Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 2. Juli 2012
Aktenzeichen: 21 K 5262/05

(VG Köln: Urteil v. 02.07.2012, Az.: 21 K 5262/05)

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.

Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 03. August 2005 - BK 4b-05-012/E 24.04.05 - wird aufgehoben, soweit damit unter Ziffer 1.1 einmalige Bereit-stellungsentgelte für die Produkte "CuDA 2 DR" und "CuDA 2 Dr hoch" sowie unter Ziffer 1.2 Kündigungsentgelte für die Produkte "CuDA 2 DR" und "CuDA 2 DR hoch" genehmigt werden.

Die Klägerin trägt ein Fünftel, die Beklagte und die Beigeladene tragen jeweils zwei Fünftel der Kosten des Verfahrens. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagte und die Beigeladene jeweils selbst mit Ausnahme jeweils eines Fünftels, das die Klägerin zu tragen hat.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar; für die Beklagte ohne Sicherheitsleistung, für die Klägerin und die Beigeladene gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages. Die Klägerin und die Beigeladene dürfen die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beigeladene ist Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E. C. U. und als solche Eigentümerin der von dieser aufgebauten Telekommunikationsnetze und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen.

Die Beigeladene bietet ihren Wettbewerbern den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) in verschiedenen Varianten sowohl "entbündelt", d.h. ohne vorgeschaltete Óbertragungs- bzw. Vermittlungstechnik als auch "gebündelt", d.h. mit vorgeschalteten übertragungstechnischen Systemen, am Hauptverteiler (HVt) und am Kabelverzweiger (KVz) an. Für die angebotenen Zugangsvarianten sind - je nach Ausführung - unterschiedliche monatliche Óberlassungs- und einmalige Bereitstellungsentgelte vorgesehen.

Die Klägerin schloss mit der Beigeladenen einen Standardvertrag über den Zugang zur TAL. Dieser Vertrag enthält neben den allgemeinen Vertragsbedingungen insbesondere die technischen und betrieblichen Regelungen über den Zugang zur TAL und weitere zusätzliche Leistungen sowie die Entgelte, die die Klägerin für die Zugangsgewährung an die Beigeladene zu entrichten hat. Gegenstand des TAL-Vertrages sind neben den monatlichen Óberlassungsentgelten auch die Einmalentgelte für Bereitstellung und Kündigung, die Entgelte für die Nutzungsänderung CuDA sowie über eine Zusatzvereinbarung zum 01. Juli 2003 die Entgelte für die Leistung "Bereitstellung zu besonderen Zeiten".

Die monatlichen Óberlassungsentgelte wurden - bezogen auf den streitgegenständlichen Zeitraum - zuletzt mit Beschluss BK 4a-05-004/E17.02.05 vom 28. April 2005 für den Zeitraum von zwei Jahren neu genehmigt. Hingegen erfolgte die Genehmigung der einmaligen Bereitstellungsentgelte und Kündigungsentgelte für den Zugang zur TAL am HVt sowie der Entgelte für einige zusätzliche Leistungen zuletzt mit Beschluss BK 4a-04-027/E27.04.04 vom 25. Juni 2004 befristet bis zum 30. Juni 2005. Diese Entgeltgenehmigung war u.a. Gegenstand des Verfahrens 1 K 5299/04 vor dem VG Köln. Die Einmalentgelte für den Zugang zur TAL am KVz wurden zuletzt mit Beschluss BK 4a-04-005/E 26.01.04 vom 01. April 2004 und die Entgelte für die Leistung "Nutzungsänderung" zuletzt mit Beschluss BK 4d-04-073/E 29.10.04 vom 22. Dezember 2004 ebenfalls jeweils bis zum 30. Juni 2005 genehmigt.

Auf Antrag der Beigeladenen genehmigte die Beklagte mit Beschluss vom 03. August 2005 (erneut) die Einmalentgelte für den Zugang zur TAL ab dem 01. Juli 2005. Gemäß Ziffer 1 sind Gegenstand der Genehmigung einmalige Bereitstellungsentgelte (Ziffer 1.1) in 18 unterschiedlichen Zugangsvarianten, Kündigungsentgelte (Ziffer 1.2) in ebenfalls 18 verschiedenen Zugangsvarianten, Entgelte für Nutzungsänderungen (Ziffer 1.3), Bereitstellung zu besonderen Zeiten (Ziffer 1.4) und ein Faxzuschlag (Ziffer 1.5) in den jeweils dort ausgewiesenen Höhen. Im Óbrigen wurde der Antrag der Beigeladenen abgelehnt (Ziffer 3). Ferner wird unter Ziffer 2 bestimmt, dass die Genehmigung der Entgelte bis zum 30. Juni 2007 befristet ist.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die beantragten Entgelte genehmigungsbedürftig im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG und im ausgesprochenen Umfang auch genehmigungsfähig gemäß § 35 Abs. 3 TKG seien. Die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen genügten zwar nicht vollständig den gesetzlichen Voraussetzungen. Wo dies jedoch nicht der Fall sei, habe man alternative Erkenntnisquellen heranziehen können.

In Bezug auf die vorgelegten Unterlagen u.a. zu den Gemeinkosten seien (nach wie vor) derart grundlegende Mängel zu verzeichnen gewesen, dass diese nicht verwertbar gewesen seien. Die Beschlusskammer habe den Gemeinkostenzuschlagssatz jedoch nicht komplett gestrichen und die verfahrensgegenständlichen Entgelte ohne diese Kostenposition genehmigt, sondern zu seiner Quantifizierung auf eine alternative Erkenntnisquelle zurückgegriffen. Eine solche habe nämlich mit der Empfehlung der EU-Kommission vom 08. April 1998 (98/322/EG, Teil 2 - Getrennte Buchführung und Kostenrechnung) zur Verfügung gestanden. Gemäß Ziffer 3 dieser Empfehlung ermögliche ein gut definiertes Kostenrechnungssystem eine Zuweisung von mindestens 90 % der Kosten auf Grundlage direkter oder indirekter Kostenverursachung. Der darüber hinausgehende Kostenanteil von 10 Prozentpunkten entspreche, bezogen auf die Zuschlagsbasis, einem Gemeinkostenzuschlag von 11,11 %. Der Heranziehung dieser Empfehlung stehe nicht entgegen, dass sie explizit für Zusammenschaltungsdienste erlassen worden sei. Denn Ausführungen zu Gemeinkosten könnten sich sachnotwendig nicht nur auf einen einzelnen Dienst beziehen. Der in der Empfehlung festgelegte Gemeinkostenanteil von 10 Prozentpunkten müsse somit als unternehmensweiter Gemeinkostenanteil angesehen werden, der für jeden einzelnen Dienst gleichermaßen gelte.

Ebenso wenig stehe einer Bestimmung eines Gemeinkostenzuschlagssatzes unter Zuhilfenahme dieser Empfehlung entgegen, dass die Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG, auf der diese Empfehlung gründe, außer Kraft getreten sei. Denn bei der Aussage, dass ein gut definiertes Kostenrechnungssystem eine Zuweisung von mindestens 90 % der Kosten auf Grundlage direkter oder indirekter Kostenverursachung ermögliche, handele es sich um eine Experteneinschätzung der EU-Kommission, die nicht durch das Außerkrafttreten von Rechtsvorschriften unrichtig werde.

Inwieweit die Gemeinkosten ggf. über "nicht zurechenbare" Kosten nach der EU-Empfehlung hinausgingen, könne für die vorliegende Entscheidung dahingestellt bleiben. Denn gegenüber dem vollständigen Versagen eines Gemeinkostenanteils bei der Berechnung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung stelle die Berücksichtigung eines 11,11-prozentigen Zuschlags das mildere Mittel dar. Des weiteren hätte ein komplettes Streichen der dem Grunde nach berechtigten Gemeinkostenanteile zu niedrige Entgelte und damit grundsätzlich falsche Infrastruktursignale zur Folge gehabt. Zur weiteren Begründung im Einzelnen wird darüber hinaus auf den Beschluss vom 03. August 2005 verwiesen.

Die Klägerin hat am 03. September 2005 Klage erhoben.

Zur Begründung trägt sie vor, dass die Klage zulässig sei. Sie sei als Vertragspartnerin der Beigeladenen klagebefugt. Gemäß § 37 TKG sowie der Preisvorbehaltsklausel im TAL-Vertrag wirkten die genehmigten Entgelte unmittelbar privatrechtsgestaltend auch für und gegen sie.

