Hessisches Landesarbeitsgericht:
Urteil vom 19. Dezember 2011
Aktenzeichen: 17 Sa 569/11

(Hessisches LAG: Urteil v. 19.12.2011, Az.: 17 Sa 569/11)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des ArbeitsgerichtsFrankfurt am Main vom 03. November 2010, 15 Ca 2030/10, wird aufihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug über dieWirksamkeit außerordentlicher fristlos bzw. mit Auslauffristausgesprochener Arbeitgeberkündigungen und umWeiterbeschäftigung.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteienim ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf denTatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 566 bis 571 d.A.) inder Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 16. Mai 2011 (Bl. 565d.A.) Bezug genommen.

Die ursprüngliche Beklagte (A GmbH, eingetragen imHandelsregister des Amtsgerichts B unter HRB C) hat ihr Vermögenals Ganzes im Wege der Umwandlung durch Aufspaltung aufverschiedene Gesellschaften übertragen, ua. den Betrieb ZD auf diejetzige Beklagte (eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Bunter HRB D). Die entsprechenden Eintragungen im Handelsregistererfolgten am 01. Juli 2011 bzw. 17. Juni 2011. Die (jetzige)Beklagte hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 22. September2011 aufgenommen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Klage durch am 03.November 2010 verkündetes Urteil, 15 Ca 2030/10, mit Ausnahme desallgemeinen Feststellungsantrags stattgegeben. Zur Begründung hates im Wesentlichen ausgeführt, zwar bestehe der dringende Verdachteiner vertraglichen Pflichtverletzung durch Privatnutzung des zurVerfügung gestellten Diensthandys. Unter Berücksichtigung derBesonderheiten des Falles sei jedoch eine Abmahnung erforderlichgewesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründedes angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 572 bis 579 d.A.).

Gegen dieses ihr am 25. März 2011 zugestellte Urteil hat diefrühere Beklagte am 20. April 2011 Berufung eingelegt und diesenach aufgrund Antrags vom 18. Mai 2011 erfolgter Verlängerung derBerufungsbegründungsfrist bis 30. Juni 2011 am 30. Juni 2011begründet,

Die Beklagte wiederholt und vertieft den Vortrag ihrerRechtsvorgängerin und hält daran fest, ein Abmahnungserfordernisbestehe nicht. Angesichts der Umfangs und Intensität derPrivatnutzung des Diensthandys sei es ausgeschlossen, dass derKläger davon habe ausgehen können, sie werde das Arbeitsverhältnisbei Kenntnis von dem Pflichtverstoß fortsetzen. Abzustellen sei indiesem Zusammenhang auf einen objektiven Maßstab und nicht auf diesubjektive Bewertung, die auch nicht dadurch beachtlich werde, weilsie nach Auffassung der angefochtenen Entscheidung auch von anderenArbeitnehmern geteilt werde. Abmahnungserfordernis und/oderUnwirksamkeit der Kündigung könne auch nicht aus unterschiedlicherBehandlung der verschiedenen im Rahmen der Überprüfung auffälliggewordenen Arbeitnehmer gefolgter werden. DerGleichbehandlungsgrundsatz finde im Kündigungsrecht keine,jedenfalls keine unmittelbare Anwendung. Ihre Rechtsvorgängerin seibei der Behandlung der im Frühjahr 2010 wegen des Verdachts derPrivatnutzung von Firmenhandys auffällig gewordenen Arbeitnehmerauch nicht nach einer selbst gesetzten Regel vorgegangen, sondernhabe in jedem Einzelfall eine umfassende Interessenabwägungdurchgeführt und die Besonderheiten des Einzelfalls gewürdigt,hierbei neben anderen Kriterien auch jeweils die Schadenshöhe. Beiden einzelnen Arbeitnehmern liege auch bereits kein sachlich undzeitlich gleichgelagerter Sachverhalt vor, so dass auch keinemittelbare Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Rahmen derInteressenabwägung oder unter dem Aspekt der Selbstbindung und auchkeine Anwendung der Grundsätze der sog. herausgreifenden Kündigungin Betracht komme. Selbst wenn aber die mittelbare Anwendung desGleichbehandlungsgrundsatzes zu bejahen sei, habe sie jedenfallsnicht sachwidrig differenziert. Wegen der Einzelheiten ihresVortrags hierzu wird auf Seiten 39 bis 62 des Schriftsatzes vom 30.Juni 2011 (Bl. 650 f d.A.) verwiesen.

