Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 8. Juli 1994
Aktenzeichen: 6 U 68/93

(OLG Köln: Urteil v. 08.07.1994, Az.: 6 U 68/93)

Kartellrechtliche Vorfrage; zuständiges Berufungsgericht 1. Hängt der Ausgang eines Rechtsstreits, in dem der geltend gemachte (Haupt-)Anspruch nicht kartellrechtlicher Natur ist (hier: Wettbewerbsrechtsstreit), von der Entscheidung über eine kartellrechtliche Vorfrage ab, darf das nach den §§ 87, 89, 92, 93, 94 GWB zuständige Kartellgericht über Hauptanspruch und kartellrechtliche Vorfrage einheitlich entscheiden; es ist nicht gehalten, den Streit über die Hauptsache auszusetzen (§ 96 GWB) und über die kartellrechtliche Vorfrage gesondert in einem selbständigen (Feststellungs)Verfahren zu befinden. 2. Wird gegen ein Urteil, in dem das Landgericht, das für Kartellrechtsentscheidungen zuständig ist, über einen nicht kartellrechtlichen Hauptanspruch und inzidenter über die entscheidungserhebliche Vorfrage befunden hat, Berufung eingelegt, ist für die Entscheidung über das Rechtsmittel ausschließlich das nach den §§ 92, 93, 94 GWB zu bestimmende Kartell-OLG (Kartellsenat) zuständig, auch wenn das Landgericht - formal oder der Sache nach - nicht "als Kartellkammer" tätig geworden ist. Wird in einem solchen Falle die Berufung bei dem allgemein zuständigen OLG eingelegt, das nicht Kartellgericht i.S. von §§ 92, 93, 94 GWB ist, erfolgt - auf Antrag - Verweisung gem. § 281 ZPO.

Gründe

Dem Antrag der Klägerin war gemäß § 281 ZPO zu entsprechen,

nachdem das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung

zulässigerweise zu einer kartellrechtlichen Vorfrage Stellung

bezogen hat, von deren Beantwortung auch nach Auffassung des

Senates die Entscheidung über die geltendgemachten

(wettbewerbsrechtlichen) Ansprüche abhängt.

Da das Landgericht seinerseits Kartellgericht im Sinne von § 87

GWB ist (vgl. § 89 GWB i.V.m. § 2 der Verordnung über die Bildung

gemeinsamer Kartellgerichte vom 02.10.1990 - Gesetz- und

Verordnungsblatt NW Nr. 61 vom 14.11.1990, Seite 579), war das

Landgericht nicht gehalten, seine Entscheidung über die

kartellrechtliche (Vor-) Frage separat von der

wettbewerbsrechtlichen (und unter Aussetzung des bei ihm

rechtshängigen Verfahrens) zu treffen (vgl. hierzu Karsten Schmidt

in Immenga/Mestmäcker § 96 Rdnr. 8; WuW/E BGH 354, 355 f -

Gärungsgetränke). Ein Verfahrensmangel, der eine Zurückverweisung

gemäß § 539 ZPO rechtfertigen könnte, liegt daher nicht vor.

Nach Ansicht des Senats zutreffend hat das Landgericht erkannt,

daß der Beklagten ein Wettbewerbsverstoß im Sinne von § 1 UWG mit

daraus resultierenden Unterlassungs- und weitergehenden

Folgeansprüchen nur angelastet werden kann, wenn diese durch ihre

Remailing-Aktivitäten gegen den in § 2 PostG festgeschriebenen

Beförderungsvorbehalt zu Gunsten der Klägerin verstoßen hätte.