Die Klage sei auch begründet. Der Bescheid sei bereits formell rechtswidrig ergangen, weil ihre Beteiligtenrechte durch die umfassenden Schwärzungen im Verwaltungsverfahren verkürzt und der Bescheid zudem unzureichend begründet sei. Eine Begründung für die Entgeltdifferenzierung zwischen CuDA 2 DR und CuDA 2 DR hochbitratig fehle vollständig. Da für beide Vorgänge identische Schaltvorgänge erforderlich seien, müsse die Entgeltdifferenzierung durch die Beklagte besonders begründet werden, um die Abweichung zu rechtfertigen. Eine ausreichende Begründung fehle auch für die weitgehend von der Beklagten übernommenen Stundensätze, die die Beigeladene in ihren Kostenunterlagen angegeben habe. Auch die Begründung zur Reduzierung der Zeitansätze des Auftragsmanagements im Hinblick auf die Óbertragung und Neuschaltung sei unzureichend, insbesondere sei die Begründung fast gänzlich geschwärzt. Ebenso fehle es an einer hinreichenden Begründung hinsichtlich der Reduzierung der Zeitansätze für das Schalten am HVt bei Óbernahme und Kündigung.

Die Beklagte differenziere ferner bezüglich der Kündigungsentgelte die Fälle "mit" bzw. "ohne" die "gleichzeitige Umschaltung" des Endkunden, ohne hierzu auszuführen, was unter dem Begriff der "gleichzeitigen Umschaltung" überhaupt zu verstehen sei.

Die fehlerhafte Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung führe vorliegend jedoch nicht nur zur Verletzung der formal erforderlichen Begründungspflicht und damit zur formellen Rechtswidrigkeit, sondern auch zur materiellen Rechtswidrigkeit des Beschlusses. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) seien von der Beigeladenen nicht ausreichend nachgewiesen und von der Beklagten nur unzureichend ermittelt worden. Die Beklagte habe ihre Entscheidung auf der Grundlage unzureichender Kostenunterlagen getroffen und vielfach statt einer Prüfung am Maßstab KeL lediglich Schätzungen vorgenommen oder die vorhandene Kostenunterlagen lediglich auf Plausibilität geprüft.

Bei den "Zeitansätzen des Auftragsmanagement" habe die Beklagte zwar eine Kürzung der zu berücksichtigenden Prozesszeiten vorgenommen. Jedoch seien nicht die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelt worden, da weit höhere Einsparpotenziale möglich gewesen wären.

Die Stundensätze seien bis auf eine Ausnahme (Stundensätze für die Montage) völlig ungeprüft übernommen worden, wobei die Ermittlung der Reduzierung der Stundensätze für die Montage im Óbrigen fehlerhaft erfolgt sei.

Die Ermittlung der Prozesszeiten sei ebenfalls nicht zutreffend erfolgt. Die zeitlichen Abzüge, die die Beklagte bei den Prozesszeiten mache, basierten auf keiner nachvollziehbaren Datengrundlage.

Ferner seien im streitgegenständlichen Beschluss die geringeren Kosten bei einer Fremdvergabe nur unzureichend berücksichtigt worden. Zwar sei der Anteil für die kostengünstigere Fremdvergabe von der Beklagten erhöht worden, eine ausschließliche Einbeziehung der geringeren Kosten der Fremdvergabe bei der Ermittlung von KeL sei jedoch abgelehnt worden.

Die Fakturierungskosten seien ebenfalls unzureichend ermittelt worden, weshalb auch hier wesentliche Einsparpotenziale durch Automatisierung und durch elektronische Schnittstellen nicht berücksichtigt worden seien. Die Beklagte habe diesbezüglich alle Ansätze aus dem Beschluss vom 29. April 2003 übernommen.

Auch die Gemeinkosten seien fehlerhaft bestimmt worden. Die Festlegung eines Gemeinkostenanteils von 11,11 % als Zuschlagsfaktor auf die Einzelkosten berücksichtige nicht, dass Gemeinkosten der jeweiligen Dienstleistung zugeordnet werden müssten, wie sich aus der Regelung des § 33 Abs. 2 Nr. 2 TKG ergebe. Der Gemeinkostennachweis könne rechtlich nur gelingen, wenn die Gemeinkostenpositionen ermittelt und quantifiziert, deren Einfluss auf die betroffenen Dienste begründet und sachgerechte Schlüssel für die Allokation auf die betroffenen Dienste angewendet würden. Statt dieses Prüfprogramm abzuarbeiten, habe sich die Beklagte mit einem pauschalen Hinweis auf eine Empfehlung der EU-Kommission aus dem Jahr 1998 begnügt. Dieses Vorgehen entspreche nicht den Maßstäben zur Ermittlung der KeL, wie sie in 31 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 33 TKG niedergelegt seien.

Betrachte man die Entwicklung der TAL-Einmalentgelte mit einer Absenkung von ca. 70 % zwischen 1999 und 2010 und berücksichtige man die vorgenommene fehlerhafte Ermittlung der KeL durch die Beklagte im vorliegenden Verfahren, so dränge sich hier dem objektiven Beobachter die unzulässige Anwendung eines "Gleitpfadmodells" unter jahrelanger Akzeptanz erheblicher Aufschläge statt einer unmittelbaren Orientierung an KeL auf.

Die fehlerhaft ermittelten und genehmigten Entgelte führten auch zu einer unzulässigen Preis-Kosten-Schere zu Lasten der TAL-Nachfrager.

Die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung verstoße zudem gegen das in § 27 Abs. 2 TKG vorgeschriebene Konsistenzgebot. Insbesondere würden die Regulierungsziele der Förderung des Infrastrukturwettbewerbs und effizienter Infrastrukturinvestitionen nach § 2 Abs. 2 TKG verkannt.

Die Genehmigung der Kündigungsentgelte sei ebenfalls rechtswidrig. Denn auch hier lasse die Beobachtung der Entgeltentwicklung über die Zeit bis zur jüngsten Entscheidung im Jahre 2010 nur den Schluss zu, dass die verfahrensgegenständliche Entscheidung nicht auf der Ermittlung der KeL basiere. Im Óbrigen seien Kündigungsentgelte nicht "grundsätzlich berechtigt" und hätten von der Beklagten nicht genehmigt werden dürfen. Leistungen, die ausschließlich im Interesse der Beigeladenen stünden, dürfe diese nicht den Wettbewerbern in Rechnung stellen.

Soweit für die Bereitstellung der TAL sowohl im Falle der Óbernahme als auch der Neuschaltung Schaltarbeiten erforderlich seien, müssten die Kosten der Schaltung der nachfragende Vorleistungsnachfrager oder die Beigeladene selbst als "aufnehmender Netzbetreiber" tragen. Die zusätzliche Erhebung eines Kündigungsentgeltes von dem "abgebenden Netzbetreiber" laufe auf eine Doppelbezahlung von Schaltarbeiten hinaus.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterfielen die preisregulierten Kündigungsentgelte der ausschließlichen Prüfungskompetenz der Bundesnetzagentur sowie im gerichtlichen Verfahren des Verwaltungsgerichts unter allen rechtlichen Maßstäben. Eine Inhaltskontrolle der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) finde in diesem Fall durch die Zivilgerichte nicht mehr statt. Verfahrensgegenständlich seien die verlangten Kündigungsentgelte daher auch im Hinblick auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. April 2002 zur sog. "Deaktivierungsgebühr" zu überprüfen.

Nachdem die Klägerin zunächst beantragt hatte, den Beschluss der Beklagten vom 03. August 2005 aufzuheben, hat sie ihre Klage nunmehr im Wege der Klagerücknahme auf die Óberprüfung der Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte für die Produkte "CuDA 2 DR" und "CuDA 2 DR hochbitratig" beschränkt.

Sie beantragt nunmehr,

den Beschluss der Beklagten vom 03. August 2005 insoweit aufzuheben, als damit unter Ziffer 1.1 einmalige Bereitstellungsentgelte für die Produkte "CuDA 2 DR" und "CuDA 2 Dr hoch" sowie unter Ziffer 1.2 Kündigungsentgelte für die Produkte "CuDA 2 DR" und "CuDA 2 DR hoch" genehmigt werden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, dass Anhaltspunkte für eine formelle Rechtswidrigkeit des Bescheides nicht bestünden. Dies ergebe sich entgegen der Auffassung der Klägerin weder aus dem Umfang der im Bescheid vorgenommenen Schwärzungen noch aus einer angeblich nicht ausreichenden Begründung in den von der Klägerin gerügten Punkten.