Sie beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 03.November 2010,15 Ca 2030/10, abzuändern und die Klage insgesamtabzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholungund Vertiefung seines Vortrages, wonach Auslandstelefonate ganzüberwiegend in den internen Nummernblock der Beklagten erfolgtseien, wofür dienstliche Veranlassung bestanden haben könne, ingewissem Umfang zwar während seiner G-Aufenthalte tatsächlich vonihm im Dienstmodus Privattelefonate geführt worden seien, derübrige Teil der Auslandstelefonate seinerzeit aber ohne sein Wissendurch mitreisende Personen erfolgt sei, SMS ausschließlich zurVersendung von Festtagsgrüßen an Mitarbeiter erfolgt seien undprivate Internetnutzung nicht stattgefunden habe, wobei im Betriebdie Möglichkeit bestanden habe, dass dritte Personen auf seinDiensthandy Zugriff nahmen. Er vertritt die Auffassung, für die vonder Beklagten vorgelegten Einzelverbindungsnachweise bestehe wegenVerstoßes gegen §§ 4, 32 BDSG ein Beweisverwertungsverbot. Wegender Einzelheiten seiner Argumentation hierzu wird auf dieAusführungen im Schriftsatz vom 04. November 2011 (Bl. 857 f d.A.)verwiesen.

Die Parteien haben sich mit der Verwertung der in denRechtsstreiten vor der Kammer 17 Sa 1974/10 und 17 Sa 89/11durchgeführten Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeuginnen E undF einverstanden erklärt. Auf diese wird verwiesen(Sitzungsprotokoll des Verfahrens 17 Sa 1974/10 vom 07. November2011, Bl. 849 f d.A.).

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischenden Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagenverwiesen.

Gründe

A. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil desArbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 03. November 2010, 15 Ca2030/10, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaftund auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerechteingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519,520 Abs. 1 und 3 ZPO.

Die ursprüngliche Beklagte ist infolge Aufspaltung gemäß §§ 123Abs. 1, 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG als übertragender Rechtsträgererloschen. Die jetzige Beklagte hat den Betrieb ZD nach Maßgabe desSpaltungs- und Übernahmevertrages vom 08. Juni 2011 übernommen. ImFall der Gesamtrechtsnachfolge infolge Aufspaltung nach § 123 Abs.1 UmwG kann der Rechtsnachfolger in entsprechender Anwendung der §§239, 250 ZPO aufnehmen (Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 239Rdnr. 6), wobei es vorliegend infolge Vertretung durch eineProzessbevollmächtigte ohnehin nicht zu einer Unterbrechung desVerfahrens gekommen war, § 246 Abs. 1 ZPO.

B. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat denAnträgen, soweit über sie in der Berufungsinstanz noch zuentscheiden ist, zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis derParteien wurde weder durch die Kündigung der Rechtsvorgängerin derBeklagten vom 04. März 2010 noch durch die Kündigung vom 09. März2010 beendet. Damit steht dem Kläger auch der durch dieangefochtene Entscheidung zugesprocheneWeiterbeschäftigungsanspruch zu.

