Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 7. April 2011
Aktenzeichen: I-6 U 7/10
(OLG Düsseldorf: Urteil v. 07.04.2011, Az.: I-6 U 7/10)
Für ein sittenwidriges Handeln im Sinne von § 826 BGB reicht allein der Umstand, dass sich der Täter wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Marktmanipulation gemäß §§ 38 Abs. 2, 39 Abs. 2 Nr. 11, 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG durch die Herausgabe einer irreführenden Pressemitteilung strafbar gemacht hat, noch nicht aus. Es müssen vielmehr weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Täters als sittenwidrig, d.h. als einen Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden erscheinen lassen. Das ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn der Täter mit der Pressemitteilung nur einem aus seiner Sicht unberechtigten Gerücht auf dem Kapitalmarkt entgegen treten wollte, mit einer tatsächlich bevorstehenden Existenzkrise des von der Pressemitteilung betroffenen Unternehmens aber nach den Umständen noch nicht rechnen musste.
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 25. November 2009 verkün-dete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - Einzelrichter - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
A.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten - einem Kreditinstitut in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft - Schadensersatz aus eigenem und abgetretenem Recht für Verluste, die ihr und ihrem Ehemann im Zusammenhang mit dem Erwerb von Aktien der Beklagten aus der Verletzung von kapitalmarktrechtlichen Informationspflichten im Hinblick auf die Auswirkungen der sog. "Subprime"-Krise in den Vereinigten Staaten auf ihr Unternehmen durch die Organe der Beklagten entstanden sein sollen.
Der Ehemann der Klägerin, der seine sämtlichen Ansprüche in diesem Zusammenhang mit Vereinbarung vom 19. Juni 2008 (Anlage K 26.1) an die Klägerin abgetreten hat, erwarb im Jahre 2007 die folgenden Inhaberaktien der Beklagten (ISIN …) für das gemeinsame Wertpapierdepot der Eheleute bei der A-Bank:
am 02. März 2007 - Valuta: 06. März 2007 - 83 Aktien zu einem Gesamtpreis von 2.392,00 € (= 83 Stück x 28,70 € + 9,90 Provision( (Anlage K 26.2-1),
am 14. Mai 2007 - Valuta: 16. Mai 2007 - 127 Aktien zu einem Gesamtpreis von 3.651,36 € (= 127 Stück x 28,65 € + 2,91 € Courtage + 9,90 € Provision( (Anlage K 26.2-2),
am 26. Juli 2007 - Valuta: 30. Juli 2007 - 140 Aktien zu einem Gesamtpreis von 3.199,00 € (= 140 Stück x 22,85 € + 9,90 € Provision( (Anlage K 26.2-3).
Der Wiederverkauf sämtlicher insgesamt 350 Aktien am 09. April 2008 - Valuta: 11. April 2008 - (Anlage K 26.3) erbrachte nur noch einen Nettoerlös von 1.274,60 € (= 350 Stück x 3,67 € - 9,90 € Provision(.
Den sich daraus ergebenden Differenzbetrag von 7.977,60 € (= 2.392,00 € + 3.651,36 € + 3.199,00 € - 1.274,60 €(, mindestens aber einen sich auf der Grundlage eines für den Fall einer ordnungsgemäßen Information der Kapitalmärkte unterstellten "fair value" von 4,77 € pro Aktie der Beklagten ergebenden Kursdifferenzschaden von 7.550,15 € (= (28,70 € - 4,77 €) x 83 + (28,65 € - 4,77 €= x 127 + (22,85 € - 4,77 €) x 140( verlangt die Klägerin von der Beklagten ersetzt.
Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen sämtlicher Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und wegen der Begründung Bezug genommen wird, soweit die hier getroffenen Feststellungen davon nicht abweichen, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
I. Mit ihrer Berufungsbegründung wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht insbesondere geltend:
1. Das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen.
a) Das angefochtene Urteil sei schon deshalb verfahrensfehlerhaft ergangen, weil es sich unter Verstoß gegen § 313 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. Abs. 3 ZPO auf die ungeprüfte Übernahme der Entscheidungsgründe zweier Urteile der 7. und 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 04. August 2009 - 7 O 273/08 - und vom 27. August 2009 - 8 O 265/08 - in Parallelverfahren beschränke, ohne die teilweise entscheidungserheblichen Unterschiede in dem jeweiligen Sachvortrag der Beteiligten zu beachten. Insbesondere der in dem Verfahren 7 O 273/08 festgestellte Sachverhalt weiche in mehrfacher, von ihr bereits in ihren durch den Beschluss des Landgerichts vom 24. Februar 2010 zurückgewiesenen Anträgen auf Tatbestandsberichtigung vom 18. Dezember 2009 und 28. Dezember 2009 gerügter Hinsicht von dem hier maßgeblichen Sachverhalt ab.
b) Ein weiterer Verfahrensfehler sei darin zu sehen, dass das Landgericht das Verfahren nicht mit Rücksicht auf das zwischenzeitliche Strafverfahren gegen den früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten bei dem Landgericht Düsseldorf gemäß § 149 Abs. 1 ZPO ausgesetzt habe.
c) Zu Unrecht habe das Landgericht auch von einer Vorlageanordnung gemäß § 142 Abs. 1 ZPO hinsichtlich des internen, im Auftrag der Beklagten erstellen Gutachtens der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B. vom 12.Oktober 2007 abgesehen, das die Beklagte nach wie vor geheim zu halten versuche, aus dem aber wie sich schon anlässlich einer zweifachen, ihr dennoch gelungenen Einsichtnahme in dieses Gutachten gezeigt habe - entscheidende Informationen über die der Beklagten zur Last gelegten Rechtsverletzungen zu entnehmen seien.
2. Ungeachtet der genannten Verfahrensfehler sei die Abweisung der Klage auch in der Sache nicht gerechtfertigt.
a) Das Landgericht habe einen Anspruch auf Ersatz des ihr entstandenen Schadens wegen einer unterlassenen öffentlichen Bekanntmachung von Insiderinformationen gemäß § 37b WpHG zu Unrecht verneint.
aa) Entgegen der - für sie unter Berücksichtigung ihres umfassenden Tatsachenvortrages in der ersten Instanz überraschenden - Ansicht des Landgerichts habe sie schlüssig dargelegt, dass es sich bei dem Engagement der Beklagten auf dem US-Hypothekenmarkt um ein neues Kerngeschäftsfeld gehandelt habe, dass von dieser nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Form offenbart worden sei.
Wie von ihr schon in erster Instanz ausführlich dargelegt und unter Beweis gestellt, sei aus den bis zum Zeitpunkt des Kaufs der streitgegenständlichen Papiere erhältlichen Geschäftsberichten der Beklagten in keiner Weise zu entnehmen und auch sonst nicht öffentlich bekannt gewesen, dass diese (1) am US-Hypothekenmarkt insbesondere in dessen Subprime-Sektor - (2) über eine eigene, von ihr per "Autopilot" gesteuerte Zweckgesellschaft (3) Verbriefungsgeschäfte vorgenommen und dieser Zweckgesellschaft, die (4) über kein nennenswertes Eigenkapital verfügte, außerhalb der Bilanz geführte Haftungszusagen sowohl (5) für kurzfristige Liquiditätsengpässe ("Liquiditätslinien") wie auch (6) für dauerhafte Kreditausfallrisiken in mehrfacher Höhe ihres Eigenkapitals ("Credit Enhancements") gegeben habe, die sie (7) im Ernstfall selbst zu bedienen keinesfalls in der Lage gewesen sei.
Die hiervon abweichenden Feststellungen des angefochtenen Urteils seien nur dadurch zu erklären, dass das Landgericht seiner Entscheidung fälschlich nicht den maßgeblichen (Konzern-)Geschäftsbericht 2006/2007 in seiner ursprünglichen Fassung vom 28. Juni 2007, sondern erst die geänderte Version dieses Geschäftsberichts von Februar 2008 (Anlagen K 1 und B 1) zugrunde gelegt habe. Selbst wenn die notwendigen (Sekundär-)Informationen, die über die in dem ursprünglichen Geschäftsbericht nur enthaltenen (Primär-)Informationen über die "Eventualverbindlichkeiten" der Beklagten weit hinausgingen - auch schon dort ausgewiesen gewesen wären, hätte dies außerdem deren Adhoc-Publizitätspflichten gemäß §§ 13, 15 WpHG nicht entfallen lassen.
bb) Das in dem angefochtenen Urteil für die Abweisung der Klage weiter herangezogene Argument, der Klagevortrag sei in Bezug auf eine Publizitätspflicht der Beklagten auch deshalb nicht schlüssig, weil deren Engagement auf dem US-Hypothekenmarkt noch bis Ende Juli 2007 keine Risiken, sondern im Gegenteil sogar noch erhebliche Gewinnchancen geboten habe, die eine Gewinnwarnung noch nicht gerechtfertigt hätten, offenbare in zumindest zweifacher Hinsicht ein grundlegendes Fehlverständnis im Hinblick auf den Umfang und den Zweck der Publizitätspflichten des WpHG.
aaa) Zum einen bestünden die Publikationspflichten gemäß den §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG richtigerweise nämlich keineswegs nur beim Auftreten von erheblichen Risiken und Gefahren. Zu publizieren seien vielmehr sämtliche - möglicherweise zunächst vollkommen wertneutralen - nicht öffentlich bekannten Umstände, die ein verständiger Anleger bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde, insbesondere also auch die vorstehend im Einzelnen aufgezählten Umstände, bereits unabhängig von den sich zum jeweiligen Zeitpunkt daraus konkret ergebenden Risiken.
bbb) Außerdem sei auch die in dem angefochtenen Urteil ungeprüft übernommene Behauptung der Beklagten falsch, wonach deren Existenzkrise im Juli 2007 nur dadurch ausgelöst worden sei, dass ihr die C-Bank am 27. Juli 2007 völlig unerwartet die von ihr eingeräumten Kreditlinien gesperrt habe und sie sich daher nicht mehr habe refinanzieren können. Tatsächlich sei die Sperrung der Kreditlinien durch die C-Bank allenfalls ein Symptom für die Existenzkrise der Beklagten gewesen. Deren wirkliche Ursachen hätten jedoch in dem gemessen an ihrem Eigenkapital weit überdimensionierten Volumen des Engagements der Beklagten auf dem US-Hypothekenmarkt und insbesondere in den in diesem Zusammenhang bestehenden Haftungsmechanismen gelegen.
Aufgrund dieser Haftungsmechanismen habe die Beklagte nicht nur für die kurzfristige Überbrückung von Liquiditätsengpässen (Haftungsfall des sog. "shortfall drawing"), sondern auch für dauerhafte Ausfallrisiken (Haftungsfall des sog. "downgrade drawing") gehaftet, wobei sie gerade für die am schlechtesten gerateten Papiere in dem Portfolio des R-Conduits habe einstehen müssen und ihr Eigenkapital für die so übernommene Haftung viel zu niedrig gewesen sei. Entgegen dem Vortrag der Beklagen seien die bestehenden Ausfallrisiken nicht schon seit Jahren auf die D-Bank ausgelagert gewesen. Die von dieser scheinbar übernommene Haftung sei nämlich durch ein Rücktrittsrecht ("special disposal right") vollständig entwertet gewesen, mit der Folge, dass die Beklagte bei jedem Downgrading einer Tranche in dem Portfolio des R-Conduits faktisch sofort in voller Höhe und unmittelbar ergebniswirksam die Haftung für die entsprechende Tranche habe übernehmen müssen.
cc) Entgegen der unzutreffenden Auffassung des Landgerichts sei die Herausgabe einer Adhoc-Mitteilung durch die Beklagte über die E. und deren Aktivitäten auch nicht deshalb entbehrlich gewesen, weil eine Einbeziehung des R-Conduits in den Jahresabschluss der Beklagten nicht geboten gewesen sei. Richtigerweise sei eine Konsolidierung des R-Conduits jedenfalls nach den einschlägigen Vorschriften der IAS/IFRS notwendig gewesen, nach denen die Beklagte seit dem Geschäftsjahr 2005/2006 bilanziert habe. Wie die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B. in ihrem Gutachten vom 12. Oktober 2007 zutreffend erkannt habe, seien sowohl die Nichteinbeziehung des R-Conduits in den ursprünglichen Jahresabschluss 2006/2007 der Beklagten wie auch das dafür von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft F. zunächst uneingeschränkt erteilte Testat fehlerhaft gewesen.
dd) Auch die subjektiven Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 37b Abs. 1 WpHG lägen vor, denn die Beklagte habe nicht in der gemäß § 37b Abs. 2 WpHG erforderlichen Art und Weise dargelegt und bewiesen, dass die Nichtherausgabe der erforderlichen Adhoc-Mitteilungen nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruhe.
b) Entgegen dem angefochtenen Urteil sei ihr Anspruch auf Schadensersatz auch gemäß § 37c WpHG begründet, denn die von der Beklagten am 14. Februar, 16. Mai, 28. Juni und vor allem am 20. Juli 2007 herausgegebenen Pressemitteilungen hätten vorsätzlich unrichtige Insiderinformationen enthalten. Dass es sich dabei angeblich nicht um förmliche Adhoc-Mitteilungen im Sinne des WpHG gehandelt habe, stehe einer Haftung nicht entgegen. Gerade der vorliegende Fall mache deutlich, dass die Vorschrift des § 37c WpHG zur Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten auch auf einfache Pressemitteilungen analog anzuwenden sei, die der Definition einer förmlichen Adhoc-Mitteilung nicht unterfielen.
c) Auch die Feststellungen des Landgerichts im Hinblick auf das angebliche Nichtvorliegen der Voraussetzungen für eine deliktische Haftung der Beklagten träfen in mehrfacher Hinsicht nicht zu.
aa) Diese hafte ihr wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, denn sie habe wiederholt und wider besseres Wissen falsche Pressemitteilungen herausgegeben und die wesentlichen, von ihr eingegangenen Risiken bewusst nicht in der Öffentlichkeit bekannt gemacht, obwohl sie die in der sich zuspitzenden Subprime-Krise ständig steigende Kursrelevanz der von ihr nicht aufgedeckten Verlustpotentiale und Ratingherabstufungen erkannt und einen daraus für das Kapitalmarktpublikum drohenden Schaden zumindest billigend in Kauf genommen habe.
bb) Außerdem seien auch die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 331 Abs. 1 Nr. 1 HGB und § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG gegeben.
aaa) Die Darstellung der Verhältnisse in den Jahresabschlüssen der Gesellschaft sei jedenfalls seit dem Geschäftsjahr 2005/2006 wissentlich unrichtig gewesen. In diesen Abschlüssen sei nicht nur die erforderliche Konsolidierung des R-Conduits unterblieben, sondern es seien auch die Angaben in Bezug auf die Risikovorsorge im Kreditgeschäft und das Zinsrisiko aus der Anlage der Eigenmittel in wesentlichen Punkten falsch gewesen. Die für die betroffenen Abschlüsse jeweils erteilten Testate der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft F. könnten die Beklagte nicht entlasten. Zum einen könne die Beklagte auch die F. getäuscht haben, zum anderen sei diese auch nur der parteiliche Interessenvertreter ihrer Auftraggeberin, so dass die sachliche Richtigkeit der erteilten Testate schon aus diesem Grund nicht ohne weiteres unterstellt werden könne.
bbb) Entgegen dem angefochtenen Urteil handele es sich jedenfalls bei denjenigen Pressemeldungen der Beklagten, in denen auf deren Quartalsergebnisse Bezug genommen werde, auch um Darstellungen des Vermögensstandes der Gesellschaft im Sinne des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG. Wie sich aus zwei neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (ZIP 2005, 78 ff. = juris Rn 40 ff.) und des Bundesverfassungsgerichts (ZIP 2006, 109 f. = juris Rn 5 ff.) ergebe, seien jedenfalls Adhoc-Mitteilungen zur Bekanntgabe unrichtiger Halbjahreszahlen durch die Fa. G. als "Darstellungen des Vermögensstandes" im Sinne dieser Vorschrift gewertet worden. Nichts anderes könne dann aber auch für die hier in Rede stehenden Quartalszahlen gelten. Allein der Verweis auf den vollständigen, demnächst noch folgenden Quartalsbericht in den jeweiligen Mitteilungen könne daran nichts ändern. Ein vergleichbarer Hinweis sei nämlich auch im Falle der Fa. G. vorhanden gewesen.