Stellte sich jedoch die Berufung der Klägerin auf § 2 PostG unter

gemeinschaftsrechtlichem Blickwinkel (Art. 90 Abs. 1 i.V.m. Art. 86

Abs. 1 EWG-Vertrag) als rechtsmißbräuchliche Ausnutzung einer

beherrschenden Stellung auf dem gemeinsamen Markt oder auf einem

wesentlichen Teil desselben dar und könnte sich die Klägerin aus

diesem Grunde gegenüber der Beklagten und ihrer Remailing-Tätigkeit

nicht auf § 2 PostG stützen, entfielen zwangsläufig alle aus § 1

UWG hergeleiteten Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte auf

Unterlassung dieser Tätigkeit, der Werbung hierfür, auf

Schadensersatz und auf Erteilung von Auskünften. Streitet hingegen

§ 2 PostG auch unter gemeinschaftsrechtlichem Blickwinkel zu

Gunsten der Klägerin, läge in einem Verstoß hiergegen zugleich ein

wettbewerbswidriges Verhalten im Sinne von § 1 UWG, wie bereits das

Landgericht zutreffend erkannt hat.

Die Entscheidung über diese kartellrechtlichen Vorfragen ist für

den vorliegenden Fall ausschließlich dem Landgericht Köln (1.

Instanz) und dem Oberlandesgericht Düsseldorf (2. Instanz)

zugewiesen (§§ 97, 89, 87, 92, 93, 94 i.V.m. der VerordnungNW 1990

a.a.O.).

Die Entscheidung des zuständigen Spezialsenates ist nach

Auffassung des erkennenden Senates auch nicht deshalb entbehrlich,

weil etwa bereits aus nicht kartellrechtlichen Gründen der Klage

der Erfolg zu versagen ist.

Eine solche Annahme wäre allerdings gerechtfertigt, wenn die

Klägerin gegenüber der Beklagten vertraglich - gerade auch - für

die hier streitigen Remailing-Aktivitäten auf ihr

Beförderungsmonopol verzichtet hätte (§ 2 Abs. 4 PostG). Entgegen

der von der Beklagten hierzu vertretenen Rechtsauffassung läßt sich

aber ein derartiger Verzicht, der die Tätigkeit der Beklagten

rechtfertigen könnte, nach Ansicht des Senates nicht

feststellen.

Zwar hat der Bundesminister für Post- und Fernmeldewesen mit dem

Bundesverband der internationalen Kurierdienste im Jahre 1984 eine

Óbereinkunft erzielt, in der die ... hinsichtlich

der Kurierdienste auf ihren Beförderungsvorbehalt verzichtet hat;

dieser Verzicht bezog sich jedoch nicht auf das hier

streitgegenständliche Remailing. Das ergibt sich schon ohne jeden

Zweifel aus dem Briefwechsel zwischen den Parteien vom 30.11.1984

und vom 18.12.1984 (Anlagen KE 1 und KE 2). Danach bezog sich die

Ausnahmeregelung nur auf besonders schnelle und zuverlässige

Beförderung von Tür zu Tür, wobei die Kuriere die einzel

nachgewiesene Sendung ständig zu begleiten hatten. Für alle anderen

Arten der Beförderung hat sich der Bundesminister ausdrücklich

vorbehalten, sich auf den Beförderungsvorbehalt zu berufen. Schon

nach dem klaren Wortlaut ist somit das Remailing der hier

streitigen Art von der Óbereinkunft nicht erfaßt.

Auch eine ergänzende Vertragsauslegung verhilft der Beklagten

hier nicht zu Erfolg. Aus dem eindeutigen Wortlaut läßt sich auf

die hierbei erforderliche Vertragslücke nicht schließen. Zwar ist

richtig, daß sich - ausnahmsweise - eine solche "Lücke" auch erst

nachträglich als Folge spezifischer Fortentwicklungen der Dinge

ergeben kann. Indessen verbietet sich eine Schließung einer

derartigen späteren Lücke im vorliegenden Falle bereits deshalb,

weil im Jahre 1984 Ausnahmen von § 2 PostG nur in ganz engen

Grenzen zugelassen und die Beförderung gerade von Massensendungen,

also von Sendungen, die beim Remailing die entscheidende Rolle

spielen, ausdrücklich verboten worden sind.