I. Die Kammer kann dahinstehen lassen, ob ein wichtiger GrundiSd. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Damit kann offen bleiben, ob eindringender Verdacht dahin besteht, der Kläger habe SMS zubetriebsfremden Zwecken versandt, Auslandstelefonate in deninternen Nummernblock der Beklagten seien nicht dienstlichveranlasst, und ob die Einlassung des Klägers zur Nutzung desHandys durch Dritte anlässlich des G-Aufenthalts und/oder zurInternetnutzung bloße Schutzbehauptungen darstellen. Offen bleibenkann damit, ob € wie der Kläger meint € die Beklagte inFällen anderer Arbeitnehmer (Fahrbach) bei Auslandstelefonaten inden internen Nummernblock keinen Verdacht der Privatnutzung annimmtund ob die Beklagte im Rechtsstreit die Behauptungen des Klägers zuvon Dritten in G geführten Telefonaten zu widerlegen hätte. Offenbleiben kann ferner, ob eine ordnungsgemäße Anhörung des Klägers zuden Verdachtsmomenten stattgefunden hat und ob eine ordnungsgemäßeBetriebsratsanhörung stattgefunden hat, nachdem teilweise dievorgelegten Einzelverbindungsnachweise offensichtlich nicht denAngaben in der dem Betriebsrat vorgelegten tabellarischenAufstellung entsprechen und die vorgelegtenEinzelverbindungsnachweise, die dem Kläger im Rahmen seinerAnhörung vorgelegt worden sein sollen, teilweise nicht seinemDiensthandy zuzuordnen sind, sondern einen Diensthandy mit derKartennummer 46185206. Die Beklagte hat jedenfalls nichtnachgewiesen, dass die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2BGB gewahrt ist. Damit sind sowohl die außerordentliche fristloseals auch die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist unwirksam.Eine Umdeutung, § 140 BGB, in eine ordentliche Kündigung scheidetaus, denn diese ist nach § 41 Abs. 3 des einzelvertraglich in Bezuggenommenen Manteltarifvertrages Nr. 14 für das Bodenpersonal (MTVNr. 14) nach einer Beschäftigungsdauer von 15 Jahrenausgeschlossen.

II. Die Kündigung vom 04. März 2010 ist unwirksam, denn dieKündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist nichtgewahrt.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht nachgewiesen,dass die Kündigung noch innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis desKündigungsberechtigten von den für die Kündigung maßgebendenTatsachen erfolgt ist. Außerdem liegt nach dem Ergebnis derBeweisaufnahme eine verzögerte Informationserteilung an diekündigungsberechtigte Personalleiterin der früheren Beklagten vor,die auf einem dieser zurechenbaren Organisationsverschuldenberuht.

1. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn derKündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständigepositive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachenhat und ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einerFortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist. Auch grobfahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung. DerKündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat,der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kannErmittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass dieFrist zu laufen beginnt. Solange der Kündigungsberechtigte die zurAufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendigerscheinenden Maßnahmen durchführt, läuft die Ausschlussfrist nichtan. Dies gilt nur solange, wie der Kündigungsberechtigte ausverständigen Gründen mit der gebotenen Eile noch Ermittlungenanstellt, die ihm eine weitere umfassende und zuverlässige Kenntnisdes Kündigungssachverhalts und der notwendigen Beweismittelverschaffen sollen. Sind die Ermittlungen jedoch abgeschlossen undhat der Kündigungsberechtigte hineichende Kenntnisse vomKündigungssachverhalt und von den erforderlichen Beweismitteln,beginnt der Lauf der Ausschlussfrist (BAG 01. Februar 2007€ 2 AZR 333/06 € EzA BGB § 626 Verdacht strafbarerHandlung Nr. 3 mwN.). Die im Fall der Verdachtskündigungerforderliche Anhörung des Arbeitnehmers hat hierbei im Allgemeineninnerhalb einer Frist von einer Woche zu erfolgen, wobei beiVorliegen besonderer Umstände diese Frist auch überschritten werdenkann (BAG 31. März 1993 € 2 AZR 492/92 € AP BGB §626 Ausschlussfrist Nr. 32; BAG 02. März 2006 € 2 AZR 46/05€ AP SGB IX § 91 Nr. 6, jeweils mwN.). Die Darlegungs-und Beweislast für die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGBträgt hierbei der Kündigungsberechtigte (BAG 01. Februar 2007€ 2 AZR 333/06 € aaO).