II. Mit ihrem Schriftsatz vom 01. Dezember 2010, auf den wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, führt die Klägerin außerdem die Ergebnisse des Strafverfahrens gegen den früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten in das Verfahren ein, der mittlerweile - nach dem Ablauf der Frist zur Berufungsbegründung - durch (noch nicht rechtskräftiges) Urteil der 14. Großen Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 14. Juli 2010 - ..Kls …/09 - (Anlage K 56) zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten auf Bewährung wegen Marktmanipulation gemäß §§ 38 Abs. 2, 39 Abs. 2 Nr. 11, 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG durch die Herausgabe der auch in dem vorliegenden Verfahren der Beklagten zur Last gelegten Pressemitteilung vom 20. Juli 2007 verurteilt worden ist.
Die Klägerin weist darauf hin, dass sie in die Ermittlungsakten dieses Strafverfahrens erstmals nach der Entscheidung vom 14. Juli 2010 habe Einsicht nehmen können. Unter Berücksichtigung des Inhalts der Ermittlungsakten schildert sie noch einmal aus ihrer Sicht die Unternehmensentwicklung der Beklagten und die Entwicklung der Krise auf dem US-Hypothekenmarkt in der Zeit bis zu der Herausgabe der Pressemitteilung vom 20. Juli 2007 und nimmt dabei insbesondere auch konkreten Bezug auf eine Reihe von Zeugenaussagen und Aktenvermerken aus dem Ermittlungsverfahren, die den Klagevortrag nach ihrer Ansicht zu stützen geeignet sind.
Die Klägerin beantragt (sinngemäß)
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie
Schadensersatz in Höhe von 7.977,66 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.392,00 € für die Zeit vom 06. März 2007 bis 15. Mai 2007, aus 6.043,36 € für die Zeit vom 16. Mai 2007 bis 29. Juli 2007, aus 9.252,26 € für die Zeit vom 30. Juli 2007 bis 10. April 2008 und aus 7.977,66 € für die Zeit seit dem 11. April 2008 zu zahlen,
hilfsweise Schadensersatz in Höhe des erlittenen Kursdifferenzschadens, vorläufig beziffert mit 7.550,15 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.986,19 € für die Zeit vom 06. März 2007 bis 15. Mai 2007, aus 5.018,95 € für die Zeit vom 16. Mai 2007 bis 29. Juli 2007 und aus 7.550,15 € seit dem 30. Juli 2007 zu zahlen, wobei die genaue Bestimmung des geschuldeten Betrages gemäß § 287 ZPO in das Ermessen des Senats gestellt werde.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte macht geltend: Das angefochtene Urteil sei zutreffend und liege auf einer Linie mit einer Vielzahl anderer, mittlerweile zum großen Teil bereits rechtskräftiger Entscheidungen der zuständigen Gerichte.
I. Die Entscheidung des Landgerichts sei in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Bezugnahme auf zwei Urteile der 7. und 8. Zivilkammer in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils sei zulässig. Trotz dieser Bezugnahme habe sich das Landgericht mit dem konkreten Fall auseinandergesetzt und diesen auch selbst in der erforderlichen Weise rechtlich gewürdigt. Eine Aussetzung des Verfahrens mit Rücksicht auf das laufende Strafverfahren gegen den früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten sei zu keinem Zeitpunkt geboten gewesen. Auch die Anordnung einer Vorlage des B.-Gutachtens vom 12. Oktober 2007 sei zu keiner Zeit in Betracht gekommen. Es handele sich um eine interne und vertrauliche Untersuchung, in die sich die Prozessbevollmächtigte der Klägerin allenfalls durch die Ausnutzung der Straftat eines Dritten Einsicht verschafft habe. Eine Verwertung der daraus erlangten Erkenntnisse sei daher unzulässig.
II. Auch in materiellrechtlicher Hinsicht sei das angefochtene - nach dem Verfahrensverlauf in keiner Weise überraschende - Urteil in jeder Hinsicht zutreffend. Ein Anspruch auf Schadensersatz stehe der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
1. Ein solcher Anspruch sei zunächst nicht aus einem Verstoß gegen die Vorschrift des § 37b Abs. 1 WpHG herzuleiten.
a) Entgegen der Ansicht der Klägerin fehle es bereits an einer Insiderinformation, deren unverzügliche Veröffentlichung durch eine Adhoc-Mitteilung sie - die Beklagte - möglicherweise unterlassen haben könnte. Die Klägerin verkenne bereits, dass ihr Vortrag in diesem Zusammenhang nicht nur schlüssig, sondern auch ausreichend substantiiert sein müsse. Jedenfalls daran fehle es jedoch.
aa) Ihr Engagement im Verbriefungsgeschäft sei in ihren Geschäftsberichten stets ausreichend ausgewiesen gewesen. Eine darüber hinausgehende Pflicht zur Herausgabe von Adhoc-Mitteilungen habe nicht bestanden.
aaa) Die Klägerin unterstelle zu Unrecht, dass das Landgericht die Eignung zur Kursbeeinflussung etwaiger, über die Geschäftsberichte hinausgehender Informationen über ihre Tätigkeit im Verbriefungsgeschäft für gegeben gehalten habe. Tatsächlich habe es diese zwingende Voraussetzung einer etwaigen Mitteilungspflicht jedoch offen gelassen, weil es das Vorliegen von Insiderinformationen schon aus anderen Gründen verneint habe. Die dahingehende Beurteilung des Landgerichts stütze sich keineswegs nur auf den Geschäftsbericht 2006/2007 in seiner überarbeiteten, erst im Februar 2008 erschienenen Fassung, sondern auf sämtliche Geschäftsberichte für die Zeit seit dem Jahre 2001 einschließlich des Berichts für 2006/2007 in seiner ursprünglichen Fassung vom 28. Juni 2007. Außerdem missverstehe die Klägerin das Verhältnis zwischen der Regel- und der Adhoc-Publizität, wenn sie aus einem von ihr - zu Unrecht - behaupteten Verstoß gegen die Vorschriften über den Jahresabschluss zugleich ohne weiteres auch einen Verstoß gegen die Publizitätspflicht der §§ 13,15 WpHG ableiten wolle.
bbb) Eine Verpflichtung zur Herausgabe von Adhoc-Mitteilungen habe - auch unter dem von der Klägerin herausgehobenen Umstand des angeblichen Fehlens von Sekundärinformationen - tatsächlich für keine der in diesem Zusammenhang von ihr angeführten Tatsachen bestanden.
(1) Das gelte zunächst im Hinblick auf den unzutreffenden Vortrag der Klägerin, sie die Beklagte - habe mit ihrer Tätigkeit auf dem US-Hypothekenmarkt und insbesondere in dessen Subprime-Segment ein neues, nicht öffentlich bekanntes Kerngeschäftsfeld aufgebaut. Richtigerweise handele es sich um nur eines von einer ganzen Reihe von Tätigkeitsfeldern, dessen Umfang und relatives Gewicht im Verhältnis zu ihren sonstigen Aktivitäten zudem - auch unter Einbeziehung des R-Conduits - geringer gewesen seien, als es die Klägerin annehme und auch als es der Senat in seinem Beschluss vom 09. Dezember 2009 - I-6 W 45/09 - über die Wiederaufnahme einer Sonderprüfung in ihrem Unternehmen unter Übernahme eines Rechenfehlers der dortigen Antragsteller zu Unrecht unterstellt habe.
(2) Umfang und Struktur des sich allmählich ausweitenden Engagements auf dem US-Hypothekenmarkt seien außerdem aus ihren Geschäftsberichten in der Zeit seit dem Jahre 2001 von Anfang ausreichend ersichtlich und deshalb öffentlich bekannt gewesen. Einer Einbeziehung des R-Conduits in die Konzernbilanz habe es auch unter Berücksichtigung der Rechnungslegung nach den IAS/IFRS in der Zeit seit dem Geschäftsjahr 2005/2006 nicht bedurft. Bei dem Conduit habe es sich um einen Verbund von selbständigen juristischen Personen gehandelt, für den sie zwar die Sponsorenrolle innegehabt habe, der aber auch von anderen Banken für vergleichbare Zwecke verwendet worden und als dessen Programm-Administrator die französische H-Bank tätig gewesen sei.
(3) Der Umfang der Verbriefungsgeschäfte mit einem Bezug zum US-Hypothekenmarkt werde von der Klägerin zu Unrecht ohne weiteres mit einem Verlustrisiko in der vollen Höhe des Gesamtengagements in diesem Tätigkeitssegment gleichgesetzt. Tatsächlich sei das mit den Verbriefungsgeschäften verbundene Risiko nur unter Einbeziehung des Ratings der jeweils betroffenen Papiere und der sich unter dem Gesichtspunkt der Subordination ergebenden Risikobegrenzung wirtschaftlich zutreffend einzuschätzen. Auch in ihrer Antwort auf die Anfrage der Bundesbank vom 29. März 2007 (Anlage K 57.5) habe sie den Umfang der Geschäfte und das damit verbundene Risiko zutreffend dargestellt, ganz davon abgesehen, dass selbst aus einer unrichtigen Beantwortung dieser Anfrage einer Aufsichtsbehörde eine Täuschung des Kapitalmarktes, wie sie für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin erforderlich sei, nicht hergeleitet werden könne.
(4) Die von ihr - der Beklagten - für das Portfolio des R-Conduit - im Übrigen nicht allein, sondern neben einer Reihe anderer Banken - übernommenen Liquiditätslinien seien als Eventualverbindlichkeiten in ihren Jahresabschlüssen vollständig und ordnungsgemäß ausgewiesen gewesen. Eine weitergehende Offenlegung dieser Liquiditätslinien oder gar der Struktur des dadurch abgesicherten CDO-Portfolios sei auch mit Rücksicht auf die sich allmählich zuspitzende Subprime-Krise noch bis zum Wochenende des 28./29. Juli 2007 nicht erforderlich gewesen, denn mit unmittelbaren Auswirkungen auf die Werthaltigkeit des Portfolios sei selbst noch bis zu diesem Zeitpunkt nicht zu rechnen gewesen. Eine bloß abstrakte Mitteilung über den Subprime-Anteil der - ohnehin lediglich mittelbar als Sicherheit hinter den CDO-Tranchen in ihrem oder dem Portfolio des R - liegenden RMBS-Papiere sei schon wegen der aus damaliger Sicht fehlenden Marktrelevanz zu keinem Zeitpunkt geboten gewesen.
(5) Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem von der Klägerin wiederholt hervorgehobenen Umstand angeblich verschwiegener Kreditausfallrisiken noch außerhalb der Liquiditätslinien und über diese hinaus. Die Klägerin verkenne nach wie vor, dass die hier in Rede stehenden Risiken schon im Jahre 2005 durch Credit Default Swaps (CDS) auf die D-Bank als sogenanntem "Protection Seller" ausgelagert worden seien, so dass sie - die Beklagte - seitdem von besonderen Ausnahmen abgesehen nur noch als Liquiditätsliniengeberin fungiert habe. Durch die fast ausnahmslose Auslagerung des Credit Enhancement auf die D-Bank seien jedenfalls alle den Ausfall indizierenden Ratingveränderungen der CDO-Investments, mithin also alle Fälle einer Ratingverschlechterung auf Caa2 (nach O.) oder darunter, praktisch vollkommen abgesichert gewesen.
Alle oberhalb liegenden Ratingherabstufungen hätten dagegen seit der Gründung des R-Conduit immer schon einen Unterfall der Absicherung durch die Liquiditätslinien dargestellt. Auch bei einem solchen "downgrade drawing" gehe es nur um die Sicherstellung einer Anschlussfinanzierung i.S.d. § 230 Abs. 1 SolvV und somit nur um einen Sonderfall der Überbrückung von Liquiditätsstockungen.
Soweit in diesem Falle die D-Bank bei Ratingverschlechterungen ab einem bestimmen Ausmaß sich durch die Ausübung eines "special disposal right" von ihren Verpflichtungen für den Fall einer Ratingverschlechterung auf Caa2 oder darunter habe befreien können, sei auch dies entgegen der Ansicht der Klägerin nicht unmittelbar mit einem Verlust in Höhe des Nominalbetrages der davon betroffenen CDO-Tranchen gleich zu setzen. Die Ausübung dieses Rechts sei vielmehr jeweils zunächst nur in der Weise erfolgt, dass die L. als Investment Advisor des R-Conduits mit einer sogenannten "special disposal notice" oder "recommendation" aufgefordert worden sei, in einem bestimmten zeitlichen Rahmen bestimmte Maßnahmen - wie etwa einen Verkauf der betroffenen Papiere oder den Abschluss einer zusätzlichen Versicherung bei einem geeigneten Protection Seller - in die Wege zu leiten. Erst bei einem Misslingen solcher Sicherungsmaßnahmen habe die reale - wenn auch immer noch keinen Totalverlust indizierende - Gefahr der Liquiditätslinienziehung bestanden. Tatsächlich sei es zu einer Liquiditätslinienziehung daher vor dem 07. August 2007 auch nie gekommen und selbst zu diesem Zeitpunkt habe es sich nicht um ein "downgrade-", sondern um ein "shortfall drawing", mithin also um eine Linienziehung wegen mangelnder Anschlussfinanzierung, gehandelt.
bb) Das Landgericht habe auch die Publikationspflichten der §§ 13, 15 WpHG nicht missverstanden. Ein gleich mehrfaches Fehlverständnis dieser Vorschriften sei vielmehr auf Seiten der Klägerin gegeben.
aaa) Die Klägerin überspanne die Voraussetzungen für das Bestehen einer Adhoc-Publizitätspflicht. Das Landgericht habe keineswegs angenommen, dass eine Publizitätspflicht gemäß den §§ 13, 15 WpHG nur beim Auftreten von erheblichen Risiken und Gefahren in Betracht komme.
Der Begriff der Insiderinformation sei in dem angefochtenen Urteil zutreffend definiert und auch die Subsumtion unter die Voraussetzungen für die Annahme einer etwaigen Insiderinformation sei dort in korrekter Weise vorgenommen worden. Maßgeblich sei die Kurserheblichkeit einer derartigen Information, welche nur dann gegeben sei, wenn sie ein verständiger Anleger mithin also ein kompetenter und börsenkundiger Investor mit dem Wissen eines professionellen Marktteilnehmers - bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde. Davon könne hier jedoch aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht ausgegangen werden. Die von der Klägerin zu ihren Gunsten angeführten Regelbeispiele aus dem Emittentenleitfaden der Bafin führten nicht zu einem abweichenden Ergebnis. Ein neues Kerngeschäft sei durch die Aktivitäten im Verbriefungssektor - wie bereits ausgeführt - nicht begründet worden. Auch ein publizitätspflichtiger Abschluss wesentlicher Vertragsverhältnisse im Zusammenhang mit dem Aufbau dieser Aktivitäten habe jedenfalls aus der damals maßgeblichen Ex-Ante-Sicht nicht vorgelegen. Ebenso könne auch aus ihren von der Klägerin im einzelnen dargelegten rechtlichen und wirtschaftlichen Verbindungen zu dem R-Conduit eine Publizitätspflicht zumindest wegen des aus damaliger Sicht nicht bestehenden Kursbeeinflussungspotentials der in Bezug genommenen Umstände nicht hergeleitet werden und eine solche ergebe sich schließlich aus den bereits dargelegten Gründen auch nicht aus einer angeblichen Falschbeantwortung der Anfrage der Bundesbank vom 29. März 2007.
bbb) Auch die Feststellungen des angefochtenen Urteils zu den Ursachen ihrer Existenzkrise im Juli 2007 seien nicht zu beanstanden. Die von der Klägerin vorgenommene Gleichsetzung zwischen den Problemen auf dem US-Immobilienmarkt und der bei ihr - der Beklagten - aufgetretenen Bonitätskrise sei weitgehend spekulativer Natur und stehe mit den tatsächlichen Umständen nicht in Übereinstimmung. Die durch die gezielte Auswahl von Tranchen aus verschiedenen und verschiedenartigen ABS-Transaktionen der ersten Verbriefungsebene auf der zweiten Ebene der CDO-Transaktionen bewirkte Diversifikation von Risiken, die guten Ratings ihrer On- und Off-Balance-Investments und das durch das Subordinationsprinzip geschaffene Schutzpolster für die CDO-Tranchen in ihrem Portfolio und demjenigen des R-Conduits hätten jedenfalls aus der damaligen, allein maßgeblichen Ex-Ante-Sichtweise eine Bonitätskrise nicht erwarten lassen. Zu dieser sei es erst und nur deshalb gekommen, weil mehrere langjährige Handelspartner und insbesondere die C-Bank am 27. Juli 2007 vollständig überraschend ihre Handelslinien im Interbankenmarkt gesperrt hätten und in der Folge der gesamte ABCP-Markt in einer nie dagewesenen Art und Weise eingebrochen sei.
b) Zumindest das für einen Anspruch nach § 37b Abs. 1 WpHG erforderliche Verschulden könne nach alledem nicht festgestellt werden. Selbst wenn man eine publikationspflichtige Insiderinformation als gegeben unterstelle, hätten ihre Organe dies jedenfalls nicht gewusst und im Hinblick darauf auch nicht in der gemäß § 37b Abs. 2 WpHG notwendigen Weise vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt, weil sie die Existenzkrise der Beklagten und die sich erst aus dieser Krise ergebende Kursrelevanz der in Betracht kommenden Umstände jedenfalls nicht hätten erkennen können.
c) Hilfsweise halte sie auch weiterhin ihre schon erstinstanzlich erhobene Verjährungseinrede aufrecht. Insbesondere die angeblichen Informationspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der bereits im Jahre 2005 - und nicht, wie die Klägerin behaupte, erst im Jahre 2006 - erfolgten Auslagerung des Credit Enhancements auf die D-Bank, die ihr die Klägerin vorwerfe, seien zumindest verjährt, denn die kenntnisunabhängige Dreijahresfrist des § 37b Abs. 4, 2. Alt. WpHG sei bei Erhebung der Klage im Sommer 2008 bereits abgelaufen gewesen.
2. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin ergebe sich auch nicht aus § 37c Abs. 1 Nr. 1 WpHG. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, handele es sich bei den von ihr beanstandeten Pressemeldungen nicht um Adhoc-Mitteilungen im Sinne des WpHG und die Vorschrift des § 37c Abs. 1 Nr. 1 WpHG sei auf diese auch nicht analog anzuwenden. Darüber hinaus seien die Voraussetzungen dieser Vorschrift aus den schon im Zusammenhang mit § 37b Abs. 1 WpHG dargelegten Gründen auch in sonstiger Hinsicht nicht erfüllt.
3. Das Landgericht habe auch etwaige Ansprüche der Klägerin auf deliktsrechtlicher Grundlage zu Recht verneint.
a) Ein Anspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB sei schon wegen fehlender Sittenwidrigkeit nicht gegeben. Ob eine unterlassene Adhoc-Mitteilung eine Haftung aus § 826 BGB begründen könne, sei ohnehin zweifelhaft. Außerdem seien die Voraussetzungen für einen Anspruch auf dieser Grundlage jedenfalls strenger als für eine Haftung aus § 37b WpHG, so dass aus den gleichen Gründen, aus denen eine Haftung nach dieser Vorschrift ausscheide, erst recht auch ein Anspruch aus § 826 BGB nicht in Betracht komme. Im Übrigen fehle es auch an der vom Bundesgerichtshof für die Sittenwidrigkeit einer unrichtigen Kapitalmarktinformation verlangten Eigennützigkeit der handelnden Organe bei der Herausgabe der angeblich unrichtigen Pressemitteilungen ebenso wie im Hinblick auf die Unterlassung einer Bekanntgabe der von der Klägerin als fehlend beanstandeten Informationen.
b) Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB wegen der Verletzung von Schutzgesetzen seien ebenfalls nicht gegeben. Die Vorschrift des § 331 Abs. 1 Nr. 1 HGB sei nicht verletzt, denn eine Konsolidierung des R-Conduits in ihrer Konzernbilanz sei nicht geboten gewesen und auch die von der Klägerin beanstandeten Angaben über die Risikovorsorge im Kreditgeschäft und über das Zinsrisiko aus der Anlage der Eigenmittel in ihren Jahresabschlüssen seien zutreffend und vollständig gewesen. Eine Verletzung von § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG durch die angeblich unrichtigen Pressemitteilungen komme ebenfalls nicht in Betracht. Bei den Pressemitteilungen handele es sich aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils schon nicht um "Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand" im Sinne dieser Vorschrift.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.
B.
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
I.
Das angefochtene Urteil leidet nicht unter entscheidungserheblichen Verfahrensfehlern.
1. Die weitgehende Übernahme der Entscheidungsgründe aus den beiden Urteilen der 7. und 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 04. August 2009 - 7 O 273/08 - und vom 27. August 2009 - 8 O 265/08 - ist nicht zu beanstanden.
a) Ein Verfahrensfehler i.S.d. §§ 513 Abs. 1, 546, 547 Nr. 6, 313 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 ZPO liegt in dieser Hinsicht nicht vor. Dem angefochtenen Urteil fehlt es deshalb nicht an einer ordnungsgemäßen Begründung, denn das Landgericht hat sich die Entscheidungsgründe der beiden genannten Entscheidungen unter Übertragung auf den vorliegenden Fall auch selbst zu eigen gemacht. Eine unzulässige Bezugnahme auf eine dritte Entscheidung ist schon deshalb nicht gegeben, weil die gesamten, durch das Landgericht übernommenen Passagen der Entscheidungsgründe aus den beiden Entscheidungen der 7. und 8. Zivilkammer in dem angefochtenen Urteil selbst vollständig wiedergegeben werden und damit von den Parteien und ihren Bevollmächtigten auch ohne Rückgriff auf die zitierten Entscheidungen jederzeit nachvollzogen werden können.
b) Die bestehenden Unterschiede in den Einzelheiten des Tatsachenvortrages der jeweiligen Parteien in den Parallelverfahren und in dem vorliegenden Verfahren wirken sich jedenfalls im Ergebnis auf die Entscheidung nicht aus. Denn die Klage ist aus den im Kern zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Urteils auch auf der Grundlage des tatsächlichen Vortrages der Parteien in dem hier zur Entscheidung stehenden Fall - auf den, soweit für die Entscheidung erheblich, nachfolgend jeweils im Einzelnen eingegangen wird - nicht begründet.
2. Die Einwendungen der Klägerin gegen die Nichtaussetzung des Verfahrens durch das Landgericht mit Rücksicht auf das Strafverfahren gegen den früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten bei dem Landgericht Düsseldorf sind mittlerweile prozessual überholt. Das Strafverfahren ist zwischenzeitlich in der ersten Instanz abgeschlossen. Die Klägerin konnte seine Ergebnisse daher jedenfalls im Rahmen der Berufung in das vorliegende Verfahren einbringen und hat von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht.
3. Eine Vorlageanordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO im Hinblick auf das interne, im Auftrag der Beklagten erstellte Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B. vom 12. Oktober 2007 ist auch aus der Sicht des Senats nicht geboten.
a) Die konkreten Tatsachen, die sich aus den von der Klägerin zitierten Auszügen dieses Gutachtens ergeben, sind zwischen den Parteien in der Sache ganz überwiegend unstreitig. Ihre rechtliche Wertung ist durch den Senat ohnehin selbst vorzunehmen. Eine Vorlage des gesamten Gutachtens ist bereits deshalb nicht veranlasst, weil sie allein der unzulässigen Ausforschung dienen könnte, ob sich daraus weitere Anhaltspunkte zur Untermauerung des Klägervortrages ergeben könnten.
b) Soweit es die Verwertung der sich aus den von der Klägerin vorgebrachten Gutachtenzitaten ergebenden Umstände betrifft, sieht der Senat allerdings entgegen der dazu geäußerten Auffassung der Beklagten keine rechtlichen Hindernisse. Der Vortrag der Beklagten, die Einsichtnahme in das Gutachten durch die Prozessbevollmächtigte der Klägerin müsse durch die Straftat eines Dritten ermöglicht worden sein, erweist sich bei näherer Betrachtung als eine bloße, nicht ausreichend belegte Vermutung. Außerdem würde selbst das Vorliegen einer solchen Straftat eine Verwertung im Ergebnis nicht hindern. Eine Fernwirkung, die es verbieten würde, ein für sich genommen zulässiges Beweismittel zu verwerten, welches ohne eine in rechtswidriger Weise gewonnene Information nicht hätte erlangt werden können, ist im deutschen Zivilprozessrecht nicht allgemein anerkannt. Eine Verwertung bleibt vielmehr auch in solchen Fällen grundsätzlich zulässig (MüKoZPO/Prütting, 3. Auflage, § 284 ZPO Rn 6 m.w.N.) und ist nur dann ausnahmsweise ausgeschlossen, wenn ihr nach einer Güterabwägung unter Einbeziehung der Interessen aller Beteiligten ein höherrangiges Interesse des von der Verwertung Betroffenen entgegensteht (Zöller/Greger, Zivilprozessordnung, 28. Auflage, § 284 ZPO Rn 15a m.w.N.). Ein solches Interesse der Beklagten besteht hier jedoch nicht. Etwaige Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse der Beklagten in diesem Zusammenhang, deren Schutz selbst heute - dass heißt auch nach der mittlerweile vergangenen Zeit und nach der vollständigen Umstrukturierung des Geschäftsbetriebes der Beklagten als Folge der Krise des Jahres 2007 - noch ein berechtigtes Interesse an einer fortdauernden Geheimhaltung der damaligen Vorgänge begründen könnten, ist nicht zu erkennen. Im Ergebnis kommt es jedoch auf den - umfangreichen - Streit der Parteien zu diesem Themenkomplex nicht weiter an, weil auch unter Berücksichtigung der sich aus den Zitaten der Klägerin aus dem B.-Gutachten ergebenden Tatsachen der Vortrag der Klägerin für einen Erfolg ihrer Klage nicht ausreicht.
II.
Die Klägerin kann von der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Schadensersatz für ihre Verluste aus dem Erwerb von Aktien der Beklagten kurz vor deren Beinahe-Zusammenbruch in den letzten Tagen des Monats Juli 2007 verlangen.
1. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus einem Verstoß gegen die Vorschriften über die Regelpublizität. Die Geschäftsberichte der Beklagten sind nicht zu beanstanden. Weder der Geschäftsbericht für das Geschäftsjahr 2006/2007 in seiner ursprünglichen Fassung noch erst recht die vorhergehenden Geschäftsberichte verstoßen aus einem der von der Klägerin geltend gemachten Gründe gegen das geltende Recht.
a) Ein Anspruch der Klägerin ist nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den Vorschriften über die Buchführungs- und Bilanzierungspflichten nach dem Handelsgesetzbuch oder nach den internationalen Rechnungslegungsstandards herzuleiten. Eine Haftung auf dieser Grundlage scheidet schon deshalb aus, weil die in dieser Hinsicht in Betracht kommenden Buchführungs- und Bilanzierungsvorschriften bereits keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellen, so dass eine Haftung schon aus diesem Grunde nicht in Betracht kommt (Senat, Urteil vom 04. März 2010 I6 U 94/09 - = AG 2011, 31 ff. = juris Rn 56 m.w.N., auch zur Gegenansicht).
b) Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen die Regelpublizität ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG oder i.V.m. § 331 Nr. 2 HGB wegen einer unrichtigen oder verschleiernden Wiedergabe der Verhältnisse der Beklagten in dem ursprünglichen (Konzern-)Geschäftsbericht für das Geschäftsjahr 2006/2007. Erst recht kommt auf dieser Grundlage auch eine Haftung wegen einer Unrichtigkeit der Geschäftsberichte für die vorangehenden Geschäftsjahre nicht in Betracht.
aa) Bei den §§ 400 Abs. 1 Nr. 1 und 331 Abs. 1 Nr. 2 HGB handelt es sich allerdings um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (BGHZ 149, 10 ff. = BGH WM 2001, 2062 ff. = juris Rn 29 zu § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Wiedmann, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage, § 331 HGB Rn 8 zu § 331 HGB), auf die Schadensersatzansprüche von Anlegern grundsätzlich gestützt werden können.
bb) Welche dieser beiden, in ihrem Wortlaut miteinander weitgehend identischen Vorschriften hier Anwendung finden kann, hängt zunächst davon ab, ob die Vorschrift des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG hier nicht durch den teilweise spezielleren § 331 HGB verdrängt wird (so z.B. MüKo AktG/Kropff, 2. Auflage, § 400 AktG Rn 1 und 20). Ob ein derartiges Spezialitätsverhältnis tatsächlich gegeben ist, kann allerdings offen bleiben, da vorliegend die Voraussetzungen beider Vorschriften im Ergebnis nicht festgestellt werden können. Beide Vorschriften setzen nämlich gleichermaßen voraus, dass die Verhältnisse der Gesellschaft in einer Darstellung oder Übersicht über den Vermögensstand - so § 400 AktG - bzw. in einem Konzernabschluss - so § 331 Nr. 2 HGB - unrichtig oder verschleiernd dargestellt werden. Davon ist hier jedoch nicht auszugehen.
cc) Der ursprüngliche (Konzern-)Geschäftsbericht der Beklagten für das Geschäftsjahr 2006/2007 oder die diesem vorangehenden Geschäftsberichte für die früheren Geschäftsjahre waren nicht deshalb unrichtig oder verschleiernd im Sinne der genannten Vorschriften, weil darin die von der Beklagten für ihre Geschäftszwecke eingesetzten Zweckgesellschaften insbesondere des R-Conduits nicht konsolidiert worden sind. Die Klägerin hat einen Verstoß gegen die maßgeblichen Vorschriften des deutschen oder des internationalen Bilanzrechts in dieser Hinsicht nicht hinreichend dargelegt.
aaa) Zu einer etwaigen Konsolidierungspflicht der Beklagten in Bezug auf das R-Conduit nach den Vorschriften des noch bis einschließlich des Geschäftsjahres 2005/2006 geltenden Bilanzrechts nach dem deutschen HGB werden von der Klägerin schon selbst keine näheren Einzelheiten vorgetragen. Auf einen derartigen Verstoß würde es im Ergebnis auch schon deshalb nicht ankommen, weil die der Klage zugrunde liegenden Aktienkäufe vom 02. März 2007, 14. Mai 2007 und 26. Juli 2007 sämtlich bereits nicht mehr unter der Gültigkeit des deutschen Bilanzrechts stattgefunden haben und die zugrunde liegenden Kaufentscheidungen daher allenfalls auf einem Vertrauen in den zwischenzeitlich allein aktuellen Jahresbericht für das Geschäftsjahr 2006/2007 beruht haben können, in dem die Aufstellung des Konzernabschlusses der Beklagten jedoch bereits nach dem internationalen Bilanzrecht erfolgte.
bbb) In diesem ist die Bilanzierung von Anteilen an Tochterunternehmen und assoziierten Unternehmen im Rahmen der IFRS in der Europäischen Union in den IAS 27 geregelt. Die IAS 27 werden durch diverse verbindliche Interpretationen des Standing Interpretations Committee (SIC) ergänzt, die jeweils im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden und auf die sich daher auch die mittelbare Verweisung in § 315a Abs. 1 HGB bezieht. Zu diesen Ergänzungen gehören unter anderem die SIC 12, die besondere Vorschriften über die Konsolidierung von Zweckgesellschaften enthalten (ABl. EG Nr. L 261 vom 13. Oktober 2003).
(1) Die Beantwortung der Frage, ob nach den danach vor allem maßgeblichen §§ 8 - 10 SIC 12 die Konsolidierung einer bestimmten Zweckgesellschaft geboten ist, erfordert demnach eine komplexe Abwägung sämtlicher Umstände des Einzelfalls, bei deren Durchführung dem damit befassten Wirtschaftsprüfer ein erheblicher Beurteilungsspielraum eingeräumt ist.
(a) Wie die Beklagte jedoch in ihren Schriftsätzen vom 14. August 2009 zu D I 5 a) und b) und vom 16. Oktober 2009 zu B IV im Einzelnen ausführlich dargelegt hat, sprachen bei der Ausübung dieses Beurteilungsspielraums zumindest noch bis zum Zeitpunkt der Aufstellung des ursprünglichen Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2006/07 und erst recht in der Zeit davor eine ganze Reihe von maßgeblichen Faktoren nicht für, sondern gerade gegen eine Konsolidierung der Gesellschaften des R-Conduits in der Bilanz der Beklagten.
