denn eine hinreichend genaue Ermächtigungsgrundlage. Erst recht gilt dies für die Erwägungen, mit denen die RegTP in Ausnutzung des in Anspruch genommenen Gestaltungsspielraums zunächst ermittelt, dass angemessene Entgelte „derzeit um 35 bis 80 % über den vergleichbaren Tarifen des Marktbeherrschers liegen", sodann unter Anwendung der nirgendwo normativ vorgegebenen Methode der „verzögerten Reziprozität" und eines internationalen Tarifvergleichs feststellt, dass sich ein mit den maßgeblichen Verkehrsmengen alternativer Teilnehmernetzbetreiber gewichteter Zuschlag von „ca. 52 %" errechnet, um schließlich zu dem Ergebnis zu gelangen, ein Zuschlag auf die Tarife der Klägerin in Höhe von „ca. 73 %" (über sämtliche Tarif- zonen im peak und offpeak) sei angemessen.

2.3 Schließlich lässt sich die für die Rechtmäßigkeit des Bescheides ausschlagge- bende Annahme einer § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG verdrängenden Wirkung der Zugangsrichtlinie auch nicht mit dem Gebot richtlinienkonformer Auslegung begründen. Denn abgesehen davon, dass - wie dargelegt - die Zugangsrichtlinie zur hier wesentlichen Frage des Entgeltmaßstabs gar keine hinreichend genaue abweichende Regelung und damit auch keinen Auslegungsmaßstab enthält, ist eine richtlinienkonforme Auslegung nur im Rahmen der innerstaatlichen Auslegungsregeln möglich,

vgl. Jarass, a.a.O., S. 93 bis 96; Nettesheim, a.a.O., Rn. 153 zu Art. 249 EGV.

Sie kommt also nicht in Betracht, wenn - wie in § 39 2. Alt. i.V.m. § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG - durch innerstaatliches Recht eindeutig geregelt ist, dass sich alle Zusammenschaltungsentgelte, also auch diejenigen nicht marktbeherrschender Zusammenschaltungspartner, an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall entgegen der Auffassung der RegTP wesentlich von der dem Beschluss des Gerichts vom 27. Juni 2003 - 1 L 1223/03 - zugrunde liegenden Rechtslage.

3. Durch die Nichtanwendung des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG wird die Klägerin fer- ner in ihren Rechten verletzt.

Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG keinen Drittschutz zugunsten von Wettbewerbern entfaltet,

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, DVBl. 2003, 403 (409),

weil ihr ein Hinweis auf Wettbewerber als ein sich von der Allgemeinheit unterscheidender Personenkreis fehlt.

Doch muss für die Entgeltregulierung im Fall einer angeordneten Zusammenschaltung nach § 39 2. Alt. TKG etwas anderes gelten, weil in diesem Fall der Entgeltgenehmigung der Kreis der in Betracht kommenden Wettbewerber auf den in der Anordnung nach § 37 Abs. 1 TKG bestimmten Zusammenschaltungspartner eingegrenzt ist. Dieser wird durch die Genehmigung des von ihm zu zahlenden ICP-Entgelts unmittelbar belastet und muss deshalb die Möglichkeit haben, dagegen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (Art. 19 Abs. 4 GG).

Ist nach alledem der umstrittene Bescheid im angefochtenen Umfange rechtswidrig und verletzt er die Klägerin in ihren Rechten, kann im vorliegenden Rechtsstreit offen bleiben, ob ein das Tarifniveau der Klägerin übersteigendes ICP-Entgelt bei Anlegung des richtigen Maßstabes des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG ganz oder teilweise hätte genehmigt werden können. Eine solche Prüfung muss grundsätzlich von der RegTP als spezialisierter Fachbehörde vorgenommen werden. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn und soweit jetzt schon zweifelsfrei feststünde, dass der Beigeladenen im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts zustand. Das ist aber schon deshalb nicht der Fall, weil - wie im Bescheid ausführlich dargelegt wird - die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV entsprechen und der Entgeltantrag der Beigeladenen nach Auffassung der RegTP deshalb gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV aus formellen Gründen hätte abgelehnt werden können.

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu Lasten der Beklagten für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Gerichtsverfahren auf Seiten der Beklagten gestanden hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V. mit § 709 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 Satz 1, § 150 Abs. 13 TKG in der Fassung vom 22. Juni 2004, BGBl. I S. 1190 - TKG 2004 -.

VG Köln:
Urteil v. 11.11.2004
Az: 1 K 9883/03