Der streitgegenständliche Bescheid sei auch materiell rechtmäßig. Insbesondere sei die Auffassung, die streitgegenständlichen Entgelte würden nicht dem Maßstab KeL entsprechen und sie - die Beklagte - habe die ihr auferlegten Prüfpflichten verletzt, fehlerhaft. Entgegen der Ansicht der Klägerin habe sie den Bescheid auch nicht an einem Gleitpfadmodell ausgerichtet.

Im Óbrigen habe sie - die Beklagte - die beantragten bzw. angeordneten Entgelte dem KeL-Maßstab entsprechend genehmigt und sich an die allgemein gültigen Bewertungsmaßstäbe gehalten. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die bei der Entgeltberechnung zugrunde gelegten Zeitansätze für das Auftragsmanagement, die Prozesszeiten und Stundensätze, den berücksichtigten Anteil der Fremdvergaben sowie die Fakturierungs- und Gemeinkosten. Die Klägerin verkenne den Maßstab der KeL und die darauf bezogene Prüfungsdichte. Insbesondere lasse die Klägerin außer acht, dass ihr - der Beklagten - bei der Prüfung, ob das jeweilige Entgelt dem Maßstab der Kosten effizienter Leistungserbringung entspreche, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zustehe. An diesen Beurteilungsspielraum habe sie sich bei der Entscheidung gehalten. Sie habe sämtliche ihr zur Ermittlung des Sachverhalts zu Gebote stehenden Erkenntnisquellen und -Möglichkeiten ausgeschöpft und den maßgeblichen Sachverhalt zutreffend ermittelt.

Anders als die Klägerin meine, seien weder die Stundensätze noch die Prozesszeiten fehlerhaft ermittelt worden. Sie - die Beklagte - habe die von der Beigeladenen beantragten Stundensätze einer Prüfung unterzogen und in Ausübung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraumes eine Kürzung bei den Stundensätzen für die Montage vorgenommen. Dabei handele es sich um eine wesentliche Vorleistung und eine Kostenposition mit einem besonders hohen Anteil an den Gesamtkosten. Entsprechendes gelte für die Ermittlung der Prozesszeiten, insbesondere der Prozesszeiten für das Schalten am Hauptverteiler bei Óbernahme und Kündigung.

Auch habe sie - die Beklagte - die bei der Entgeltberechnung zu berücksichtigenden Fremdvergabekosten ausführlich ermittelt, untersucht und reduziert. Anhaltspunkte für weitergehende Kostenkürzungen aufgrund niedrigerer Auftragnehmerpreise bzw. eine weitere Erhöhung des Fremdvergabeanteils seien nach diesen umfangreichen Ermittlungen nicht gegeben gewesen.

Sie - die Beklagte - teile auch nicht die Auffassung der Klägerin, die Fakturierungskosten seien nicht ordnungsgemäß ermittelt worden. Insbesondere sei die Óbernahme des im Beschluss vom 29. April 2003 gewählten Ansatzes nicht beurteilungsfehlerhaft, da sie davon ausgegangen sei, dass die Fakturierungskosten im Vergleich zu der damaligen Genehmigung der Höhe nach gleich geblieben seien.

Auch der Gemeinkostenzuschlag sei fehlerfrei ermittelt worden. Ihr stehe bei der Bestimmung, welche Kosten dem Erfordernis der effizienten Leistungsbereitstellung entsprächen, ein Beurteilungsspielraum zu. Dementsprechend sei auch die gerichtliche Prüfung beschränkt. Hiernach seien keine Beurteilungsfehler erkennbar. Zunächst habe sie nach umfassender Prüfung der von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen festgestellt, dass die von der Beigeladenen in Bezug auf die anzusetzenden Gemeinkostenzuschläge vorgelegten Kostennachweise keine hinreichenden Angaben enthielten, anhand derer ein angemessener Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten bestimmt werden könnte. Sodann habe sie das ihr im Rahmen von § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG zustehende Ermessen dahingehend ausgeübt, den Entgeltantrag trotz der Unvollständigkeit der vorgelegten Kostenunterlagen nicht insgesamt abzulehnen, sondern auf der Grundlage einer alternativen Erkenntnismöglichkeit zu verbescheiden. Sie habe dabei sämtliche ihr zur Ermittlung des Sachverhalts zu Gebote stehenden alternativen Erkenntnisquellen und -Möglichkeiten ausgeschöpft und den maßgeblichen Sachverhalt zutreffend ermittelt. Sie habe sich bei der gegebenen Sachlage insoweit zutreffend auf die "Empfehlung der Kommission vom 08. April 1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 2: Getrennte Buchführung und Kostenrechnung)" - 98/322/EG - als alternative Erkenntnisquelle gestützt. Die Empfehlung basiere ersichtlich auf der betriebswirtschaftlichen Analyse verschiedener Kostenmodelle unter dem Blickwinkel der Ermittlung der Kosten eines effizienten Betreibers in einem wettbewerbsorientierten Markt. Die Analyse komme zu dem Ergebnis, dass das Kostenrechnungssystem eines effizienten Betreibers nicht mehr als 10 % der Kosten als Gemeinkosten ausweisen sollte. Dieser Kostenanteil von 10 Prozentpunkten entspreche, bezogen auf die Zuschlagsbasis, einem Gemeinkostenzuschlag von 11,11 %. Die Empfehlung der Kommission sei aufgrund der Vorgaben in Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) von den nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend zu befolgen. Sie habe sich bei der Heranziehung der Empfehlung der Kommission als alternative Erkenntnisquelle im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums gehalten. Insbesondere sei die Heranziehung einer Schätzung durch die Rechtsprechung nicht ausgeschlossen. Vielmehr sei es eine Frage des Einzelfalles, welche Anforderungen an die Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts konkret zu stellen seien, die sich einer Verallgemeinerung entzögen. Wenn aber sogar die Heranziehung einer Schätzung zulässig sei, so müsse es ihr, der Beklagten, im Einzelfall erst recht möglich sein, die auf einer betriebswirtschaftlichen Analyse der Europäischen Kommission beruhenden Vorgaben zur Erfüllung eines an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierten Gemeinkostenzuschlags heranzuziehen und sich zu eigen zu machen. Entsprechend habe sie die von der Beigeladenen im Entgeltantrag angesetzten Gemeinkostenzuschläge auf einheitlich 11,11 % gesenkt. Indem sie der Empfehlung der Kommission gefolgt sei, habe sie nicht irgendeine Kostenschätzung vorgenommen, sondern sich die Ergebnisse der betriebswirtschaftlichen Analyse der Kommission zu eigen gemacht. Durch diese alternative Erkenntnisquelle habe sie Gemeinkostenzuschläge bestimmen können, die den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zumindest nahe gekommen seien.

Die Anwendung dieser Gemeinkostenzuschläge habe sie - die Beklagte - dadurch abgesichert, dass sie die reduzierten Entgelte anhand eines internationalen Tarifvergleichs überprüft habe. Dieser zusätzliche Prüfungsmaßstab habe ergeben, dass das genehmigte Entgelt deutlich niedriger gelegen habe als der durchschnittliche Tarif der 15 EU-Mitgliedstaaten zuzüglich Island und Norwegen. Im Ergebnis habe der internationale Tarifvergleich damit die Angemessenheit der von ihr unter Heranziehung von alternativen Erkenntnisquellen bestimmten Gemeinkostenzuschläge bestätigt. Demgegenüber wäre eine Streichung jeglicher Gemeinkostenzuschläge nicht sachgerecht gewesen.

Dem Bescheid stünden auch keine Versagungsgründe, insbesondere keine Preis-Kosten-Schere oder ein Verstoß gegen das Konsistenzgebot entgegen. Auch der auf die genehmigten Kündigungsentgelte zugeschnittene Vortrag der Klägerin, wonach Kündigungsentgelte prinzipiell nicht Bestandteil einer Entgeltgenehmigung sein dürften, als auch die Behauptung, die genehmigten Kündigungsentgelte seien überhöht, gehe fehl.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, dass die Klägerin die vorgenommene Differenzierung zwischen den Produktvarianten CuDA 2 DR und CuDA 2 DR hochbitratig zu Unrecht in Zweifel ziehe. Denn tatsächlich differierten die Schalttätigkeiten und das eingesetzte Schaltmaterial für die Bereitstellung der Kupferdoppelader in den beiden genannten Produktvarianten.