(aa) So diente zunächst schon der Zweck der verschiedenen zu dem R-Conduit gehörigen Gesellschaften nicht allein dem Nutzen der Beklagte (§ 10 (a) SIC 12). Vielmehr standen die Leistungen des Conduits auch einer Reihe von Investoren und anderen Banken offen und wurden von diesen auch genutzt.
(bb) Außerdem bestand auch keine unmittelbare Entscheidungsmacht der Beklagten, die es ihr ermöglicht hätte, die Mehrheit des Nutzens aus der Geschäftstätigkeit der Zweckgesellschaften zu ziehen. Diese Entscheidungsmacht konnte auch nicht mittelbar im Wege eines sog. "Autopilot"-Mechanismus ausgeübt werden (vgl. § 10 (b) SIC 12), denn die Beklagte hatte nicht das satzungsgemäße Recht, die Zweckgesellschaften eigenständig aufzulösen, deren Gründungsurkunde oder Satzungen zu ändern oder derartige Änderungen zu blockieren; diese sind auch nicht von der Beklagten selbst, sondern lediglich auf deren Initiative hin gegründet worden.
(cc) Darüber hinaus war die Beklagte auch nicht aufgrund des Rechts, die Mehrheit des Nutzens aus der Geschäftstätigkeit der Zweckgesellschaften zu ziehen, zugleich Risiken aus deren Geschäftstätigkeit ausgesetzt (vgl. § 10 (c) SIC 12), denn sie zog zwar tatsächlich Nutzen aus den ihr von den Gesellschaften gezahlten "Beraterhonoraren"; sie tat dies aber nicht allein, sondern nur neben den bereits genannten weiteren Banken und sonstigen Beteiligten.
(dd) Schließlich trug die Beklagte (zusammen mit anderen Banken) aufgrund der von ihr übernommenen Liquiditätslinien zwar das Liquiditätsrisiko der Zweckgesellschaften (vgl. § 10 (d) SIC 12), jedoch rechtfertigte diese Tatsache zumindest wegen ihrer damals fehlenden, konkreten Eintrittswahrscheinlichkeit aus der Sicht der zuständigen Wirtschaftsprüfer noch keine Konsolidierung der Zweckgesellschaften, wobei bei der Beurteilung dieser Eintrittswahrscheinlichkeit letztlich wiederum die gleichen Überlegungen maßgeblich sind, wie sie weiter unten noch im Zusammenhang mit der Frage anzustellen sind, ob die Beklagte über ihre Risiken bereits vor dem 30. Juli 2007 im Wege einer Adhoc-Mitteilung hätte informieren müssen.
(b) Dem diesbezüglichen Tatsachenvortrag der Beklagten, mit dem diese ihrer sekundären Darlegungslast in diesem Zusammenhang hinreichend gerecht geworden ist, ist die für das Vorliegen eines unrichtigen Jahresabschlusses darlegungs- und beweispflichtige Klägerin ihrerseits nicht konkret entgegen getreten, so dass er der Entscheidung im Ergebnis als zumindest unwiderlegt zugrunde gelegt werden muss.
(2) Vor dem Hintergrund der genannten Faktoren ist die mit der Prüfung des ursprünglichen Jahresabschlusses der Beklagten für dieses Geschäftsjahr befasste Wirtschaftsprüfungsgesellschaft F. ohne eine erkennbare Überschreitung des ihr zur Verfügung stehenden Beurteilungsspielraumes zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Konsolidierung der Zweckgesellschaften jedenfalls zu dem damaligen Zeitpunkt noch nicht erforderlich war und hat deshalb dem Konzernabschluss der Beklagten für dieses Geschäftsjahr den erforderlichen Bestätigungsvermerk erteilt (vgl. Seite 217 des - über das Internet zugänglichen - Geschäftsberichts 2006/2007 in der ursprünglichen Fassung vom 04. Juni 2007).
(3) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist ein abweichendes Ergebnis auch nicht aus der Tatsache zu entnehmen, dass der Geschäftsbericht der Beklagten für das Geschäftsjahr 2006/07 in der Folgezeit rückwirkend geändert worden ist. Allein die Tatsache, dass der Beurteilungsspielraum im Hinblick auf die Konsolidierung der Zweckgesellschaften im Lichte der weiteren Entwicklung der Ereignisse durch eine andere Wirtschaftsprüfungsgesellschaft anders ausgeübt worden ist, lässt einen hinreichenden Rückschluss auf die Unrichtigkeit der ursprünglichen Bilanzierungsweise nicht zu (Senat, Urteil vom 04. März 2010, I-6 U 94/09 = AG 2011, 31 ff. = juris Rn 69 f.).
ccc) Selbst wenn trotz alledem tatsächlich doch eine objektive Unrichtigkeit des ursprünglichen Konzernabschlusses der Beklagten für das Geschäftsjahr 2006/07 vorgelegen haben sollte, muss in Übereinstimmung mit der Rechtsansicht der Beklagten davon ausgegangen werden, dass sich deren Vorstand im Hinblick auf die Beurteilung der Frage einer etwaigen Konsolidierungspflicht der Zweckgesellschaften auf den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk der F. verlassen durfte und daher jedenfalls ein für die Verwirklichung der Straftatbestände des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG und § 331 Nr. 2 HGB notwendiger Vorsatz nicht festgestellt werden kann.
(1) Grundsätzlich wird man allerdings nicht stets davon ausgehen können, dass ein Verschulden des Vorstandes ausgeschlossen ist, wenn ein Bestätigungsvermerk des Wirtschaftsprüfers erteilt wurde. Denn jedenfalls in solchen Fällen, in denen die Unrichtigkeit eines Jahresabschlusses diesem sozusagen "auf die Stirn geschrieben" steht, kann auch die Existenz eines Bestätigungsvermerks den Vorstand nicht automatisch entlasten. Angesichts des hier - wie dargelegt - erheblichen Beurteilungsspielraumes im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Konsolidierung der Zweckgesellschaften und angesichts des gleichzeitigen Fehlens greifbarer Indizien dafür, dass der Vorstand konkrete Tatsachen kannte, die eine derartige Konsolidierung auch schon in dem ursprünglichen Abschluss für das Geschäftsjahr 2006/07 hätten als zwingend erforderlich scheinen, muss aber jedenfalls im konkreten Fall die Existenz des Bestätigungsvermerks ausreichen, um einen Vorsatz des Vorstandes der Beklagten - den sich diese im Rahmen einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 400 Abs. Nr. 1 AktG gemäß § 31 BGB als eigenes Verschulden zurechnen lassen müsste - im Ergebnis auszuschließen.
(2) Konkret nachvollziehbare Anhaltspunkte dafür, dass die Prüfer der F. von den Mitarbeitern der Beklagten ihrerseits aktiv getäuscht worden sein könnten und dass die Bestätigung der Nichtkonsolidierung des R-Conduits in dem ursprünglichen Geschäftsbericht der Beklagten für das Geschäftsjahr 2006/2007 lediglich das Resultat einer derartigen Täuschung gewesen sein könnte, sind aus dem Vortrag der Parteien nicht zu entnehmen.
dd) Eine Unrichtigkeit der Geschäftsberichte der Beklagten kann auch nicht deshalb festgestellt werden, weil die darin enthaltenen Angaben in Bezug auf die Risikovorsorge im Kreditgeschäft oder über das Zinsrisiko aus der Anlage der Eigenmittel der Beklagten falsch gewesen sind.
Die in diesem Zusammenhang von der Berufung in Bezug genommenen - entgegen der Berufungsbegründung jedoch weder in Ziffer B V der Replik vom 03. März 2009 noch zu Ziffer D XIV des KapMuG-Antrages, sondern allenfalls in Ziffer B IV der Replik enthaltenen - Ausführungen der Klägerin sind nicht ausreichend nachvollziehbar und auch mit der Berufung nicht weiter konkretisiert worden.
aaa) Die Behauptung der Klägerin, die Prüfprozesse, welche die Beklagte zur Ermittlung von außerplanmäßigen Abschreibungen durchgeführt habe, seien unzureichend gewesen, mit der Folge, dass in der Bilanz erforderliche Wertabschreibungen nicht ausreichend vorgenommen worden seien und die sich als Saldo aus Abschreibungen, Wertberichtigungen und Rückstellungen ergebende Risikovorsorge nicht richtig bemessen worden sei, ist bereits so pauschal, dass sie durch den Senat nicht nachvollzogen werden kann. Hiervon abgesehen setzt die Klägerin hier in unzutreffender Weise einen etwaigen Mangel der internen Prüfprozesse und des Risikomanagements bei der Beklagten mit einem Publizitätsmangel in den Jahresabschlüssen gleich. Auch ein Jahresabschluss, der auf einer fehlerhaft ermittelten Tatsachengrundlage beruht, ist aber als solcher nicht unrichtig, solange er immerhin diese Tatsachengrundlage richtig wiedergibt.
bbb) Aus vergleichbaren Gründen ist auch der Vortrag der Klägerin, im Hinblick auf die Anlage der Eigenmittel seien bestehende Zinsrisiken nicht in einem zutreffenden Verhältnis zur tatsächlichen Risikotragfähigkeit der Beklagten abgebildet worden, im Ergebnis nicht geeignet, einen etwaigen Fehler in Bezug auf die Regelpublizität in den Geschäftsberichten der Beklagten zu begründen. Selbst wenn das Portfolio der Beklagten tatsächlich einen außergewöhnlich hohen "valueatrisk"-Wert und somit ein besonders hohes Verlustpotential ausgewiesen haben sollte, kann auch dies wiederum allenfalls ein Indiz für ein fehlerhaftes Risikomanagement der Beklagten darstellen, hätte aber mit einer Unrichtigkeit des Jahresabschlusses nichts zu tun, denn das dort veröffentlichte Zahlenmaterial wäre auch bei einem nicht ausreichenden Risikomanagement der Beklagten noch nicht zwangsläufig falsch wiedergegeben.
2. Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich auch nicht aus einem Verstoß der Beklagten gegen die Vorschriften des WpHG über die Adhoc-Publizität. Die von der Klägerin beanstandete Informationspolitik der Beklagten kann einen Anspruch wegen unterlassener oder unrichtiger Veröffentlichung von Insiderinformationen nach diesen Vorschriften nicht begründen. Auch unter sonstigen rechtlichen Gesichtspunkten kann ein Schadensersatzanspruch auf die von der Klägerin beanstandeten Pressemitteilungen oder auf das Unterlassen einer über diese Mitteilungen hinausgehenden Information des Anlegerpublikums außerhalb der Regelpublizität durch die Beklagte im Ergebnis nicht gestützt werden.
a) Ein Schadenersatzanspruch der Klägerin aus § 37 c Abs. 1 Nr. 1 WpHG besteht nicht.
aa) Ein Anspruch auf dieser Grundlage scheidet schon deshalb aus, weil es sich bei den von der Klägerin in Bezug genommenen Pressemitteilungen vom 16. Mai 2007 (Anlage K 16), 28. Juni 2007 (Anlage K 17) und 20. Juli 2007 (Anlage K 20) bereits nicht um Adhoc-Mitteilungen im Sinne dieser Vorschrift gehandelt hat (Senat, Urteil vom 04. März 2010, I-6 U 94/09 = AG 2011, 31 ff. = juris Rn 77 f. m.w.N.). Denn die Veröffentlichung aller genannten Mitteilungen erfolgte entgegen der gemäß § 15 Abs. 7 WpHG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 1 a WpAIV ausdrücklich vorgeschriebenen Kennzeichnung jeweils als (einfache) Pressemitteilung und auch sonst ohne Beachtung des in § 15 WpHG i.V.m. den §§ 3a - 9 WpAIV geregelten und für die Veröffentlichung von Insiderinformationen gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Verfahrens (vgl. Assmann/U.H. Schneider/Assmann, WpHG, 5. Auflage, § 15 WpHG Rn 246 ff.).
bb) Eine analoge Anwendung des § 37c WpHG auf einfache Pressemitteilungen der hier in Frage stehenden Art kommt nicht in Betracht. Es fehlt bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die Voraussetzung einer analogen Anwendung der Vorschrift auf den von der Klägerin geltend gemachten Sachverhalt wäre (Senat, Urteil vom 04. März 2010, I-6 U 94/09 = AG 2011, 31 ff. = juris Rn 79).
aaa) Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung einer Emittentenhaftung für fehlerhafte oder unterlassene Adhoc-Mitteilungen in den §§ 37 b und c WpHG durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz (im folgenden FMFG) ganz bewusst davon abgesehen, eine Anspruchsgrundlage für Schäden aufgrund jeglicher Form der Fehlinformation des Kapitalmarktes zu schaffen (so auch Assmann/Schneider/Sethe, a.a.O., §§ 37 b, c WpHG Rn 131; Longino DStR 2008, 2068 ff. unter 3.2.2 und Fenchel DStR 2002, 1355 unter 3.4.4). Mit der Änderung der wertpapierhandelsrechtlichen Vorschriften durch das 4. FMFG wollte der Gesetzgeber einerseits "den Anlegerschutz stärken, indem die Transparenz auf den Wertpapiermärkten erhöht und die rechtlichen Voraussetzungen dafür geschaffen werden, das Verbot der Kurs- und Marktmanipulation und des Missbrauchs von Adhoc-Meldungen wirksam durchzusetzen" (BT-Drs. 14/8017, S 62/63). Zu diesem Zweck wurden die "Anspruchsgrundlagen für Schadenersatzansprüche von Anlegern bei der verspäteten, unterlassenen oder unrichtigen Veröffentlichung kursbeeinflussender Tatsachen" geschaffen (BT-Drs. 14/8017, Seite 63). Bei dieser Gelegenheit hat der Gesetzgeber klargestellt, dass es sich bei § 15 WpHG nicht um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt, da Schutzgut dieser Norm die Sicherung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes ist (BT-Drs. 14/8017, S 87). Andererseits wollte der Gesetzgeber "beim Ausbau des Anlegerschutzes eine Überregulierung vermeiden, welche die Wettbewerbsfähigkeit einschränkt, ohne den Anlegerschutz wirklich zu verbessern" (BT-Drs. 14/8017, S 62).
Daran, dass der Gesetzgeber bewusst eine Schadenersatzhaftung nur bei Verstößen gegen § 15 WpHG gemäß den §§ 37 b und c WpHG schaffen wollte, kann nach Ansicht des Senats schon deshalb kein Zweifel bestehen, weil im Zeitpunkt der Vorlage des Gesetzesentwurfs (18. Januar 2002) bereits der Bericht der Regierungskommission zum Corporate Governance Code vorlag (BT-Drs. 14/8017, Seite 62), die einen konkreten Formulierungsvorschlag im Sinne einer allgemeinen zivilrechtlichen Haftung für Falschinformationen gegenüber dem Kapitalmarkt diskutiert hatte (Fenchel a.a.O. unter 3.4.4). Sowohl die Regierungskommission als auch der Gesetzgeber waren aber zu der Einschätzung gelangt, dass diese Frage einer längeren wissenschaftlichen und rechtspolitischen Erörterung bedarf (Fenchel a.a.O.). Ein vom Bundesfinanzministerium im Jahre 2004 vorgelegter Gesetzesentwurf, der eine Ausdehnung des sachlichen Anwendungsbereichs auf jegliche Fehlinformation des Kapitalmarktes vorsah, wurde im November 2004 wieder zurückgezogen (Longino, a.a.O. unter 3.1).
bbb) Entgegen der Ansicht der Klägerin besteht bei einem derartigen Verständnis der Haftung nach den §§ 37 b und c) WpHG auch nicht die Gefahr einer Umgehung des Gesetzeszweckes durch die bewusste Wahl einer bloßen Pressemitteilung anstelle einer förmlichen Adhoc-Mitteilung. Denn jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen eine förmliche Adhoc-Mitteilung überhaupt geboten ist, liegt in der Herausgabe einer einfachen Pressemitteilung zugleich das Unterlassen einer derartigen Ad-Hoc-Mitteilung, so dass sich der Emittent jedenfalls der Haftung nach § 37b Abs. 1 WpHG auf diese Weise nicht entziehen kann.
b) Der Anspruch der Klägerin kann auch nicht aus § 37 b Abs. 1 Nr. 1 WpHG hergeleitet werden.
aa) Nach dieser Vorschrift haftet der Emittent börsenzugelassener Finanzinstrumente, der eine Insiderinformation im Sinne des § 13 WpHG, die ihn unmittelbar betrifft, nicht oder nicht rechtzeitig veröffentlicht, einem Dritten auf Ersatz des Schadens, der diesem dadurch entsteht, dass er auf die Richtigkeit dieser Information vertraut, wenn er die Finanzinstrumente nach der Veröffentlichung erwirbt und er bei dem Bekanntwerden der Unrichtigkeit der Insiderinformation noch Inhaber der Finanzinstrumente ist.