Schließlich sind auch keine konkreten und verwertbaren

Anhaltspunkte für einen Verzicht auf den Beförderungsvorbehalt

durch Individualzusage des damaligen Bundes-Postministers oder für

ein duldendes Zuwarten seitens der Klägerin geliefert worden, so

daß auch hieraus - sei es unmittelbar, sei es mittelbar über § 242

BGB - eine Freistellung der Tätigkeit der Beklagten nicht

abgeleitet werden kann.

Da sich nach alledem, auch wenn man das übrige - pauschale -

Vorbringen der Beklagten mit einbezieht, aufgrund des

innerstaatlichen Normensystems unter wettbewerbsrechtlichen

Aspekten das von der Beklagten betriebene Remailing nicht

rechtfertigen läßt, kann ihre Rechtsverteidigung nur Erfolg haben,

wenn aufgrund des supranationalen Kartellrechts der Europäischen

Union den deutschen Behörden und Gerichten eine Anwendung des § 2

PostG (Beförderungsvorbehalt für die Klägerin) versagt ist. Die

Entscheidung hierüber ist aber ausschließlich den Kartellgerichten

und - im Falle der Vorlage nach Artikel 177 EWG-Vertrag durch diese

- dem Europäischen Gerichtshof vorbehalten.

Ob im Einzelfall auch ein Nichtkartellgericht berufen sein kann,

kartellrechtliche Fragen zu bescheiden, kann im vorliegenden

Rechtsstreit dahinstehen, da die hierfür erforderlichen

Voraussetzungen nicht vorliegen. Die entscheidungserhebliche

Vorfrage zu § 2 PostG ist weder höchstrichterlich entschieden noch

läßt sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und/oder

des Europäischen Gerichtshofes die aufgeworfene kartellrechtliche

Frage ohne weiteres und zweifelsfrei beantworten ("acte clair"

-Doktrin, vgl. Berthold, GWB, § 96 Rdnr. 3; Karsten Schmidt a.a.O.

§ 96 Rdnr. 22).

Der Senat verkennt nicht, daß das Landgericht nicht - formal -

als Kartellgericht entschieden hat und daß der vorliegende

Rechtsstreit - objektiv - nicht insgesamt als "Kartellsache" im

Sinne der §§ 87, 92 GWB qualifiziert werden kann, da der

Hauptanspruch aus dem UWG hergeleitet wird (a.A. allerdings Karsten

Schmidt a.a.O. § 92 Rdnr. 13). Zur Vermeidung "widersinniger

Ergebnisse" (BGHZ 31, 162, 166) sieht sich der Senat aber

gleichwohl gehalten, dem Verweisungsantrag der Klägerin zu

entsprechen. Ließe er nämlich eine Verweisung nicht zu, müßte er

gemäß § 96 Abs. 2 GWB das vorliegende Verfahren aussetzen und die

Entscheidung der für Kartellsachen zuständigen Gerichte abwarten,

obwohl in erster Instanz das zuständige Gericht (Landgericht Köln)

bereits entschieden hat (und nunmehr neuerlich im Wege des

Feststellungsverfahrens mit der Sache befaßt werden müßte). Eine

solche Konsequenz entspricht nicht der Intention des Gesetzes;

vielmehr gebührt in der Rechtsmittelinstanz bei einer derartigen

Konstellation dem Kartellrechtsspruchkörper der

Entscheidungsvorrang (BGHZ a.a.O.; siehe ferner BGHZ 49, 33, 37;

71, 367 ff, 377; Karsten Schmidt, Betriebs-Berater 1976, 1285 f;

ders Betriebs-Berater 1976, 1051 ff; ders NJW 1977, 10 ff; Karsten

Schmidt in Immenga/Mestmäcker, § 87 Rdnr. 11; § 92 Rdnr. 13; § 96

Rdnr. 8, 9).

OLG Köln:
Urteil v. 08.07.1994
Az: 6 U 68/93