Beteiligtenrechte der Klägerin im behördlichen Verfahren seien nicht verletzt worden. Die von ihr - der Beigeladenen - und der Beklagten im Rahmen des Verfahrens akzeptierten Schwärzungen bezögen sich ausschließlich auf solche Informationen, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes seien.

Der von der Klägerin gerügte Begründungsmangel bestehe ebenfalls nicht.

Der Beschluss sei auch materiell nicht zu beanstanden. Die

Óbernahme-/Neuschaltungsentgelte seien zumindest in der von der Beklagten genehmigten Höhe genehmigungsfähig gewesen. Die Beklagte habe bei der Genehmigung der verfahrensgegenständlichen Entgelte insbesondere nicht gegen Prüfpflichten verstoßen. Der Genehmigung liege des Weiteren auch kein "Gleitpfadmodell" zugrunde.

Die Zeitansätze für das Auftragsmanagement seien zutreffend ermittelt worden. In späteren Jahren eingetretene Effizienzen, die zu niedrigeren Entgelten führten, seien bereits dem Grunde nach ungeeignet, die Rechtmäßigkeit des verfahrensgegenständlichen Beschlusses in Zweifel zu ziehen.

Die Prozesszeiten und Stundensätze seien von der Beklagten auch insoweit in nicht zu beanstandender Weise ermittelt worden, als die Beklagte sich auf einen Fremdvergabeanteil von 15 Prozent gestützt habe.

Zu Unrecht gehe die Klägerin auch von einer fehlerhaften Ermittlung der Fakturierungskosten aus. Unabhängig davon, dass die von ihr vorgelegten Unterlagen zu den Fakturierungskosten tatsächlich prüfbar gewesen seien, habe die Beklagte diese beurteilungsfehlerfrei festgesetzt.

Auch im Hinblick auf die Ermittlung des Gemeinkostenzuschlagssatzes liege ein Verstoß gegen Prüfpflichten nicht vor. Unabhängig davon, dass auch hier die von ihr vorgelegten Unterlagen vollständig und prüffähig gewesen seien, sei die Klägerin jedenfalls durch den von der Beklagten im Rahmen des verfahrensgegenständlichen Beschlusses zugrunde gelegten Gemeinkostenzuschlagssatz in Höhe von 11,11 % nicht in ihren Rechten verletzt. Die Beklagte habe in Form der Empfehlung der EU-Kommission Nr. 98/322/EG vom 08. April 1998 auf eine alternative Erkenntnisquelle zurückgegriffen, was den Vorgaben des § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG entspreche. Denn wie sich aus § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG ergebe, habe die Beklagte zur Entscheidung über einen ihr vorliegenden Entgeltgenehmigungsantrag auf die ihr vorliegenden "Kosteninformationen" zurückgreifen können. Lägen der Beklagten in Form alternativer Erkenntnisquellen Kosteninformationen vor, die über die von ihr - der Beigeladenen - vorgelegten Kostenunterlagen hinausgingen, so sei auf diese alternativen Erkenntnisquellen zurückzugreifen. Nach der Rechtsprechung des OVG NRW sei es bei Vorliegen derartiger die Kostenunterlagen ergänzenden alternativen Erkenntnisquellen unverhältnismäßig, wenn die Genehmigung allein wegen der fehlenden Kostenunterlagen versagt werde.

Entgegen der Behauptung der Klägerin lägen auch keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG i.V.m. § 28 Abs. 2 TKG in Form einer "Preis-Kosten-Schere" vor. Auch der von der Klägerin behauptete Verstoß gegen das Konsistenzgebot des § 27 Abs. 2 TKG bestehe nicht.

Die Beklagte habe auch die Kündigungsentgelte zu Recht genehmigt. Die Kündigungsentgelte seien grundsätzlich gerechtfertigt, da mit diesen der Aufwand abgegolten werde, der für die Aufhebung der Schaltung der TAL am HVt und die mit der Beendigung der HVt-Nutzung zusammenhängenden administrativen Tätigkeiten anfalle. Hierbei handele es sich um einen Aspekt im Rahmen der Óberlassung der TAL als Gesamtleistung. Es sei auch gerechtfertigt, den bei der Kündigung entstehenden Aufwand als gesondertes Kündigungsentgelt zu genehmigen. Andernfalls müssten die beim Ende des Mietverhältnisses über eine TAL anfallenden Kosten in die einmaligen Bereitstellungsentgelte oder die monatlichen Óberlassungsentgelte eingerechnet werden.

Die von der Klägerin behauptete Doppelverrechnung im Zusammenhang mit den Kündigungsentgelten finde nicht statt. Die von ihr beantragten und von der Beklagten genehmigte Entgeltstruktur stelle entgegen dem Vortrag der Klägerin eine verursachungsgerechte Zuordnung der Kosten bei der Aufhebung einer Schaltung im Zusammenhang mit einer Kündigung und bei der erneuten Schaltung im Zusammenhang mit einer neuen Bereitstellung der TAL sicher.

Schließlich hätten die Beklagte und in der Folge die Verwaltungsgerichte die zur Genehmigung gestellten Entgelte nicht am Maßstab der AGB-rechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches zu messen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Gründe

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - einzustellen.

Im Óbrigen ist die Klage zulässig und begründet.

Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, denn sie kann geltend machen, durch den angefochtenen Beschluss möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß § 37 Abs. 2 TKG in der hier anzuwendenden Fassung vom 22. Juni 2004 (BGBl. I, 1190) unmittelbar die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehende privatrechtliche Vereinbarung über die Gewährung des Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen der Beigeladenen, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Rdnr. 15.

Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob sich die Klagebefugnis bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO sogar auf solche potenziell Betroffenen erstrecken muss, die noch keine Vertragsbeziehungen eingegangen sind,

so: Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), Urteil vom 24. April 2008, C-55/06 , Rn.177 (http://curia.europa.eu/jurisp/).

Die Klage ist auch begründet. Die nach der teilweisen Klagerücknahme noch streitige Genehmigung der einmaligen Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte im Beschluss vom 03. August 2005 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei der Anfechtungsklage gegen Entgeltgenehmigungen der Zeitpunkt der Behördenentscheidung, d.h. hier der 03. August 2005.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 (166 ff.); OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 13 A 1699/02 und 13 A 1701/02 - .

Die Genehmigungsbedürftigkeit der von der Beigeladenen beantragten Entgelte ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG. Nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG unterliegen Entgelte des Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für nach § 21 TKG auferlegte Zugangsleistungen, einer Genehmigung durch die Regulierungsbehörde nach Maßgabe des § 31 TKG. Eine solche Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG ist der Beigeladenen als Betreiberin eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes durch Regulierungsverfügung BK 4a-04-075/R vom 20. April 2005 auferlegt worden. Gemäß Ziffer 1 des Tenors dieser Entscheidung ist die Beigeladene aufgrund der Festlegung der Präsidentenkammer, nach der sie auf dem bundesweiten Markt für den Zugang zur TAL über eine beträchtliche Marktmacht verfügt, u.a. dazu verpflichtet worden, anderen Unternehmen vollständig entbündelten Zugang zur TAL in Form der Kupferdoppelader am HVt oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt (Kabel- bzw. Endverzweiger - APL), sowie des gemeinsamen Zugangs zu diesen TAL durch Aufteilung des nutzbaren Frequenzspektrums ("Line Sharing") zu gewähren. Dass das verfahrensgegenständliche Entgelt mit der Position für die Leistung Bereitstellung eine entsprechende Zugangsleistung zur TAL umfasst, ist zwischen den Beteiligten unbestritten. Ob allerdings die Kündigung der TAL eine entsprechende Zugangsleistung zur TAL darstellt, ist nicht unumstritten. Dies braucht vorliegend jedoch nicht vertieft zu werden. Denn wenn den Kündigungsentgelten keine genehmigungspflichtigen Zugangsleistungen zugrunde lägen, hätte die Klage bereits aus diesem Grund Erfolg. Handelt es sich - wie die Beklagte meint - um genehmigungspflichtige TAL-Leistungen, so hat die Klage Erfolg, da der angefochtene Beschluss der Beklagten wegen eines Beurteilungsfehlers rechtswidrig ist.

Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Satz 2 oder 3 TKG vorliegen. Die genehmigungsbedürftigen Entgelte sind nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich nach § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.

Die im angefochtenen Beschluss ausgesprochene Genehmigung der hier streitigen Entgelte genügt diesen rechtlichen Vorgaben nicht.

Bei der Prüfung, ob der von der Beklagten der vorliegenden Entgeltgenehmigung zugrunde gelegte Gemeinkostenzuschlagssatz in Höhe von 11,11 % den gesetzlichen Vorgaben des § 31 Abs. 1 TKG, nämlich den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, entspricht, ist zu berücksichtigen, dass der Beklagten bei der Bestimmung eines "angemessenen" Gemeinkostenzuschlages ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zusteht.

Zwar ist die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe regelmäßig Sache der Gerichte, die die Rechtsanwendung der Verwaltungsbehörden grundsätzlich uneingeschränkt zu überprüfen haben. Doch reicht die Pflicht zur gerichtlichen Óberprüfung nicht weiter als die materiellrechtliche Bindung der Exekutive. Sie endet dort, wo das materielle Recht der Verwaltungsbehörde in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverwaltungsgericht Gesetzen unter anderem dann eine Beurteilungsermächtigung für die Verwaltung entnommen, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die Entscheidung zugleich versachlicht,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87 -, BVerfGE 88, 40 (56, 61); Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 -, BVerfGE 103, 142 (156 f.); BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007 - BVerwG 3 C 8.06 -, BVerwGE 129, 27 Rn. 27 = Buchholz 418.72 WeinG NR. 30 m.w.N.; Urteil vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 -, Buchholz 442.066 § 132 TKG NR. 1, Rn. 29 f.; Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07, Buchholz 442.066 § 10 TKG NR. 2, Rn. 16 ff..

Für das Bestehen eines Beurteilungsspielraums bei der Bestimmung eines "angemessenen" Gemeinkostenzuschlags streitet vorliegend nicht nur die gesetzliche Formulierung "angemessen", sondern darüber hinaus auch, dass die Frage, welcher Gemeinkostenzuschlag bei einem effizient arbeitenden Unternehmen zugrunde zu legen ist, eine umfassende Würdigung aller in Betracht zu ziehenden Umstände und Methoden unter Berücksichtigung der Regulierungsziele erfordert, wobei es - auch für die mit besonderem Sachverstand ausgestattete Behörde - schwierig ist, zu entscheiden, welche der in Betracht zu ziehenden Möglichkeiten und Methoden zu zutreffenden Ergebnissen führt. Auch dieser Entscheidung haften in hohem Maße wertende Elemente an.

Nach der bis zum Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes in der Fassung vom 22. Juni 2004 geltenden Rechtslage entsprach es daher auch (inzwischen) gesicherter Rechtsprechung, dass bei der Prüfung, ob das jeweilige Entgelt dem gemäß Art. 249 Abs. 2 EGV unmittelbar geltenden Erfordernis der Kostenorientierung entsprach, der Regulierungsbehörde ein umfassender, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zustand,

vgl. VG Köln, Urteil vom 19. November 2009 - 1 K 4341/02 - unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, Rn. 155 bis 159; Urteil vom 25. Mai 2011 - 21 K 4637/03 -.

Dies galt insbesondere auch für die Feststellungen der Regulierungsbehörde, welcher Gemeinkostenzuschlagssatz bei genehmigungspflichtigen Entgelten der zutreffende ist.

Da der EuGH darüber hinaus entschieden hat,

Urteil vom 24. April 2008, C-55/06 -, Rn. 145, 149,

dass § 24 TKG 1996 sowie die §§ 2 und 3 Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntGV) eine detaillierte Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung darstellen, diesen Grundsatz unter Wahrung des Gemeinschaftsrechtes umsetzen und das nationale Recht trotz der Regelung in Art. 1 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nicht vom gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Kostenorientierung mit der Folge seiner Unanwendbarkeit abweichen darf,

so EuGH, Urteil vom 24. April 2008 , C-55/06, Rn. 140 - 150,

entsprach es ebenfalls gesicherter Rechtsprechung, dass der nationale KeL-Maßstab - ungeachtet der Kommentierung zum Zusatzmerkmal effizient - inhaltlich mit dem gemeinschaftsrechtlichen Maßstab der Kostenorientierung übereinstimmen musste. Es war somit auch im Rahmen des § 24 TKG 1996 und der §§ 2 und 3 TEntGV von einem gemeinschaftsrechtlich veranlassten Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde auszugehen,

vgl. zuletzt VG Köln, Urteil vom 29. März 2012 - 1 K 5299/04 -; BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, = Juris (dort Rn. 29) bezüglich der Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO.

Hieran ist - zumindest im Hinblick auf die hier zu entscheidende Frage des "angemessenen" Gemeinkostenzuschlages - auch unter Geltung des TKG in der hier maßgeblichen Fassung festzuhalten. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Der für die Genehmigung der hier in Rede stehenden Entgelte in § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG vorgegebene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ist unionsrechtlich durch Art. 13 Abs. 1 bis 3 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangangsrichtlinie) - ZRL - vorgegeben. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ZRL sieht unter den dort genannten Voraussetzungen vor, dass die nationale Regulierungsbehörde Betreibern hinsichtlich bestimmter Arten von Zusammenschaltung und/oder Zugang Verpflichtungen betreffend "die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise" auferlegen kann. Dabei ist nach Art. 13 Abs. 1 Satz 2 ZRL den Investitionen des Betreibers Rechnung zu tragen und ihm eine angemessene Rendite für das entsprechend eingesetzte Kapital bei gleichzeitiger Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken zu ermöglichen. Daneben verlangt Art. 13 Abs. 2 Satz 1 ZRL, dass die nationalen Regulierungsbehörden sicherstellen, dass alle vorgeschriebenen Kostendeckungsmechanismen und Tarifsysteme "die wirtschaftliche Effizienz und einen nachhaltigen Wettbewerb fördern und für die Verbraucher möglichst vorteilhaft sind". Schließlich bestimmt Art. 13 Abs. 3 Satz 1 ZRL, dass es einem Betreiber, der dazu verpflichtet wurde, seine Preise an den Kosten zu orientieren, obliegt, gegebenenfalls nachzuweisen, dass die Preise sich aus den Kosten sowie einer angemessenen Investitionsrendite errechnen. Zu diesen Vorgaben verdeutlicht Erwägungsgrund 20 ZRL, dass Entgeltregulierungsmaßnahmen auf der Grundlage kostenorientierter Preise eine Verhinderung überhöhter Preise bezwecken, falls der Wettbewerb nicht intensiv genug ist, solche überhöhten Preise zu verhindern. Óber die einen nachhaltigen Wettbewerb sichernde und fördernde Zweckbestimmung der Kostenorientierung der Preise hinaus soll, wie sich dem genannten Erwägungsgrund entnehmen lässt, die Methode der Kostendeckung das Erfordernis berücksichtigen, die wirtschaftliche Effizienz zu fördern und für die Verbraucher möglichst vorteilhaft zu sein.

Den genannten unionsrechtlichen Vorschriften kann indessen nicht unmittelbar entnommen werden, welche Verfahren und Methoden bei der Verwirklichung der geforderten Preiskontrolle und der hierzu notwendigen Bewertung der Kostenorientierung der Preise zur Anwendung gelangen sollen, um den Zielen, die in Art. 13 ZRL und im Erwägungsgrund 20 ZRL aufgeführt sind, gerecht zu werden. Auch das nationale Recht trifft insoweit keine Regelung. Das Fehlen einer normativen Vorgabe der Verfahren bzw. Methoden, wie die Kosten der effizienten Bereitstellung der hier in Rede stehenden Verbindungsleistungen zu bestimmen sind, führt zu der Annahme eines der Bundesnetzagentur insoweit zugewiesenen und der gerichtlichen Óberprüfung nur eingeschränkt unterliegenden Beurteilungsspielraums.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in der schon mehrfach genannten Entscheidung vom 24. April 2008 ausgeführt, dass aus dem Fehlen spezifischer unionsrechtlicher Vorschriften zur Bestimmung der Berechnungsgrundlage, auf deren Basis der Investitionswert des Anlagevermögens zu bestimmen ist, ein auf die Festlegung der anzuwendenden Methode gerichtetes "Ermessen" der nationalen Regulierungsbehörden besteht,

EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, a.a.O., Rn. 115 ff..