Ein Anspruch auf dieser Grundlage setzt eine Pflicht der Beklagten zum Tätigwerden im Sinne der Adhoc Publizität voraus. Dabei ergeben sich Art und Umfang der Veröffentlichungspflicht des Emittenten aus § 15 WpHG. Die Haftung gemäß § 37 b WpHG beruht auf dem Gedanken, dass während einer Desinformationsphase die Preisbildung am Markt gestört ist. Diese Phase beginnt in dem Zeitpunkt, in dem eine Adhoc-Mitteilung hätte veröffentlicht werden müssen und endet dann, wenn die nicht veröffentlichte Insiderinformation durch eine Adhoc-Mitteilung des Emittenten oder durch ein Einsickern in den Markt bekannt wird (Assmann/U.H. Schneider/Sethe, WpHG, 5. Auflage, §§ 37b, c WpHG Rn 42 a). Das zum Schadenersatz verpflichtende Unterlassen beginnt allerdings nicht bereits in dem Moment, in dem der Emittent von der Insiderinformation Kenntnis erlangt, sondern erst dann, wenn der Zeitraum für eine unverzügliche Veröffentlichung dieser Information gemäß § 15 Abs. 1 WpHG verstrichen ist (Assmann/U.H. Schneider/Sethe, a.a.O., §§ 37 b, c WpHG Rn 43a m.w.N.). Dem Emittenten wird also eine Prüfungsfrist zugebilligt. Darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen der objektiven Tatbestandsvoraussetzungen ist der Anspruchsteller (Assmann/U.H. Schneider/Sethe, a.a.O., §§ 37 b, c WpHG Rn 61 a m.w.N.). Darzutun ist neben dem Vorliegen einer den Emittenten unmittelbar betreffenden Insiderinformation deren fehlende, beziehungsweise nicht unverzügliche Veröffentlichung. Den Emittenten treffen dabei sekundäre Darlegungslasten hinsichtlich der aus seiner Sphäre stammenden Umstände, wohingegen die Informationen hinsichtlich von außen stammenden Insiderinformationen dem Anspruchsteller in der Regel zugänglich sind, sodass er imstande sein sollte, dazu ohne Hilfe des Emittenten vorzutragen (Assmann/U.H. Schneider/Sethe, a.a.O., §§ 37b, c WpHG Rn 61 a). Für das Vorliegen eines Befreiungstatbestandes gemäß § 15 Abs. 3 WpHG und das fehlende Verschulden im Rahmen einer Haftung nach § 37c WpHG ist somit der Emittent darlegungs- und beweisbelastet (Assmann/U.H. Schneider/Sethe, a.a.O., §§ 37b, c WpHG Rn 61d und 66).
bb) Ob die Beklagte nach diesen Grundsätzen vor dem 27. Juli 2007 dazu verpflichtet war, im Wege der Adhoc-Publizität weitergehende Informationen über die Zusammensetzung ihres eigenen Portfolios an verbrieften Wertpapieren sowie des Portfolios der Zweckgesellschaften des R-Conduits und über den Umfang der von ihr für das Conduit übernommenen Risiken sowie über die zu einer möglichen Haftung bei einem Eintreten dieser Risiken bestehenden Mechanismen zu veröffentlichen, als sie bereits aus den Jahresabschlüssen der Gesellschaft allgemein bekannt und zu entnehmen waren, bedarf keiner abschließenden Entscheidung.
Auch die zwischen den Parteien streitigen Fragen im Zusammenhang mit der Kausalität des Fehlens derartiger Adhoc-Mitteilungen für die der Klage zugrunde liegenden Aktienkäufe können im Ergebnis dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn in dem genannten Zeitraum jedenfalls teilweise publikationsfähige Insiderinformationen in dem genannten Sinne vorgelegen haben sollten, lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte deren sich erst aus der unmittelbaren Zuspitzung der Subprime-Krise auf dem deutschen Markt ergebende Kursrelevanz erkennen konnte und in diesem Zusammenhang vorsätzlich oder grob fahrlässig ihre Mitteilungspflichten verletzt hat, § 37 b Abs. 2 WpHG.
aaa) Nach der gesetzlichen Definition sind Insiderinformation konkrete Informationen über nicht öffentlich bekannte Umstände, die sich auf einen oder mehrere Emittenten von Insiderpapieren oder auf die Insiderpapiere selbst beziehen und die geeignet sind, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsen- oder Marktpreis der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen.
(1) Eine Insiderinformation in diesem Sinne kann demnach zunächst nur eine konkrete Information sein, d.h. sie muss so bestimmt, also spezifisch, sein, dass sie auf ihre potentielle Kurserheblichkeit überprüft werden kann (Assmann/U.H.Schneider/ Assmann, a.a.O., § 13 WpHG Rn 8). Auch muss sich die Information auf konkrete Tatsachen oder Umstände beziehen, da Werturteile, Ansichten und Meinungen einer Verifizierung nicht zugänglich sind (Assmann/U.H. Schneider/Sethe, a.a.O., § 13 WpHG Rn 13 m.w.N.). Da nur präzise Umstände von dem Tatbestand erfasst werden, genügen nur konkrete Umstände, die bereits vorliegen oder solche, bei denen man mit hoher oder zumindest hinreichender Wahrscheinlichkeit, mithin also bei Bestehen einer Eintrittswahrscheinlichkeit von 50 % oder mehr, davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft vorliegen werden (BGH WM 2008, 641, 644 = juris Rn 20, 25), oder deren künftiger Eintritt in dem Sonderfall einer besonders hohen Eignung zur Kursbeeinflussung zwar nicht unwahrscheinlich, aber doch zumindest offen ist (BGH WM 2011, 14 ff. = juris Rn 18 ff.).
(2) Die von der Klägerin als pflichtwidrig nicht bekannt gegeben angesehenen Umstände betreffen jedenfalls in weiten Teilen bereits keine Insiderinformationen in dem dargelegten Sinne.
(a) Die Klägerin verkennt in diesem Zusammenhang schon im Ansatz den grundsätzlichen Zweck der Adhoc-Publizität, der sich allein darauf beschränkt, eine unverzügliche Information des Kapitalmarktes in solchen Fällen zu gewährleisten, in denen ein Zuwarten auf den nächsten Jahresabschluss oder die nächste regelmäßige Zwischenberichterstattung einer publizitätspflichtigen Gesellschaft zur Sicherstellung der für ein ordnungsgemäßes Marktgeschehen erforderlichen Transparenz nicht ausreicht.
Die in dieser Hinsicht bestehenden Pflichten der Gesellschaft im Rahmen der Regelpublizität - die hier, wie schon weiter oben ausgeführt eine Offenbarungspflicht der Beklagten nicht zu begründen vermag - sollen durch die Vorschriften über die Adhoc-Publizität lediglich ergänzt werden (Assmann/U.H. Schneider/Assmann, a.a.O., § 15 WpHG Rn 35 m.w.N.). Durch diese zusätzlichen Pflichten soll also nur der Zeitraum zwischen den Stichtagen für die Jahresabschlüsse und die Zwischenberichterstattung überbrückt werden, nicht aber der bereits durch das Bilanzrecht vorgegebene Pflichtenkreis für die Regelpublizität "durch die Hintertür" indirekt ausgeweitet werden (BTDrs 12/6679, S. 48). Sinn der Adhoc-Publizität ist also nur die Information des Kapitalmarktes über aktuelle Entwicklungen, die über die regelmäßige Geschäftstätigkeit des Unternehmens hinausgehen, nicht jedoch eine vertiefte Unterrichtung des Anlegerpublikums über die Hintergründe dieser regelmäßigen Geschäftstätigkeit oder über abstrakte Risiken, die mit dieser Geschäftstätigkeit ihrer Natur nach verbunden sind.
(b) Vor diesem Hintergrund unterlagen jedenfalls alle diejenigen Tatsachen nicht der Adhoc-Publizität, die nicht die aktuelle Unternehmensentwicklung der Beklagten in dem dargelegten Sinne betrafen, sondern die grundsätzliche Art dieser Geschäftstätigkeit als solche oder die damit verbundenen Chancen und Risiken.
(aa) Insbesondere die allgemeine Tätigkeit der Beklagen im Verbriefungsgeschäft und deren Zusammenhänge mit dem US-Hypothekenmarkt im Allgemeinen sowie mit dessen Subprime-Sektor im Besonderen sowie auch das Gewicht dieser Tätigkeit im Rahmen der Gesamtaktivitäten der Beklagten und mithin auch deren Qualifikation als ein etwaiges "Kerngeschäftsfeld" stellen danach bereits keine konkreten Umstände in dem für die Auslösung einer Pflicht zur Adhoc-Publizität maßgeblichen Sinne dar. Eine Pflicht zur Offenlegung dieser Tätigkeit bestand vielmehr nur in dem bereits weiter oben erörterten, sich aus den Vorschriften über die Regelpublizität ergebenden Umfang im Rahmen der jährlichen Geschäftsberichte der Beklagten. Denn auch wenn die Beklagte und die mit ihr verbundenen Zweckgesellschaften tatsächlich ein schwerpunktmäßiges oder zumindest wirtschaftlich bedeutsames Geschäftssegment im Bereich der Verbriefungen aufgebaut haben, handelt es sich dabei jedenfalls um eine allmähliche Entwicklung über die Jahre hinweg, die dem Anlegerpublikum nicht im Wege der Adhoc-, sondern im Wege der Regelpublizität bekannt zu machen war. Dies gilt selbst dann, wenn damit eine erhöhte wirtschaftliche Gefährdung verbunden gewesen sein sollte, denn diese vermag allenfalls auf der Ebene des Kursbeeinflussungspotenzials Relevanz zu gewinnen.
Dass die Entwicklung der Beklagten dem Publikum auf diesem Wege auch tatsächlich bekannt geworden ist, kann im Übrigen mittelbar sogar den Feststellungen des Strafurteils vom 14. Juli 2010 - 14 Kls 6/09 - (= juris Rn 56) entnommen werden. Die dem früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten in dem Strafverfahren zur Last gelegte Irreführung durch eine Verschleierung der Betroffenheit (auch) des R-Conduits von der sich zuspitzenden Subprime-Krise in der Pressemitteilung vom 20. Juli 2007 setzt nämlich gerade voraus, dass das Publikum die Aktivitäten auch der Zweckgesellschaften grundsätzlich kannte und dass diese Aktivitäten - ungeachtet ihrer rechtlichen Selbständigkeit - durch den Kapitalmarkt der Beklagten zugerechnet wurden. Wären die Zusammenhänge zwischen der Beklagten und der R-Conduit und das Gewicht der in Rede stehenden Aktivitäten vor allem des R-Conduits dem Kapitalmarkt hingegen tatsächlich nicht bekannt gewesen, wäre nicht zu erklären, weshalb von dem Vorstand der Beklagten in der damaligen Situation gerade auch eine Aussage zu der Betroffenheit des Conduits erwartet wurde.
(bb) Aus den gleichen Gründen unterlag auch die Art und die nähere Ausgestaltung der rechtlichen Verbindungen zwischen der Beklagten und dem R-Conduit keinen besonderen Veröffentlichungspflichten im Rahmen der Adhoc-Publizität und damit insbesondere auch nicht die von der Klägerin in diesem Zusammenhang vor allem angeführte, angebliche Steuerung des R-Conduits im Wege eines "Autopiloten" - siehe dazu auch schon oben zu B II 1 b) cc) bbb) (1) (a) (bb) - oder die Einzelheiten der bestehenden Haftungsmechanismen im Falle eines "downgrade-" oder "shortfalldrawings".
Erst recht kommt es damit auch auf die zwischen den Parteien streitigen Einzelheiten im Hinblick auf die Wirkungsweise dieser Haftungsmechanismen - siehe dazu auch noch unten zu B II 2 b) bb) bbb) (3) - jedenfalls in diesem Zusammenhang nicht weiter an. Gerade über derartige über die (primären) Informationen in den Jahresabschlüssen hinausgehenden "Sekundärtatsachen" wird eine Adhoc-Mitteilung vielmehr nicht schon generell geschuldet, sondern nur dann, wenn sie aufgrund aktueller Entwicklungen eine konkrete, vorher nicht absehbare Marktrelevanz gewinnen.
(c) Auch wenn man trotz der vorstehenden Ausführungen dennoch unterstellt, dass den Organen der Beklagten in dem für eine denkbare Schadensersatzpflicht maßgeblichen Zeitraum bis zum 26. Juli 2007 noch weitere, ggf. auch hinreichend konkrete und der Öffentlichkeit zumindest teilweise noch nicht bekannte Informationen über die sich zunehmend zuspitzende Risikosituation in ihrem Unternehmen oder bei dem R-Conduit - wie insbesondere ein konkretes Wissen über weitere, bevorstehende Ratingaktionen und deren Auswirkungen auf die von der Beklagten und dem R-Conduit gehaltenen Wertpapiertranchen - vorgelegen haben, die den Voraussetzungen an eine publikationspflichtige Insidertatsache gemäß B II 2 ) b) bb) aaa) (1) genügt haben, könnte dadurch eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nicht ausgelöst worden sein.
(aa) Dass derartige Informationen auch schon zu dem Zeitpunkt, an dem die von der Klägerin verlangte Adhoc-Mitteilung hätte veröffentlicht werden müssen, generell oder nach den konkreten Umständen in einem über die inhaltliche Tragweite der letzten nach den Umständen maßgeblichen Pressemitteilung vom 20. Juli 2007 hinausgehenden Umfang vom Anlegerpublikum als maßgeblich angesehen wurden und daher eine Eignung zur erheblichen Beeinflussung des Aktienkurses der Beklagten hatten, wie sie für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin erforderlich wäre, lässt sich ebenso wenig feststellen wie die darüber hinaus erforderliche Kenntnis der Beklagten von einer derartigen Kursrelevanz.
(bb) Maßgeblich ist nämlich insoweit die Exante-Perspektive (BGH WM 2010, 399 ff. = juris Rn 16). Heute vorliegende Erkenntnisse mögen zwar die Annahme rechtfertigen, dass die damalige Einschätzung der Beklagten, sie habe keine substantiellen Auswirkungen der Subprime-Krise zu befürchten, objektiv falsch gewesen ist. Für den hier verfolgten Anspruch kommt es indes nicht entscheidungserheblich darauf an, ob es bei der Beklagten zu Fehleinschätzungen oder Managementfehlern insbesondere im Bereich der Risikovorsorge gekommen ist. Ebenso ist in dem hier maßgeblichen Zusammenhang auch nicht von erheblicher Bedeutung, ob die Beklagte zumindest durch die Herausgabe der Pressemitteilung vom 20. Juli 2007 eine Information herausgegeben hat, die geeignet gewesen ist, den Aktienkurs der Beklagten zumindest kurzzeitig zu beeinflussen, wofür allerdings nach den Feststellungen des Landgerichts Düsseldorf in dem Strafurteil vom 14. Juli 2010 - KLs /09 - (= juris Rn 125 und 309 ff.) in der Tat Einiges sprechen dürfte. Entscheidend ist vielmehr allein, ob es die Beklagte vorsätzlich oder grob fahrlässig unterlassen hat, (weitere) Informationen über die Art und den Umfang ihrer Engagements im Wege der Adhoc Mitteilung zu veröffentlichen.
(cc) Eine generelle Pflicht hierzu bestand nicht. Ein allgemeinverbindlicher und vollständiger Katalog von aufgrund ihrer Kursrelevanz publizitätspflichtigen Insiderinformationen lässt sich nicht aufstellen. Betrachtet man z.B. die in dem - über das Internet über www.bafin.de erhältlichen - Emittentenleitfaden der BaFin (Stand: 28. April 2009) auf den Seiten 56 f. enthaltenen Beispiele und Empfehlungen, so fällt auf, dass ein erhebliches Preisbeeinflussungspotential nur für konkrete und massive Ereignisse bejaht wird, z.B. für wesentliche Änderungen der Ergebnisse der Jahresabschlüsse oder Zwischenberichte, eine bevorstehende Zahlungseinstellung oder Überschuldung sowie erhebliche außerordentliche Aufwendungen nach Großschäden.
Die Art und der Umfang der Investments der Beklagten in dem Geschäftsbereich "internationale Verbriefungen" lassen sich keinem der dort genannten Regelbeispiele zuordnen. Um die "Aufnahme eines neuen Kerngeschäftsfeldes" der Beklagten in dem hier maßgeblichen Sinne hat es sich aus den bereits oben zu B II 2 b) bb) aaa) (2) (b) dargelegten Gründen ebenso wenig gehandelt wie um den Abschluss wesentlicher Vertragsverhältnisse, die etwa mit dem Erwerber oder der Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung oder dem Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages verglichen werden könnte.
Allein das fehlende Vorliegen eines der in dem Emittentenleitfaden genannten Regelbeispiele steht zwar der Annahme einer Veröffentlichungspflicht noch nicht prinzipiell entgegen. Insoweit hat der Senat aber zu berücksichtigen, dass unstreitig der Subprime-Anteil in den Portfolien nach damals gängiger Auffassung und Einschätzung für das in dem konkreten Investment liegende Risiko nicht von besonderer Aussagekraft war. Die gesamte Branche, unter anderem Banken, Wirtschaftsprüfer und die Bankenaufsicht, orientierte sich hinsichtlich der Einschätzung vor allem des Ausfallrisikos in erster Linie an den Bewertungen durch die Rating-Agenturen. Entsprechend hat die Beklagte - wie bereits erwähnt - in ihren Geschäftsberichten bis einschließlich 2006/2007 zu ihrem eigenen Engagement Angaben stets zusammen mit der Bonitätsstruktur bzw. der Ratingklasse gemacht und dabei betont, dass sie in "breit diversifizierte Portfolios verschiedener Assetklassen investiere" und ihre Investments ganz überwiegend "Investmentgrade" geratet seien.
(dd) Hinsichtlich der mit der Beklagten verbundenen Zweckgesellschaften könnte überdies sogar zweifelhaft sein, ob diese zu deren Engagement überhaupt Angaben hätte machen dürfen. Denn wie bereits im Zusammenhang mit der Frage der bilanziellen Konsolidierungspflicht - siehe oben zu B II 1 b) cc) - erörtert, handelte es sich bei den Zweck- oder Ankaufsgesellschaften weder um echte Tochtergesellschaften der Beklagten noch um vollständig in deren Struktur integrierte Unternehmen, sondern um rechtlich selbständige Gesellschaften. Rechtlich verbunden war die Beklagte mit den Zweckgesellschaften lediglich mittelbar über die Beratungsmandate ihrer Tochtergesellschaft L. und über die Gewährung von Kreditlinien.
bbb) Ob die Beklagte in Ansehung der konkreten Umstände dennoch verpflichtet gewesen sein könnte, jedenfalls einige der von der Klägerin verlangten Informationen zu veröffentlichen, kann offen bleiben. Denn es lässt sich jedenfalls die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes in diesem Zusammenhang nicht feststellen. Dieser würde nämlich voraussetzen, dass die tatsächlich eingetretene, weitere Entwicklung aus damaliger Sicht nicht nur als entfernte Möglichkeit denkbar war, sondern dass der Beklagten die dramatische, sie in ihrer Existenz gefährdende Zuspitzung der Lage einschließlich der Auswirkung auf ihr Geschäftsergebnis, als bereits zum damaligen Zeitpunkt ernsthaft in Betracht kommend erscheinen musste. Dies lässt sich jedoch nicht feststellen.
(1) Der Beklagten war zwar, wie allen übrigen Marktteilnehmern auch, die Existenz der Subprime-Krise bekannt. Gleiches gilt für deren Zuspitzung, die sich unter anderem in den Anfragen der Deutschen Bundesbank und verschiedener Rating-Agenturen äußerte. Dass die Beklagte im Hinblick auf eigene Investments, vor allem aber durch diejenigen der Zweckgesellschaften des R Conduits, erhebliche finanzielle Risiken trafen, war ebenfalls allseits bekannt. So war etwa die Höhe der gewährten Kreditlinien als Eventualverbindlichkeiten in den Geschäftsberichten der Beklagten bereits ausgewiesen. Neben den die Beklagte betreffenden Gerüchten kam es unstreitig auch zu objektiven Reaktionen im Markt etwa in Form der Preissenkungen ihrer Anleihen, der Ausweitung der sog. Bond-Spreads und vor allem des bereits deutlich fallenden Aktienkurses. Ob sich die Beklagte bei dieser Sachlage allein auf die aktuellen Bewertungen der Rating-Agenturen verlassen durfte, nach denen sie in der Tat zumindest hinsichtlich ihres eigenen Investments nur in geringem Maße betroffen zu sein schien, mag dahinstehen. Denn dass sie bei Einbeziehung aller weiteren vorhandenen Erkenntnismöglichkeiten die eingetretene Entwicklung hätte vorhersehen müssen, ist nicht feststellbar.
(2) Es ist insofern zunächst zu bedenken, dass die aus den Subprime-Anteilen sich konkret ergebenden Risiken in dem Geschäftsbereich der strukturierten Forderungsportfolien nicht nur von der Beklagten, sondern von der gesamten Branche einschließlich der Aufsichtsbehörden und den beteiligten Wirtschaftsprüfungsgesellschaften massiv unterschätzt worden sind. Dies wird sowohl in dem Bericht des Bundesrechnungshofes an den Haushaltsausschluss des Deutschen Bundestages vom 08. Oktober 2008 (Anlage B 24) - siehe dort z.B. Seite 50 - als auch in der Rede des früheren Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. J. zu der Hauptversammlung vom 27. März 2008 (Anlage B 32) ausgeführt. Einzelne, warnende Stimmen, wie sie die Klägerin zitiert, ändern an diesem Gesamtbild nichts Wesentliches. Dass die Beklagte bessere Erkenntnisse gehabt hätte als die übrigen Marktteilnehmer, trägt die Klägerin nicht schlüssig vor. Dafür sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich. Solche ergeben sich insbesondere auch nicht aus der auf die eigenen Investments der Beklagten beschränkten Antworten der Beklagten auf die Anfrage der Deutschen Bundesbank vom 29. März 2007 (Anlage K 57.5).
(3) Die Beklagte hat, was den Geschäftsberichten entnommen werden kann, über Jahre steigende Erträge in diesem jahrelang funktionierenden Marktsegment erwirtschaftet.
(a) Ihr eigenes Engagement und dasjenige ihrer hundertprozentigen Tochtergesellschaft in Luxemburg, das zeitweilig bei rund 6,8 Mrd. € gelegen haben soll (teils noch höhere, von der Klägerin genannte Zahlen werden von den vorgelegten Unterlagen nicht gestützt) und sich nach dem Stand vom 31. Juli 2007 noch immer auf zumindest 6,3 Mrd. € (= 5 Mrd. € Beklagte + 1,3 Mrd. € L. International S.A., Luxemburg, vgl. Anlage BB 2( belaufen hat, waren nach den damals ganz überwiegend vertretenen Kriterien nicht sehr riskant.
Das daraus resultierende Ausfallrisiko schien überschaubar und betragsmäßig begrenzt. Dass die Beklagte schon dieses Risiko aus eigener Kraft nicht hätte auffangen können, war für sie jedenfalls aus ihrer damaligen Sicht nicht zu erkennen. Den konkreten Angaben der Beklagten zu ihren Liquiditätsreserven vgl. die Tabelle in der Anlage B 25 zu Seite 39 des Schriftsatzes vom 14. August 2009 - hat die Klägerin nicht widersprochen.
(b) Aber auch in Bezug auf das Portfolio der Zweckgesellschaften des R Conduit war mit einer existentiellen Bedrohung der Beklagten aus damaliger Sicht nicht zu rechnen.
Zwar hatte die Beklagte zugunsten des Conduits neben anderen Banken - Liquiditätslinien in einer Höhe von zeitweilig bis zu 12,7 Mrd. € - bis zum 31. Juli 2007 reduziert auf 8,1 Mrd. € eingeräumt (vgl. den endgültigen Geschäftsbericht 2006/2007 = Anlage B 1, Seiten 16, 17) und außerdem auch im Zusammenhang mit den sog. K-Gesellschaften noch weitere Risiken aus den Liquiditätslinien anderer Liquiditätsgeber übernommen.
Dass die übernommenen Liquiditätslinien aber schon in der Zeit bis zum 27. Juli 2007 gezogen worden wären oder eine solche Ziehung auch nur zu erwarten gewesen wäre, ist von der Klägerin weder in nachvollziehbarer Weise dargetan noch sonst ersichtlich.
Eine Linienziehung hat vielmehr unwiderlegt erst am 07. August 2007 und somit erst deutlich nach dem letzten der hier streitgegenständlichen Aktienkäufe erstmalig stattgefunden. Etwas anderes ergibt sich insbesondere auch nicht aus der von der D-Bank gegenüber der L. mit Schreiben vom 12. Juli 2007 (Anlagenkonvolut BB 7) ausgesprochenen "special disposal notice" bezüglich der insgesamt zwölf dort im Einzelnen aufgezählten CDO-Tranchen aus dem Portfolio des R-Conduits, denn die damit ausgesprochene Ankündigung einer möglichen Liquiditätslinienziehung ist ausweislich der weiteren Schreiben vom 13. und 18. Juli 2007 (Anlagenkonvolut BB 7) wieder zurückgezogen worden, nachdem es der Beklagten gelungen war, die in Frage stehenden Risiken durch den Erwerb von Kreditausfallversicherungen (Credit Default Swaps) bei der UBS (Anlage BB 27) anderweitig abzusichern.
Entgegen der Ansicht der Klägerin steht eine derartige Abwendung einer effektiven Ziehung der Liquiditätslinien schon deshalb keineswegs gleich, weil bei einer solchen Verfahrensweise jedenfalls der von ihr unter Bezugnahme auf die Aussage des Bereichsleiters der Konzernrevision in dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen den früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten vom 04. Mai 2008 (Anlage K 57.8) und 05. Dezember 2008 (Anlage K 57.10) für den Fall einer Liquiditätslinienziehung für unvermeidlich gehaltene - im Übrigen aber tatsächlich eben zumindest in der Zeit bis zum 26. Juli 2007 auch noch nicht eingetretene - Dominoeffekt mit dem Ergebnis einer vollständigen "Zerstörung" des gesamten Conduits schon vor vornherein nicht in Betracht kam.
(c) Bei einem funktionierenden Markt - und ein solcher existierte bis mindestens zum 27. Juli 2007 - konnte und durfte die Beklagte annehmen, dass sich die Zweckgesellschaften auch weiterhin durch die Ausgabe von ABCP-Papieren grundsätzlich selbst finanzieren konnten. Selbst eine weitere Zuspitzung der Krise hätte zwar - bei einem normalen, also im Rahmen des Vorhersehbaren verbleibenden Verlauf der Dinge - zu einer Verteuerung der Refinanzierung und zu beschränkten Absatzproblemen geführt, nicht aber zu einer existentiellen Bedrohung für die Beklagte, über die unverzüglich das Anlegerpublikum hätte informiert werden müssen. Die Beklagte hätte Rückgänge ihrer Margen, möglicherweise auch eine größere Zahl von "downgrade drawings", zu bewältigen gehabt. Dass sie die hierfür benötigten Mittel nicht gehabt hätte oder sich aus Fremdmitteln, die sie sich am Interbankenmarkt hätte beschaffen können, im Umfang der Inanspruchnahme nicht hätte refinanzieren können, legt die Klägerin nicht in nachvollziehbarer Weise dar.
Dem Vortrag der Beklagten, wonach die existenzbedrohende Krise tatsächlich nur durch die Kombination zweier so noch nie dagewesener und nicht vorhersehbarer Ereignisse verständlich wird, nämlich einerseits dem Ausfall ihrer Refinanzierungsmöglichkeit durch Sperren ihrer Kreditlinien am Interbankenmarkt und andererseits dem totalen Zusammenbruch des ABCP-Marktes, ist die Klägerin nicht in maßgeblicher Weise entgegengetreten.
Auf eine Indizwirkung der späteren Marktreaktion (BGH WM 2010, 399 ff. = juris Rn 16), kann hier schon wegen des bereits genannten Ausnahmecharakters der in Rede stehenden Ereignisse nicht zurückgegriffen werden. Im Übrigen mag es zwar aus heutiger Sicht zutreffend sein, dass sich - wie die Klägerin meint - bei der Beklagten letztlich ein absehbares und systemimmanentes Risiko verwirklicht hat und dass dieses Risiko auch durch ein Pflichtverletzungen des Vorstandes der Beklagten und ein nicht ausreichendes Risikomanagement mit befördert worden ist.
Jedenfalls der konkrete Zeitpunkt und die Art und Weise, in der sich das bei der Beklagten über die Jahre aufgebaute Risikopotential sodann realisierte und die Tatsache, dass in diesem Zusammenhang ein ganzes Marktsegment dauerhaft zusammenbrach, konnten die bei der Beklagten verantwortlich Handelnden jedoch vor dem 27. Juli 2007 nicht nachweislich erkennen. Der Vorwurf der groben Fahrlässigkeit oder des sogar vorsätzlichen Unterlassens kann der Beklagten daher im Ergebnis nicht gemacht werden.
(4) Etwas anderes ist auch der Tatsache nicht zu entnehmen, dass die L. gemäß den Angaben ihres damaligen Mitarbeiters M. gegenüber dem Bundeskriminalamt (Anlage K 57.2) - siehe dort Seite 13 - seit Anfang 2007 der Beklagten keine aktuellen Marktwerte der in dem Portfolio des R-Conduits befindlichen CDO-Tranchen mehr zur Verfügung gestellt haben. Denn aus derselben Zeugenaussage geht jedenfalls auch hervor, dass die L. GmbH andere, nur von dem Zeugen für nicht ausreichend gehaltene Analysen der Bestandsüberwachung vornahm und die Beklagte selbst noch weitere Evaluierungen durchführte. Dass die Geschäftsführung der L. GmbH den Mitarbeitern ihres Teams "Credit Analysis" in der damaligen, äußerst nervösen Marktlage eine direkte Kommunikation mit Außenstehenden untersagt haben mag, lässt ebenfalls keinen Rückschluss darauf zu, dass sie die nachfolgende Entwicklung bereits vorausgesehen und vor dieser bewusst oder leichtfertig die Augen verschlossen hätte.
(5) An dieser Einschätzung ändern auch die mit der Berufung nochmals hervorgehobenen Überlegungen der Klägerin nichts, wonach sich angeblich bereits aus der Entwicklung des allmählichen Wegbrechens auch von zunehmend besser gerateten Forderungstranchen in der ersten Jahreshälfte 2007 hätte entnehmen lassen, dass sich eine alsbaldige Realisierung der von der Beklagten für das R-Conduit übernommenen Risiken auch schon vor der akuten Zuspitzung der Krise an dem Wochenende des 27./28. Juli 2007 konkret abzeichnete und von den Verantwortlichen bei der Beklagten nicht mehr übersehen werden konnte.
Denn zum Einen hat die Beklagte - insbesondere auch durch die Vorlage und Erläuterung der Aufstellung der problematischen CDO of ABS-Tranchen aus ihrem eigenen Investment-Portfolio und demjenigen des R-Conduits, die im Juli 2007 von den Ratingagenturen untersucht wurden bzw. auf der sog. UBS-CDO-Insight-Liste standen (Anlage BB 11) - hinreichend konkret dargelegt, warum sie aus ihrer Sicht auch noch bis Ende Juli 2007 davon ausgehen durfte, über ein ausreichendes "Sicherheitspolster" an wegen ihres guten Ratings und wegen der bestehenden Subordinationsmechanismen derzeit noch nicht konkret gefährdeten Wertpapieren zu verfügen, um der Krise - vermeintlich - entgehen zu können.
Zum anderen ändert auch die Tatsache, dass das "Heranrollen" der allmählich in Gang kommenden Lawine auf die Beklagte in gewissem Maße abstrakt erkannt werden konnte, nichts daran, dass deren tatsächlicher Umfang und der damit verbundene Totalzusammenbruch des Marktes - wie bereits ausgeführt - nicht nur von der Beklagten, sondern von praktisch allen relevanten Marktteilnehmern in dieser Form tatsächlich nicht vorhergesehen worden sind.