Es sind keine durchgreifenden Gründe ersichtlich, die im Geltungsbereich des vorliegend einschlägigen Art. 13 ZRL der Annahme eines solchen "Ermessens" der nationalen Regulierungsbehörden bei der Entscheidung über die Genehmigung von Entgelten regulierter Unternehmen entgegenstehen. Die unionsrechtlichen Normen der Entgeltregulierung des Telekommunikationssektors schreiben seit jeher den Grundsatz der Kostenorientierung nur allgemein vor, ohne für die hier behandelte Frage der maßgebenden Methode für die Ermittlung der zugrunde zu legenden Kosten konkrete Vorgaben gemacht zu haben.

Vgl. etwa Anhang 2 Nr. 4 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Abl. EWG Nr. L 192, S. 1); Art. 4a Abs. 1 der Richtlinie 90/388/EWG der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste (Abl. EWG Nr. L 192, S. 10) i. d. F. des Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 96/19/EG der Kommission vom 13. März 1996 (Abl. EG Nr. L 074, S. 13); Art. 11 Abs. 4 Halbs. 1, Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 95/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 1995 zur Einführung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst (Abl. EG Nr. L 321, S. 6); Art. 7 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (Abl. EG Nr. L 199, S. 32).

Dieser Befund legt es nahe, die Grundsätze, die der Gerichtshof der Europäischen Union zum - ebenfalls nicht näher konkretisierten - Gebot der Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO hinsichtlich der Bestimmung des Wertes des Anlagevermögens aufgestellt hat, auf die in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ZRL vorgesehene "Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise" zu übertragen.

Der Umstand, dass die europarechtlichen Vorschriften, auf denen das Urteil des Gerichtshofes beruht, zwischenzeitlich aufgehoben worden sind, steht der Annahme einer Óbertragbarkeit der aufgestellten Grundsätze nicht entgegen. Denn ebenso wie die außer Kraft getretenen Vorschriften sehen auch die Bestimmungen des sog. neuen Rechtsrahmens den Grundsatz der Kostenorientierung nur allgemein vor, und das hier maßgebende geltende Unionsrecht verhält sich weiterhin nicht zu der Frage der Methode bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Bereitstellung der hier in Rede stehenden Zugangsleistungen.

Der neue Rechtsrahmen weist im Verhältnis zu den vom Gerichtshof angewandten Vorschriften des früheren Unionsrechts keine für den hier interessierenden Bereich wesentlichen Unterschiede auf, die einen Rückgriff auf die vom Gerichtshof aufgestellten Grundsätze hinsichtlich der Methodenwahl bei der Kostenermittlung ausschlössen.

Das hiernach den nationalen Regulierungsbehörden unter der Geltung des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ZRL zugewiesene "Ermessen" entspricht demnach einem Beurteilungsspielraum im deutschen verwaltungsrechtlichen Sinne,

vgl. BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, a.a.O. = Juris (dort Rn. 29) bezüglich der Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO bei der Frage der Ermittlung des Investitionswertes im Bereich des Anlagevermögens.

Soweit § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG als die die unmittelbare Rechtsgrundlage des angefochtenen Beschlusses bildende Vorschrift bestimmt, dass Entgelte genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "nicht überschreiten", widerspricht dies nicht dem Bestehen eines Beurteilungsspielraums. Zwar gibt § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG abweichend von der Vorgängervorschrift des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 (Entgelte haben sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "zu orientieren") nunmehr mit dem Merkmal "nicht überschreiten" eine feste Obergrenze für die Genehmigungsfähigkeit von Entgelten vor. Diese Obergrenze stellt den Maßstab für die Genehmigungsfähigkeit dar; sie schränkt indessen nicht den Entscheidungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der im Hinblick auf die Zeile der Entgeltregulierung am besten geeignet erscheinenden Methoden zur Bestimmung einzelner bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigender Berechnungsgrundlagen ein,

vgl. VG Köln, Urteil vom 23. Mai 2012 - 21 K 8453/08 - für die Ermittlung des Anlagevermögens.

Es ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, die obigen Ausführungen, die allgemein für die Bestimmung der "Kostenorientierung" von Preisen getroffen wurden, auf die hier streitgegenständliche Frage der Bestimmung eines "angemessenen" Gemeinkostenzuschlagssatzes nicht zu übertragen. § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V. mit § 31 Abs. 2 TKG ist daher dahin auszulegen, dass der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Verfahren bzw. Methoden für die Ermittlung und Bestimmung eines angemessenen Gemeinkostenzuschlages im Rahmen der Kosten der effizienten Bereitstellung ein Beurteilungsspielraum zugewiesen ist. Die Feststellungen der Behörde, die sie aufgrund des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums getroffen hat, sind demgemäß vom Gericht nur darauf zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffes ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,

vgl. BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -; BVerwGE 131, 42 Rn. 14 ff.; Urteil vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG NR. 2, Rn. 18.

Gemessen an diesen Grundsätzen sind die von der Beklagten im streitgegenständlichen Beschluss zu den Gemeinkostenzuschlägen getroffenen Feststellungen als beurteilungsfehlerhaft zu beanstanden. Dies führt dazu, dass die hier streitgegenständlichen Entgelte rechtswidrig festgelegt worden sind. Denn den Bereitstellungsentgelten und Kündigungsentgelten liegen nach der Kalkulation der Beigeladenen vorrangig einmalige Produkt- und Angebotskosten zugrunde. Die einmaligen Produkt- und Angebotskosten ergeben sich prinzipiell durch Multiplikation von Prozesszeiten und Stundensätzen sowie durch anschließende Erhöhung um Materialkosten und Gemeinkostenzuschläge. Insofern wirkt sich ein fehlerhaft ermittelter Gemeinkostenzuschlag sowohl auf die Bereitstellungs- als auch die Kündigungsentgelte aus.

Beurteilungsfehlerhaft und damit rechtswidrig ist, dass die Regulierungsbehörde bei der Festsetzung eines einheitlichen Gemeinkostenzuschlagssatzes von 11,11 % von einem nicht "zutreffend festgestellten Sachverhalt" ausgegangen ist,

vgl. hierzu schon zum TKG 1996: VG Köln, Urteil vom 29. März 2012 - 1 K 5299/04 -,

Zunächst ist die Regulierungsbehörde zutreffend davon ausgegangen, dass der beantragte Gemeinkostenzuschlag aufgrund der von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen nicht nachgewiesen und infolgedessen nicht anzuerkennen ist. Die Beklagte hat dies im angefochtenen Beschluss (S. 18 ff. und 29 ff. der geschwärzten Fassung) umfangreich und nachvollziehbar dargelegt. Weder die Klägerin noch die Beigeladene sind diesen Feststellungen substantiiert entgegengetreten.

Soweit die Regulierungsbehörde als alternative Erkenntnisquelle hinsichtlich eines gerechtfertigten Gemeinkostenzuschlags der Empfehlung der EU-Kommission vom 08. April 1998 (98/322/EG, Teil 2) folgt und einen Gemeinkostenzuschlagssatz von 11,11 % festsetzt, ist diese Festsetzung aber beurteilungsfehlerhaft und damit rechtswidrig. Denn die Regulierungsbehörde stützt ihre Entscheidung auf diese Empfehlung, ohne ausreichend geprüft und begründet zu haben, ob und inwiefern diese Empfehlung mit der herangezogenen Aussage, dass "ein gut definiertes Kostenzurechungssystem ... eine Zuweisung von mindestens 90 % der Kosten auf Grundlage direkter oder indirekter Kostenverursachung ..." ermöglicht, überhaupt auf die hier vorliegende Fallkonstellation übertragbar ist.

Bezogen auf die rechtlichen Vorgaben des § 35 Abs. 1 TKG ist festzustellen, dass die Entgeltgenehmigung, soweit sie sich auf die Gemeinkostenzuschläge bezieht, weder auf einer Prüfung der von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen noch auf einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG oder einer nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängigen Kostenberechnung durch die Beklagte unter Heranziehung eines Kostenmodells beruht. Vielmehr spricht die Beklagte davon, sie habe eine "alternative Erkenntnisquelle" herangezogen. Ob dies aufgrund der gesetzlichen Regelungen zulässig ist, insbesondere diese alternative Erkenntnisquelle als eine der Bundesnetzagentur "vorliegende Kosteninformation" im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG zu werten ist,

vgl. einerseits Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG - Telekommunikationsgesetz - Kommentar, § 35 Rn. 3, der den Begriff der Kosteninformation im Wesentlichen mit dem der Kostenunterlagen gleichsetzt; andererseits Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Auflage, § 35 Rn. 5, wonach neben den Kostennachweisen (= Unterlagen nach § 33 Abs. 1 Nr. 1 TKG) auch die amtsbekannte Kosteninformationen, die der BNetzA aus anderen Verfahren vorliegen oder von dritter Seite bekannt geworden sind, als "Kosteninformationen" zu werten sind,

braucht vorliegend jedoch nicht vertieft zu werden, denn auch wenn man eine alternative Kostenprüfung im Rahmen des § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG für zulässig erachtet, hat dies jedenfalls nach den oben aufgestellten Maßstäben des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG zu erfolgen. Die Regulierungsbehörde hat jedoch im vorliegenden Fall ihren Beurteilungsspielraum fehlerhaft ausgefüllt und damit die Vorgaben des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG verletzt.

Im Rahmen der Frage, ob die von der Beklagten herangezogene "alternative" Erkenntnisquelle für die hier zu entscheidende Frage eine belastbare Aussage trifft, ist zu beachten, dass es sich bei der von der Beklagten zur Bestimmung des Gemeinkostenzuschlagssatzes als alternative Erkenntnisquelle herangezogenen Empfehlung 98/322/EG nur um eine "Empfehlung" handelt, die ausdrücklich nur für Zusammenschaltungsdienste Feststellungen trifft, also auf den vorliegenden Fall der Entgeltgenehmigung für den Zugang zur TAL (Bereitstellung, Kündigung, Nutzungsänderung, Schalten zu besonderen Zeiten) direkt keine Anwendung findet. Da sich die Kostenverursachung nach den Ausführungen in der Empfehlung aber insbesondere auf einzelne "activities", d.h. Leistungen, bezieht, dürften sich bei der Zusammenschaltung andere Leistungen und damit auch andere darauf basierende Kosten ergeben als bei der Bereitstellung des Zugangs. Soweit die Beklagte diesbezüglich ausführt, der Heranziehung der Empfehlung stehe nicht entgegen, dass sie explizit für Zusammenschaltungsentgelte erlassen worden sei, da sich Ausführungen zu Gemeinkosten sachnotwendig nicht nur auf einen einzelnen Dienst bezögen, kann dem schon deshalb nicht in dieser Allgemeinheit gefolgt werden, da aus zahlreichen Verfahren bekannt ist, dass die Beigeladene bei der Kostenzurechung im Gemeinkostenbereich je nach der angebotenen Leistung unterschiedliche Prozentsätze ausweist und auch die Beklagte bei der Höhe des zu berücksichtigenden Gemeinkostenzuschlagssatzes bisher zwischen den genehmigten Entgelten der verschiedenen Leistungen differenziert hat. Warum dies nunmehr bei den hier in Rede stehenden Leistungen anders sein soll, wird nicht begründet.

Die herangezogene Empfehlung ist darüber hinaus auch ihrem Inhalt nach nicht darauf gerichtet, eine (verbindliche) Bestimmung über die zu berücksichtigenden Gemeinkostenzuschlagssätze eines Unternehmens zu treffen. Vielmehr betrifft diese Empfehlung nach dem Inhalt ihrer Ziffer 1 die Einführung von getrennter Buchführung und Kostenrechnungssystemen durch Betreiber, die gemäß Art. 8 Absatz 2 der Richtlinie 97/33/EG zur Umsetzung von Zusammenschaltungsverpflichtungen, insbesondere hinsichtlich der Transparenz und Kostenorientierung, von der jeweiligen nationalen Regulierungsbehörde als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht gemeldet wurden. Sie dient damit im Wesentlichen dem Ziel, durch die flächendeckende Einführung des vorgeschlagenen Kostenrechnungssystems den jeweiligen nationalen Regulierungsbehörden die Prüfung zu erleichtern, ob die vom regulierten Unternehmen bepreisten Leistungen dem Grundsatz der "Kostenorientierung" entsprechen. Im Vordergrund dieser Empfehlung stehen damit keine Aussagen über die Höhe der zu berücksichtigenden Kosten, auch nicht der der "angemessenen" Gemeinkosten. Im Vordergrund steht vielmehr die Einführung eines besonders gegliederten und transparenten Kostenrechungssystems, bei dem die aktivitätsorientierte Zurechnung der Kosten auf der Basis der Wiederbeschaffungskosten statt der Anschaffungs- und Herstellungskosten erfolgen soll. Besonders deutlich wird dies, wenn man Ziffer 6 der Empfehlung der Kommission vom 08. Januar 1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 1 - Zusammenschaltungsentgelte) (- 98/195/EG -) heranzieht. Hier wird u.a. ausgeführt, dass aktivitätsorientierte Kostenrechnungssysteme, bei denen die Kosten jedem Produkt und/oder jeder Dienstleistung auf der Basis der zugrundeliegenden Kostenträger und Aktivitäten eines effizienten Betreibers zugerechnet werden, gerade deshalb empfohlen werden, damit möglichst wenige nicht direkt zurechenbare Gemeinkosten verbleiben. Deshalb kann auch der von der Beklagten herangezogenen Ziffer 3 Absatz 3 der Empfehlung 98/322/EG: "Ein gut definiertes Kostenrechnungssystem ermöglicht eine Zuweisung von mindestens 90 % der Kosten auf Grundlage direkter oder indirekter Kostenverursachung", nicht die generelle Aussage entnommen werden, bei einem kostenorientierten Unternehmen sei stets von einem "allgemeingültigen Gemeinkostenanteil" von 10 % auszugehen. Vielmehr setzt diese Aussage voraus, dass das in den Teilen 1 und 2 der Empfehlung beschriebene und definierte Kostenrechnungssystem, das auf Wiederbeschaffungskosten aufbaut, überhaupt beim zu betrachteten Unternehmen installiert ist. Ob diese Voraussetzungen bei der Beigeladenen vorliegen, hat die Beklagte nicht überprüft. Gründe, die trotzdem für eine Óbertragbarkeit des Grundsatzes der 90-prozentigen Zuordnung direkter oder indirekter Kostenverursachung sprechen könnten, wurden seitens der Beklagten nicht aufgezeigt. Eine Auseinandersetzung mit dem

Erfordernis des "gut definierten" Kostenrechungssystems als Voraussetzung für eine 90-prozentige Zurechnung direkter oder indirekter Kostenverursachung findet im angefochtenen Beschluss nicht statt.

Darüber setzt sich die Beklagte auch nicht damit auseinander, dass Ziffer 3 Satz 3 der Empfehlung davon spricht, dass ein gut definiertes Kostenzurechnungssystem eine Zuweisung von mindestens 90 % der Kosten auf Grundlage direkter oder indirekter Kostenverursachung ermöglicht. Dem lässt sich im Umkehrschluss entnehmen, dass plus/minus 10 % Gemeinkosten anzurechnen sind. Der Gemeinkostenanteil ist also auch hier nicht starr auf 10 % festgelegt. Ausführungen dazu, warum dies gerade im Falle der Gemeinkostenzurechnung bei der Beigeladenen der Fall sein soll, finden sich in den Ausführungen der Beklagten nicht.

Es ist auch nicht nachvollziehbar und erkennbar, welchen Hintergrund die Annahme der Empfehlung hat, dass bei einem gut definierten Kostenzurechnungssystem mindestens 90 % der Kosten direkt zurechenbar sein sollten. Die Beklagte trägt in diesem Zusammenhang zwar vor, dass diese Vorgabe in der Empfehlung auf einer betriebswirtschaftlichen Analyse verschiedener Kostenmodelle unter dem Blickwinkel der Ermittlung der Kosten eines effizienten Betreibers in einem wettbewerbsorientierten Markt durch die Europäische Kommission beruht. Eine solche tatsächliche Erkenntnisgrundlage ist jedoch nicht erkennbar. Die Beklagte vermochte diese Annahme auch nicht auf gerichtlichen Hinweis zu verifizieren. Dass die in der Empfehlung angesprochene Annahme damit hinreichend wissenschaftlich fundiert ist, um auf dieser Grundlage einen Gemeinkostenzuschlagssatz bestimmen zu können, ist nicht erkennbar.