(6) Die Vorhersehbarkeit eines Zusammenbruchs der Beklagten ergab sich auch nicht aus den Besonderheiten der von dieser für das R-Conduit übernommenen Haftungsrisiken, insbesondere nicht daraus, dass jede Verschlechterung eines Ratings von Verbriefungen auf dem US-Hypothekenmarkt aufgrund der bestehenden Haftungsmechanismen zwangsläufig zu einer Ziehung von Liquiditätslinien und als deren Folge zwangsläufig zu Verlusten in Höhe des vollen Nominalbetrages der jeweils betroffenen Transaktionstranche führen musste und dass in dieser Hinsicht schon bei jeder Linienziehung von vornherein mit einem Dominoeffekt zu rechnen war.
Wie die Beklagte hierzu im Einzelnen dargelegt hat, trug sie vielmehr neben dem Risiko vorübergehender Liquiditätsengpässe keineswegs jedes Risiko einer Verschlechterung des Ratings der CDO-Tranchen, wobei im Übrigen auch ohnehin nicht jede Verschlechterung der Lage auf dem US-Hypothekenmarkt sogleich auf die (zweite) Verbriefungsebene der CDO-Transaktionen durchschlagen musste, sondern sich zunächst einmal auf einer ersten Stufe nur auf der darunter liegenden Verbriefungsebene der ABS-Transaktionen auswirkte.
Tatsächlich waren vielmehr die einen echten Kreditausfall indizierenden Fälle einer Verschlechterung auf ein Rating von Caa2 oder darunter durch die Auslagerung des Credit Enhancement auf die D-Bank abgesichert, dass sich hiervon nur in bestimmten Sonderfällen - siehe Seite 43 f. des Schriftsatzes der Beklagten vom 14. August 2009 - durch die Ausübung ihres "special disposal right" unter Umständen wieder befreien konnte. Sowohl bei einer Ratingherabstufung oberhalb der Stufe von Caa2 wie auch darunter drohte der Beklagten damit sowohl für die Papiere in ihrem eigenen Portfolio wie auch erst recht für diejenigen in dem Portfolio des R-Conduits jeweils nur ein gewisser, relativer Wertverlust oder eine Erhöhung ihrer Kosten wegen der Notwendigkeit des Zukaufes einer weiteren Kreditausfallversicherung, nicht aber ein Totalverlustrisiko. Auch einen Dominoeffekt musste die Beklagte aus ihrer damaligen Sicht zumindest solange nicht befürchten, wie sie davon ausgehen konnte, über ausreichend eigene Liquidität und über ausreichende Refinanzierungsmöglichkeiten auf dem Interbankenmarkt zu verfügen, um die sich aus einer Veränderung des Ratings ergebenden, in einem gewissen Umfang statistisch ohnehin zu erwartenden Wertschwankungen in ihrem Portfolio und demjenigen des R-Conduits bewältigen zu können.
Zutreffend ist zwar, dass das ordnungsgemäße Funktionieren der Geschäfte des R-Conduits in einem großen Umfang auf dem fortdauernden gegenseitigen Vertrauen aller Marktteilnehmer beruhte, dass sich die Bewertungsmethoden der Ratingagenturen im Nachhinein als ebenso unzureichend erwiesen haben wie die eigenen Bewertungsverfahren der Beklagten, soweit es diese überhaupt gegeben hat, dass die Beklagte auch nach ihrem eigenen Vortrag aufgrund von Personalengpässen mit der regelmäßigen Bestandsüberwachung ihrer Investments in Rückstand geraten war und dass schließlich auch die Eigenkapitalausstattung der Beklagten sich im Ergebnis für die von ihr selbst und für die im Rahmen der bestehenden Beratungsmandate mit dem R-Conduit von diesem abgewickelten Verbriefungsgeschäfte als deutlich zu niedrig erwiesen hat.
Die hierin möglicherweise zum Ausdruck kommenden Versäumnisse des Vorstandes der Beklagten können jedoch allenfalls einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen ihre Organe gemäß § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG begründen. An der ex ante mangelnden Vorhersehbarkeit des tatsächlich drohenden Zusammenbruchs der Beklagten zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten ändern sie nichts. Auch ein Schadensersatzanspruch der Anleger gegen die Beklagte kann durch sie daher letztlich nicht begründet werden.
(7) Dem gefundenen Ergebnis steht nicht entgegen, dass die Darlegungs- und Beweislast für das fehlende Verschulden an der Nichtbekanntgabe einer veröffentlichungspflichtigen Insiderinformation durch die Vorschrift des § 37b Abs. 2 WpHG ausdrücklich dem Emittenten auferlegt wird.
Ihrer sich daraus ergebenden Darlegungslast ist die Beklagte nach der Überzeugung des Senats hinreichend gerecht geworden. Weitergehende Darlegungen zu der lediglich negativen - Tatsache einer Nichtkenntnis von der konkret bevorstehenden Zuspitzung der allgemeinen Krise und ihren Folgen auch gerade für die Beklagte können von dieser ohne eine Überspannung der ihr durch das Gesetz auferlegten Darlegungs- und Beweispflichten nicht verlangt werden. Auch für eine grobe fahrlässige Unkenntnis der Beklagten über die Kurserheblichkeit der hier in Betracht kommenden Insiderinformationen, die etwa dann vorliegen kann, wenn sich der Emittent den üblichen Börsenreaktionen verschließt oder sich überhaupt keine Gedanken über den Einfluss der Informationen auf den Kurs gemacht hat (Assmann/U.H. Schneider/Sethe, a.a.O., § 37b c WpHG Rn 66), gibt es nach dem von der Klägerin im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast nicht maßgeblich angegriffenen Darlegungen der Beklagten keine Anhaltspunkte. Diese hat sich vielmehr - wie schon ausgeführt - im wesentlichen auf die hohe Ratingqualität ihrer Papiere verlassen und wie alle anderen Marktteilnehmer mit einem konkret bevorstehenden Zusammenbruch des Marktes nicht gerechnet.
(8) Schließlich kann der Beklagten auch nicht entgegen gehalten werden, der subjektive Tatbestand des § 37 b Abs. 1 Nr. 1 WpHG setze eine Kenntnis der Beklagten von ihrer konkret bevorstehenden Existenzkrise oder von deren jedenfalls überwiegenden Wahrscheinlichkeit überhaupt nicht voraus, da sie auch ohne eine entsprechende Kenntnis den Anlegern jedenfalls das erforderliche Faktenwissen hätte vermitteln müssen, um die mit einem Erwerb von Aktien der Beklagten verbundenen Risiken und Gefahren selbst einschätzen zu können.
Eine dahingehende Argumentation vermengt die subjektiven und objektiven Voraussetzungen eines möglichen Anspruchs auf Schadensersatz und verkennt, dass die von der Klägerin vermissten Detailinformationen über die Subprime-Anteile in den strukturierten Forderungsportfolien der Beklagten und ihrer Zweckgesellschaften ihre Kursrelevanz und damit auch ihren Charakter als veröffentlichungspflichtige Insiderinformationen überhaupt erst durch die konkrete Wahrscheinlichkeit eines bevorstehenden Marktzusammenbruches und einer der Beklagten daraus drohenden Existenzkrise erhalten haben. Ohne das Wissen um die konkrete Wahrscheinlichkeit der Krise war der Beklagten daher auch die mögliche Notwendigkeit der Offenlegung weiterer Daten nicht bekannt, weil sie damit zugleich auch von der Existenz einer möglicherweise veröffentlichungspflichtigen Insidertatsache nichts wusste.
c) Ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz im Zusammenhang mit der Herausgabe der von ihr beanstandeten Pressemitteilungen oder wegen des Unterlassens weitergehender Mitteilungen außerhalb der Regelpublizität ist auch aus etwaigen - neben den Vorschriften über die Adhoc-Publizität allenfalls noch in Betracht kommenden - Anspruchsgrundlagen des Deliktsrechts nicht herzuleiten.
aa) Ein derartiger Anspruch ergibt sich nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit der Verletzung von Schutzgesetzen.
aaa) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG ist nicht gegeben. Die genannte Vorschrift setzt voraus, dass ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand oder in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung unrichtig wiedergibt oder verschleiert. Eine unzutreffende Darstellung über den Vermögensstand einer Aktiengesellschaft liegt aber nur dann vor, wenn ein unzutreffendes Gesamtbild über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft gezeichnet und der Eindruck der Vollständigkeit erweckt wird (BGH WM 2004, 1721, 1723 = juris Rn 28; BGH WM 2005, 1358, 1359 = juris Rn 14). Das kann zwar auch durch die Mitteilung von Quartals- oder Halbjahreszahlen geschehen (BGH WM 2005, 1358, 1359 = juris Rn 14; BGH WM 2005, 227, 230 = juris Rn 46).
Die von der Klägerin beanstandeten Pressemitteilungen vom 16. Mai 2007 (Anlage K 16), vom 28. Juni 2007 (Anlage K 17) und 20. Juli 2007 (Anlage K 20) erweckten jedoch nicht den Eindruck der Vollständigkeit. Es wurden darin vielmehr jeweils nur einzelne Daten aus dem Jahresgeschäftsbericht 2006/2007 und den Quartalsberichten für das letzte Quartal des genannten sowie das erste Quartal des darauf folgenden Geschäftsjahres mitgeteilt, zugleich jedoch entweder darauf hingewiesen, dass der vollständige Bericht für das Geschäftsjahr 2006/2007 (Pressemitteilung vom 16. Mai 2007) bzw. der Bericht für das erste Quartal des Geschäftsjahres 2007/2008 (Pressemitteilung vom 20. Juli 2007) erst zu einem späteren Zeitpunkt veröffentlicht werden sollten oder sogar ausdrücklich angeführt, dass es sich nur um die Bekanntgabe einiger Eckdaten handelte (Pressemitteilung vom 28. Juni 2007). Damit lag auf der Hand, dass die in der Pressemitteilung veröffentlichten Daten kein vollständiges und umfassendes Bild vom Vermögensstand der Beklagten darstellen konnten (ebenso zu der Pressemitteilung vom 20. Juli 2007 auch schon OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Juni 2009, I-9 U 215/08, Seite 10).
Dieser Beurteilung stehen auch die Hinweise der Berufung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs in dem Strafverfahren gegen die Vorstandsmitglieder der N-AG (BGH WM 2005, 227 ff.) und auf den Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichts in der gleichen Angelegenheit (BVerfG ZIP 2006, 1096 f.) nicht entgegen, denn mit der Frage, ob in der dort zu beurteilenden Adhoc-Mitteilung der Eindruck der Vollständigkeit erweckt wurde, setzen sich die beiden genannten Entscheidungen von vornherein nicht auseinander.
bbb) Auch ein Anspruch der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20a WpHG scheidet aus. Das gilt bereits unabhängig davon, ob der Senat die Feststellungen des Landgerichts Düsseldorf in dem Strafverfahren gegen den früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten auch auf der Grundlage des ihm hier zur Entscheidung unterbreiteten Sachverhalts in allen Einzelheiten teilen könnte, denn wie bereits in dem Strafurteil vom 14. Juli 2010 - KLs /09 (= juris 367) zutreffend ausgeführt wird, handelt es sich bei der Vorschrift des § 20a WpHG schon nicht um ein den Individualschutz des einzelnen Anlegers bezweckendes Schutzgesetz (Assmann/U.H. Schneider/Vogel, a.a.O., § 20a WpHG Rn 31; MüKo StGB/Pananis, § 38 WpHG Rn 236, jeweils m.w.N.).
bb) Ein Anspruch auf Schadensersatz ergibt sich auch nicht aus § 826 BGB. Die Beklagte hat die Klägerin weder durch die Herausgabe von unrichtigen Pressemitteilungen vorsätzlich sittenwidrig geschädigt noch dadurch, dass sie die Herausgabe einer Pressemitteilung mit den weiteren, von der Klägerin verlangten Informationen vorsätzlich unterlassen hat.
aaa) Für eine Haftung nach dieser Vorschrift reicht selbst eine vorsätzliche Verletzung gesetzlicher Vorschriften - wie sie hier allenfalls im Hinblick auf die dem Strafurteil des Landgerichts Düsseldorf zugrunde liegende Verletzung des § 20a WpHG in durch die Herausgabe der Pressemitteilung vom 20. Juli 2007 Betracht kommt, nicht aber aus den bereits dargelegten Gründen aus einem Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 37b, c WpHG herzuleiten ist - nicht ohne weiteres aus. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Täters als sittenwidrig, d.h. als einen Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden erscheinen lassen (vgl. BGH WM 2004, 1721, 1725 = juris Rn 48f.; BGH WM 2004, 1726, 1730 = juris 48f.).
Das Verhalten des Schädiger muss hiernach gegen die Mindestanforderungen des lauteren Rechtsverkehrs auf dem Kapitalmarkt verstoßen (vgl. BGH WM 2007, 1557, 1558 = juris Rn 10). Das ist etwa dann der Fall, wenn das Sekundärmarktpublikum bewusst durch grob unrichtige Adhoc-Mitteilungen in die Irre geführt wird, damit sich ein Vorstandsmitglied bereichern kann. Auch ein nur bedingt vorsätzliches Handeln kann den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründen, wenn etwa Tatsachen ins Blaue hinein behauptet werden oder wenn sich der Schädiger der Unrichtigkeit von Aussagen verschließt, um eigene Vorteile ohne Rücksicht auf die Belange Dritter durchzusetzen. Gleiches gilt, wenn der Schädiger eine an sich gebotene Adhoc-Mitteilung aus eigennützigen Motiven bewusst unterlässt (vgl. Assmann/ U.H. Schneider/Sethe, WpHG, §§ 37b, 37c Rn 118, 118 a).
bbb) Nach diesen Maßstäben sind die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB - auch unter Berücksichtigung des Strafurteils gegen den früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten - im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Wie bei der Erörterung des § 37 b WpHG schon ausgeführt, kann nicht festgestellt werden, dass die Organe der Beklagten bereits am 20. Juli 2007 das tatsächliche Ausmaß der Krise und deren Bedeutung für die Beklagte erkannt haben. Im Ergebnis steht damit auch nicht fest, dass sie sich wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch eine aktive Falschinformation des Kapitalmarktpublikums oder durch das Unterlassen einer weitergehenden Information des Kapitalmarktes über die wachsenden Risiken der Beklagten aus dem Verbriefungsgeschäft schadensersatzpflichtig gemacht haben.
(1) Soweit die Klägerin der Beklagten eine sittenwidrige Schädigung durch Unterlassen vorwirft, ist schon umstritten, ob die Unterlassung einer gebotenen Adhoc-Pflichtmitteilung - nur eine solche und nicht das Unterlassen einer ohnehin bloß freiwilligen Pressemitteilung könnte eine Haftung allenfalls begründen - überhaupt dem Verdikt der Sittenwidrigkeit unterliegen kann. Zumindest zum Teil wird dies wegen des nicht vergleichbaren Unrechtgehaltes einer Unterlassung sogar gänzlich verneint (Rützel, AG 2003, 69, 73). Jedenfalls die wohl herrschende Ansicht bejaht zwar zumindest die Möglichkeit einer derartigen Haftung, verlangt aber das Hinzutreten einer verwerflichen Motivation, etwa durch eine angestrebte persönliche Bereicherung (Longino DStR 2008, 2068, 2073 m.w.N.). Eine solche fehlt hier jedoch. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist sie auch nicht aus dem Vergütungssystem für die Vorstände der Beklagten herzuleiten, denn deren Bonus war nicht an das Erreichen eines bestimmten Aktienkurses der Gesellschaft gekoppelt, sondern an die Erreichung eines bestimmten Geschäftsergebnisses (Anlage BB 34) und bot für eine Manipulation der Aktienkurse schon deswegen keinerlei Anreiz. Darüber hinaus steht die Tatsache, dass die Beklagte aus den bereits weiter oben dargelegten Gründen jedenfalls die akute Zuspitzung der Krise auf dem Verbriefungsmarkt und deren konkrete Auswirkungen auf sich selbst und die mit ihr verbundenen Zweckgesellschaften nicht erkannt hat, sogar schon einer Haftung wegen einer unterlassenen Pflichtmitteilung nach § 37b WpHG entgegen. Erst recht kommt dann aber auch eine Haftung nach den - deutlich strengeren - Voraussetzungen des § 826 BGB wegen einer derartigen Unterlassung nicht in Betracht.