Die pauschale Annahme eines Zuschlagssatzes von 11,11 % bei allen von der Beigeladenen angebotenen Leistungen setzte zudem voraus, dass der Gemeinkostenanteil bei allen Diensten und Leistungen unternehmensweit identisch ist. Dies wird jedoch von der Beklagten nicht überzeugend dargelegt. Es spricht Vieles dafür, dass je nach Art des Dienstes oder der Leistung ein unterschiedlich hoher Gemeinkostenzuschlagssatz angemessen sein kann. Aus diesem Grund forderte die Rechtsprechung bisher ausdrücklich, dass anzugeben und zu erläutern sei, wie die Gemeinkosten der jeweiligen Dienstleistung zugeordnet werden,

OVG NRW, Urteil vom 20. Januar 2003 - 13 A 363/01 - Juris Rn. 27; VG Köln, Urteil vom 09. November 2000 - 1 K 10406/98 -, CR 2001, 523 (525).

Dafür spricht auch die Regelung des § 33 Abs. 2 Nr. 2 TKG, wonach auch für die Gemeinkosten die Angabe plausibler Mengenschlüssel für die Kostenzuordnung zu den einzelnen Diensten des Unternehmens erforderlich ist. Hiervon ist im Óbrigen auch die Beigeladene selbst ausgegangen, soweit sich dies der geschwärzten Fassung des streitgegenständlichen Beschlusses entnehmen lässt. Auch hiermit setzt sich die Beklagte in dem angefochtenen Beschluss nicht ausreichend auseinander. Die Aussage der Beklagten in diesem Zusammenhang, der Charakter von Gemeinkosten sei es gerade, dass sie für mehrere Dienste gemeinsam anfielen, ohne einem einzelnen Dienst der Verursachung nach zuordenbar zu sein, steht mit diesen Wertungen und der bekannten Praxis der Beigeladenen im Widerspruch und hätte daher besonderer Begründung bedurft.

Soweit die Beklagte zur Rechtfertigung ihrer Vorgehensweise vorträgt, auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei es nicht ausgeschlossen, dass sich die Beklagte bei der Bestimmung von Kostenteilen, wenn sich diese nicht aus den vom regulierten Unternehmen vorgelegten Unterlagen ergeben, der Schätzung bediene, steht dem entgegen, dass Voraussetzung hierfür jedenfalls ist, dass etwaige Schätzungen auf einer hinreichenden Datenbasis beruhen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Juni 2010 - 6 B 82.09 -, Juris, Rn. 5 und Beschluss vom 30. Juni 2010 - 6 B 7.10 -, Juris Rn. 6.

Von einer hinreichenden Datenbasis kann nach den Feststellungen im angefochtenen Beschluss aber nicht gesprochen werden.

Schließlich ist auch der Einwand, die Klägerin sei durch die Genehmigung eines Gemeinkostenzuschlagssatzes in Höhe von 11,11 % schon deshab nicht in Rechten verletzt, da dieser jedenfalls niedriger als der von der Beigeladenen beantragte und auch niedriger als diejenigen seien, die die Beklagte intern durch andere alternative Kostenrechnungen ermittelt habe, nicht weiterführend. Denn dass der zugrunde gelegte Wert von 11,11 % an der untersten Grenze eines angemessenen Gemeinkostenzuschlagssatzes liegen könnte, wird schon allein dadurch widerlegt, dass die Beklagte den Gemeinkostenzuschlagssatz in dem nachfolgenden Genehmigungsverfahren zu den monatlichen Óberlassungsentgelten - Beschluss vom 30.03.2007 - BK 4b-07-001/E 19.01.07- anhand eines Branchenprozessmodells des "International Performance Research Institute" (IPRI) ermittelt hat und hier zu dem Ergebnis kam, dass als angemessener Gemeinkostenzuschlagssatz ein Wert von 4,9 % der Einzelkosten zu akzeptieren sei (vgl. hierzu die Ausführungen im Beschluss vom 30.03.2007 unter Ziffer 4.3.1.7 "Ermittlung der Gemeinkosten nach dem Branchenprozessmodell", S. 38 ff.).

Auch die von der Beklagten herangezogene Vergleichsmarktbetrachtung vermag an dem gefundenen Ergebnis nichts zu ändern. Zwar kann die Regulierungsbehörde nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG neben den ihr vorliegenden Kosteninformationen zusätzlich Presie solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten anbieten, wobei die Beonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind. Darüber hinaus kann die Regulierungsbehörde nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG auch - anders als noch unter der Geltung des TKG 1996 und der TEntGV - ihre Entscheidung auch allein auf eine Prüfung nach Satz 1 Nr. 1 oder 2 TKG stützen, soweit die ihr vorliegenden Kosteninformationen für eine Prüfung der genehmigungspflichtigen Entgelte nach § 32 Nr. 1 TKF in Verbindung mit § 33 TKG nicht ausreichen. Es ist aber unter Berücksichtigung der Ausführungen im angegriffenen Bescheid (dort Seite 33 unter Ziffer 4.2.3.1.10) nicht davon auszugehen, dass die Beklagte bei der hier streitgegenständlichen Entscheidung überhaupt einen belastbaren internationalen Tarifvergleich durchgeführt hat bzw. hat durchführen wollen, der die Anforderungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG erfüllt. So wird einleitend darauf hingewiesen, dass konkrete Angaben zu kostenbestimmenden Parametern ausländischer Telekommunikationsunternehmen, die eine Bewertung der Vergleichbarkeit im Rahmen eines internationalen Tarifvergleichs ermöglichen würden, für die TAL nur schwer eruierbar seien, zumal es sich bei den betreffenden Daten vielfach um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der jeweiligen Unternehmen handele. Hinzu komme, dass die Qualität der Dienstleistung (z.B. in Bezug auf die Breitstellungszeiten) bei den jeweiligen Vergleichsunternehmen differieren könne und nicht in allen EU-Ländern die Tarife auf Basis der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung festgelegt worden seien. Anknüpfend an diese Ausführungen wird später festgestellt, dass schließlich bereits die Vielzahl der von der Beigeladenen unter Verwendung verschiedener Vorgehensweisen ausgewiesenen Ergebnisse die Problematik zeigten, durch eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung einen gesicherten Wert für das TAL-Entgelt zu bestimmen. Die Beschlusskammer zieht daraus den Schluss, dass aus den genannten Gründen die exakte Festlegung des genehmigungsfähigen Entgelts bei Vorliegen prüffähiger Kostennachweise anhand der detaillierten Kostenbetrachtung zu erfolgen hat, mithin eine Vergleichsmarktbetrachtung als nicht zweckmäßig und sachdienlich erachtet wird. Deshalb wird das gefundene Ergebnis nicht (auch oder nur) auf einen internationalen Tarifvergleich gestützt, sondern lediglich mit diesem Vergleich zu plausibiliseren versucht, dass die von der Beigeladenen beantragten Entgelte für die Bereitstellung und Kündigung der CuDA2 Dr nicht genehmigungsfähig und die von der Beschlusskammer vorgenommene Absenkung bzw. die durchgeführten Kostenreduzierungen - einschließlich der aufgrund unzureichender Kostenunterlagen vorgenommenen Kürzungen der Gemeinkosten - nach Effizienzpunkten gerechtfertigt sind. Diese Vorgehensweise kann jedoch nicht den Nachweis ersetzen, dass die genehmigten Entgelte - gerade auch im Hinblick auf die zugrunde gelegten Gemeinkosten von 11,11 % als nicht unerheblichem Kostenbestandteil - dem Maßstab KeL entsprechen.

Die Klägerin wird durch die Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung schließlich in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Es besteht zumindest die Möglichkeit, dass eine fehlerfreie Ermittlung der Gemeinkostenzuschläge zu einem niedrigeren Entgelt geführt hätte. Ob die von der Klägerin weiter erhobenen Einwände gegen die Rechtmäßigkeit der Genehmigung ebenfalls zu einer Rechtswidrigkeit führen würden, bedarf insofern keiner weiteren Prüfung.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 2, 154 Abs. 1 und 3 VwGO in unmittelbarer und § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO in entsprechender Anwendung. Es entspricht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen dem Grunde nach für erstattungsfähig zu erklären, weil sie einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die den Beteiligten auferlegten Kostenanteile tragen dem Umstand Rechnung, dass die Klägerin die Klage teilweise zurückgenommen, im Óbrigen aber obsiegt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO bzw. § 709 Satz 1 ZPO, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

VG Köln:
Urteil v. 02.07.2012
Az: 21 K 5262/05