(2) Nichts anderes gilt aber im Ergebnis auch, soweit die Beklagte das Anlegerpublikum durch die von ihr herausgegebenen Pressemeldungen aktiv getäuscht haben soll, wobei in dieser Hinsicht die Klägerin sogar bereits selbst einräumt, dass der Schwerpunkt ihrer Vorwürfe gegen die Beklagte sich eher auf ein Unterlassen der gebotenen Kapitalmarktinformation als auf eine Täuschung des Publikums durch ein aktives Verhalten richtet. Jedenfalls die erforderliche Gesamtbeurteilung führt auch in dieser Hinsicht im konkreten Fall nicht zu einem gegen das "Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden" und somit sittenwidrigen Verhalten der Beklagten.
(a) Anders als in den bereits in der Vergangenheit durch den Senat entschiedenen Parallelverfahren - vgl. die Urteile vom 04. März 2010 - I 6 U 94/09 - (= AG 2011, 31 ff.) und vom 25. März 2010 - I-6 U 69/09 - spricht allerdings aufgrund der mittlerweile in das Verfahren eingeführten Ergebnisse des Strafverfahrens gegen den früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten zumindest Einiges dafür, dass sich der Beklagte jedenfalls durch die Herausgabe der Pressemitteilung vom 20. Juli 2007 wegen einer vorsätzlichen Marktmanipulation gemäß § 20a WpHG strafbar gemacht haben könnte. Selbst wenn das dahin gehende Strafurteil bisher noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, bestehen aus den Gründen dieses Urteils doch zumindest gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die genannte Pressemitteilung für das Anlegerpublikum objektiv irreführend gewesen sein dürfte, weil auch ein verständiger Anleger nicht ohne weiteres erkennen konnte, dass die dortige Aussage über die "Betroffenheit" der Beklagten von den jüngsten Rating-Aktionen der Agenturen O. und P. nicht auch auf das Portfolio der Zweckgesellschaften des R-Conduits mit bezogen sein sollte (Strafurteil = juris Rn 347 ff.) und der Beklagte im Hinblick auf eine derartige Irreführung des Anlegerpublikums auch vorsätzlich gehandelt hat (Strafurteil = juris Rn 364).
(b) Selbst wenn man dieses Ergebnis des Strafverfahrens - das allerdings zumindest im Hinblick auf die dort gezogenen Rückschlüsse auf den inneren Tatbestand bereits keineswegs selbstverständlich erscheint - einmal als zutreffend unterstellt, ergeben sich daraus aber noch nicht zugleich auch die Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Anlegerpublikums durch ein aktives Tun des früheren Vorstandssprechers der Beklagten, das sich diese gemäß § 31 BGB als ihr eigenes zurechnen lassen muss.
(aa) Anders als in den bereits vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen einer kapitalmarktrechtlichen Haftung wegen eines "Informationsdeliktes" (vgl. z.B. BGH WM 2004, 1721 ff. = juris Rn 49) geht es hier nämlich schon nicht um einen - durch den BGH a.a.O. als besonders schwerwiegend angesehenen - Missbrauch des Rechtsinstituts der Adhoc-Publizität, sondern nur um den irreführenden Charakter einer einfachen Pressemitteilung, wobei die in dieser Hinsicht verletzte Vorschrift des § 20a WpHG zudem auch nicht als Schutzgesetz zugunsten des einzelnen Anlegers angesehen wird und die gleichen Gründe, die in diesem Zusammenhang gegen einen Schutzgesetzcharakter angeführt werden - der Gesetzgeber hat einen Schadensersatzanspruch im WpHG bei der Einführung dieser Vorschrift gerade nicht vorgesehen, sondern sich mit der Schaffung eines reinen Gefährdungstatbestandes begnügt (Assmann/U.H. Schneider/Vogel, a.a.O., § 20a WpHG Rn 31 m.w.N., auch zur Gegenansicht) - es auch angezeigt sein lassen, diese gewollte Differenzierung nicht durch eine zu weitgehende Auslegung des Merkmals der Sittenwidrigkeit in § 826 BGB zu unterlaufen.
(bb) Hinzu kommt, dass die beanstandete Pressemitteilung hier nicht - wie in den bereits zitierten Infomatec-Fällen (vgl. z.B. BGH WM 2004, 1721 ff. = juris Rn 49) "grob unrichtig", sondern allenfalls irreführend gewesen ist und dass der Vorstand der Beklagten hier - wie bereits dargelegt - auch nicht aus eigennützigen Motiven gehandelt hat. Selbst wenn man eine derartige Eigennützigkeit mit der wohl herrschenden Ansicht (Assmann/U.H. Schneider/Sethe, a.a.O., § 37b Rn 118 m.w.N.) nicht für eine zwingende Voraussetzung für die Bejahung der Sittenwidrigkeit im Rahmen einer Informationsdeliktshaftung nach § 826 BGB hält, ändert dies im Ergebnis nichts daran, dass daher bei der erforderlichen Gesamtbeurteilung zumindest eine Eigennützigkeit des Vorstandsverhaltens bei der Beklagten zur Begründung für die Annahme einer Sittenwidrigkeit auch nicht herangezogen werden kann.
(cc) Schließlich kann im Rahmen dieser Gesamtbeurteilung auch nicht außer Betracht bleiben, dass die Pressemitteilung vom 20. Juli 2007 nach dem unwiderlegten Vortrag der Beklagten deshalb herausgegeben worden ist, um die nicht nur aus der Sicht des früheren Vorstandssprechers der Beklagten, sondern auch aus der Sicht der übrigen, an der Abfassung und Herausgabe dieser Mitteilung beteiligten Mitarbeiter der Beklagten nach dem eigenen Stand des damaligen Wissens aus konkreten und objektiv nachvollziehbaren Gründen für nicht gerechtfertigt gehaltenen Gerüchte am Markt zu zerstreuen, wobei man die tatsächliche, sich bereits abzeichnende Gefahr der heraufziehenden Existenzkrise für die Beklagte noch nicht erkennen konnte, weil die weitere Entwicklung mit dem bevorstehenden Totalzusammenbruch des Verbriefungsgeschäfts und der noch hinzu tretenden Sperrung der Kreditlinien insbesondere durch die C-Bank unwiderlegt noch für niemanden abzusehen war.
Bezeichnenderweise hat in diesem Zusammenhang auch das Landgericht in seinem Strafurteil gegen den damaligen Vorstand der Beklagten im Zusammenhang mit den Ausführungen zum Vorsatz festgestellt, dass es dem Vorstand der Beklagten zwar darauf ankam, den Umfang der Betroffenheit des R-Conduits von den vorangegangenen Ratingaktionen zu verschleiern, weil er davon ausging, dass der Kapitalmarkt daraus ansonsten nachteilige Schlüsse auf die wirtschaftliche Situation der Beklagten ziehen würde, dass die Herausgabe der Pressemitteilung aber dennoch aus dem - für sich genommen keineswegs verwerflichen - Wunsch heraus erfolgte, zu verhindern, dass ein Großteil der Anleger die Angabe einer größeren Betroffenheit des R-Conduits von den Rating-Aktionen unzutreffend (!) mit einem entsprechenden Verlustrisiko gleichsetzen würde (Landgericht Düsseldorf, Urteil vom 14. Juli 2010, KLs /09 = juris Rn 364). Auch nach den Feststellungen des Strafverfahrens handelte der Vorstandsvorsitzende der Beklagten also subjektiv gerade nicht, um das Publikum zu schädigen, sondern um einer Fehlinterpretation vor allem durch weniger professionelle Anleger entgegenzuwirken, welche die Auswirkungen der Rating-Aktionen aus einer von ihm aus nachvollziehbar dargelegten Gründen für falsch gehaltenen Sichtweise heraus nicht ausreichend einschätzen konnten. Dass dem Vorstandsvorsitzenden der Beklagten bei seiner Irreführung des Kapitalmarktes ohne weiteres "jedes Mittel recht" gewesen ist (BGH WM 2010, 1721 ff. = juris Rn 49) kann hier also im Rahmen der erforderlichen Gesamtbeurteilung gerade nicht festgestellt werden.
III.
Nach alledem ändert auch das mittlerweile vorliegende Ergebnis der ersten Instanz des Strafverfahrens gegen den früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten nichts an dem gefundenen Ergebnis. Schon die zuständige Strafkammer (Urteil vom 14. Juli 2010, KLs /09 = juris Rn 367) hat insoweit etwaige zivilrechtliche Ansprüche der Anleger auf Schadensersatz zutreffend als zwar nicht auszuschließen, aber doch unwahrscheinlich eingeschätzt, ohne darin einen Widerspruch zu seiner eigenen Entscheidung zu sehen.
1. Die Verurteilung des früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten wegen Marktmanipulation gemäß §§ 38 Abs. 2, 39 Abs. 2 Nr. 11, 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG befasst sich von vornherein nur mit der Pressemitteilung vom 20. Juli 2007, nicht mit früheren Pressemitteilungen der Beklagten und erst recht nicht mit ihren Jahresabschlüssen. Sie betrifft außerdem auch nur den Wahrheitsgehalt der tatsächlich herausgegebenen Meldung und nicht die - hier auch nach der eigenen Ansicht der Klägerin viel stärker im Mittelpunkt stehende - Frage des Unterlassens darüber hinausgehender Informationen.
Schließlich sind auch die Voraussetzungen der §§ 37b, c WpHG und diejenigen von § 20a WpHG nicht identisch. Insbesondere verlangt § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG nicht die Herausgabe einer Adhoc-Mitteilung. Ein Anspruch auf Schadensersatz ist in dem Abschnitt 4 des WpHG "Überwachung der Marktmanipulation" anders als an dem Abschnitt 7 "Haftung für falsche und unterlassene Kapitalmarktinformationen gerade nicht vorgesehen. Auch eine Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20a WpHG scheidet - wie schon ausgeführt - aus, ebenso aus den bereits dargelegten Gründen auch eine Haftung wegen der Herausgabe der Pressemeldung vom 20. Juli 2007 gemäß § 826 BGB
2. Die von der Klägerin im Einzelnen angeführten Ermittlungsergebnisse aus dem Strafverfahren helfen ihr vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht weiter. Entscheidend bleibt nach wie vor, dass auch den von der Berufung angeführten Aktenvermerken und Zeugenaussagen nicht entnommen werden kann, dass der frühere Vorstandssprecher der Beklagten oder die sonst an der Herausgabe der Pressemitteilung vom 20. Juli 2007 beteiligten Personen bereits am 20. Juli 2007 mit einem Marktzusammenbruch gerechnet hätten. Einen solchen Zusammenbruch hat im Gegenteil auch nach den ausdrücklichen Feststellungen des Strafurteils (Urteil vom 14. Juli 2010, 24 Kls 6/09 = juris Rn 105) damals gerade niemand vorausgesehen. Alle Beteiligten hielten vielmehr nur eine vorübergehend schwierige, aber noch nicht existenzbedrohende Marktsituation der Beklagten für gegeben, was für einen Anspruch der Anleger auf Schadensersatz aus den bereits dargelegten Gründen aber im Ergebnis nicht ausreicht.
IV.
Eine Aussetzung des (Berufungs-)Verfahrens kommt auch nach dem derzeitigen Verfahrensstand nach wie vor nicht in Betracht.
Die erste Instanz des Strafverfahrens gegen den früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten ist mittlerweile abgeschlossen. Die Dauer des noch laufenden Revisionsverfahrens vor dem Bundesgerichtshof ist nicht abzusehen, erst recht nicht das Zutagetreten weiterer Tatsachen im Rahmen dieses Verfahrens, dass sich ohnehin nur mit einer Überprüfung der (straf-)rechtlichen Richtigkeit des landgerichtlichen Urteils befasst.
Auch das Verfahren gemäß § 142 Abs. 2 AktG über die Wiederbestellung des Sonderprüfers - 31 O 38/09 (AktE( LG Düsseldorf = I-6 W 45/09 OLG Düsseldorf - ist mittlerweile beendet. Eine Aussetzung des vorliegenden Verfahrens gemäß § 148 ZPO oder auf einer sonstigen Rechtsgrundlage kommt auch im Zusammenhang mit diesem Verfahren nicht in Betracht. Das hier allenfalls noch denkbare Zuwarten auf das nach den Angaben der Klägerin demnächst erwartete Ergebnis der Sonderprüfung fällt bereits deshalb nicht unter § 148 ZPO, weil es sich dabei nicht um ein gerichtliches Verfahren handelt. Die Ergebnisse der Sonderprüfung können daher auch schon begrifflich nicht für die Entscheidung des Rechtsstreits "vorgreiflich" sein, ganz abgesehen davon, dass diese auch von ihrer Zielsetzung her nur auf die Aufdeckung von etwaigen Managementfehlern zur Vorbereitung der Entscheidung über die Verfolgung möglicher Ersatzansprüche der Beklagten gegen ihre früheren Organe gemäß den §§ 93, 116 AktG gerichtet ist und nicht der Beschaffung von Beweismaterial zur Begründung der ganz anders gearteten und ganz anderen Voraussetzungen unterliegenden Klagen von geschädigten Anlegern dienen soll. Dass bei der Sonderuntersuchung mehr oder weniger zufällig auch weiteres Material gefunden werden könnte, welches die Begründung solcher Anlegerklagen erleichtern könnte, ist denkbar, kann aber eine Aussetzung des Verfahrens nach dem geltenden Zivilprozessrecht nicht rechtfertigen.
V.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
2. Ein Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht. Ein solcher ergibt sich auch nicht aus dem von der Klägerin angeführten Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs vom 22. November 2010 - II ZB 7/09 - (WM 2011, 14 ff.) betreffend den Zeitpunkt, an dem eine Adhoc-Mitteilung über das bevorstehende Ausscheiden eines Aufsichtsratsmitgliedes geboten ist.
Auf die dem Gerichtshof der Europäischen Union dort vorgelegte Frage, ob bei einem zeitlich gestreckten Vorgang, bei dem über mehrere Zwischenschritte ein bestimmter künftiger Umstand verwirklicht oder ein bestimmtes künftiges Ereignis herbeigeführt werden soll, nur auf diesen Umstand oder auf dieses Ereignis als etwaige Insiderinformation abzustellen ist oder ob auch schon solche zu dem Umstand oder Ereignis hinführenden Zwischenschritte, die ihrerseits bereits existieren oder eingetreten sind, eine Pflicht zur Veröffentlichung einer Adhoc-Mitteilung auslösen können, kommt es hier nicht an. Die von der Klägerin als veröffentlichungspflichtige Insiderinformationen im Sinne des WpHG gewerteten Einzeltatsachen zu der am Ende in die Existenzkrise Ende Juli 2007 einmündenden Unternehmensentwicklung der Beklagten betreffen kein solches, in der Zukunft liegendes, aber mit in der Vergangenheit liegenden Zwischenschritten bereits angestrebtes Einzelereignis, sondern eine allmähliche Entwicklung des gesamten Unternehmens, als deren Folge es schließlich zu einer Existenzkrise gekommen ist, die aber auf das Ziel der Auslösung einer derartigen Krise selbstredend zu keiner Zeit ausgerichtet war.
Auch die weitere, dem Gerichtshof vorgelegte Frage, ob bei einem besonders hohen Kursbeeinflussungspotential der in Betracht kommenden Umstände oder Tatsachen eine geringere als die sonst verlangte Eintrittswahrscheinlichkeit zur Auslösung der Ad-Hoc-Publizitätspflicht ausreichen kann, stellt sich in dem hier gegebenen Falle nicht, weil es - je nach dem jeweiligen Kaufzeitpunkt der betroffenen Wertpapiere - entweder an einem derartigen Kursbeeinflussungspotential bereits objektiv fehlte, oder, soweit dieses jedenfalls im Laufe des Monats Juli 2007 entstanden sein sollte, die Beklagte aus den oben dargelegten Gründen dennoch mit einem Ausfall ihrer Refinanzierungsmöglichkeiten und mit dem Zusammenbruch des ABCP-Marktes subjektiv nicht zu rechnen brauchte.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 7.977,66 €
OLG Düsseldorf:
Urteil v. 07.04.2011
Az: I-6 U 7/10
Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/7e6a52fb7318/OLG-Duesseldorf_Urteil_vom_7-April-2011_Az_I-6-U-7-10