§ 626 Abs. 2 BGB stellt auf den Kündigungsberechtigten ab. Diessind der Arbeitgeber, bei juristischen Personen derenOrganmitglieder und die Mitarbeiter, denen der Arbeitgeber dasRecht zur außerordentlichen Kündigung übertragen hat. In engbegrenzten Ausnahmefällen rechnet die Rechtsprechung allerdingsauch die Kenntnis einer dritten Person dem Arbeitgeber zu. Dies istdann der Fall, wenn deren Stellung im Betrieb nach den Umständenerwarten lässt, sie werde den Kündigungsberechtigten von demKündigungssachverhalt unterrichten, bzw. sie eine herausgehobenePosition und Funktion im Betrieb hat und tatsächlich sowierechtlich in der Lage ist, einen Sachverhalt, der Anhaltspunkte füreine außerordentliche Kündigung bietet, so umfassend zu klären,dass mit ihrer Meldung der Kündigungsberechtigte ohne weitereErhebungen und Ermittlungen seine Kündigungsentscheidung treffenkann. Hinzu kommen muss, dass die verspätet erlangte Kenntnis desKündigungsberechtigten in diesen Fällen auf einer unsachgemäßenOrganisation des Betriebs beruht, obwohl eine andere betrieblicheOrganisation sachgemäß und zumutbar gewesen wäre (BAG 05. Mai1977 € 2 AZR 297/76 € AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr.11; BAG 07. September 1983 € 7 AZR 196/82 € NZA 1984,228; BAG 26. November 1987 € 2 AZR 312/87 € RzK I 6gNr. 13; BAG 18. Mai 1994 € 2 AZR 930/93 € AP BGB § 626Ausschlussfrist Nr. 33; BAG 23. Oktober 2008 € 2 AZR 388/07€ AP BGB § 626 Nr. 217).

2. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht für die Kammernicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass diekündigungsberechtigte Personalleiterin, die Zeugin E, erst am 15.Februar 2010 vom Kündigungssachverhalt Kenntnis erhielt. Damitsteht nicht fest, dass der Lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB biszur Anhörung des Klägers und dem Eingang seiner Stellungnahmeinnerhalb der € nach Auffassung der Kammer zulässigerweisebis 23. Februar 2010 verlängerten € Stellungnahmefristgehemmt war. Damit steht nicht fest, dass die dem Kläger am 04.März 2010 zugegangene Kündigung noch innerhalb der Frist des § 626Abs. 2 BGB erfolgte. Die Kammer geht hierbei zugunsten derBeklagten davon aus, dass die Zeugin F nicht ebenfallskündigungsberechtigt ist, so dass dahinstehen kann, ob der Vortragder Beklagten zur mangelnden Kündigungsberechtigung dieser Zeuginbewiesen ist.

Die Zeuginnen E und F haben zwar übereinstimmend bekundet, dieZeugin F habe erstmals am 15. Februar 2010 die Zeugin E mitÜbergabe der jeweiligen für sämtliche betroffenen Arbeitnehmererstellten tabellarischen Aufstellungen und der persönlichen Datendieser Arbeitnehmer unterrichtet. Die Kammer hat auch keinen Anlasszu Zweifeln, dass der Zeugin E diese Unterlagen erstmals am Morgendes 15. Februar 2010 übergeben wurden. Da nach den insoweitebenfalls nicht anzuzweifelnden Angaben der Zeugin F alleUnterlagen der von der sog. €ersten Ermittlungsrunde€betroffenen Arbeitnehmer gleichzeitig übergeben wurden und auchnach Angaben der Zeugin E vor dem 15. Februar 2010 keine derartigenUnterlagen übergeben wurden, steht damit auch mit ausreichenderSicherheit fest, dass auch die den Kläger betreffenden Unterlagen,also beispielsweise auch die für ihn gefertigte tabellarischeAufstellung über die Privatnutzung, erst am 15. Februar 2010 derkündigungsberechtigten Zeugin E vorgelegt wurden.

Damit steht für die Kammer aber noch nicht mit dererforderlichen Sicherheit fest, dass die Zeugin E von der Zeugin Fnicht bereits zuvor über den Kündigungssachverhalt unterrichtetwurde. Die Zweifel der Kammer gründen sich hierbei auf dieFunktionen der Zeuginnen und auf den relativ langen Zeitraum,innerhalb dessen die Zeugin F nach ihrer Bekundung, die derDarstellung der Beklagten entspricht, ihre Überprüfungendurchführte, wobei die Zeugin E hiervon Kenntnis hatte. BeideZeuginnen haben zwar bekundet, vor dem 15. Februar 2010 nicht übernähere Einzelheiten der von der Zeugin F durchgeführtenUntersuchung gesprochen zu haben. So hat die Zeugin E bekundet, dieZeugin F zwei- bis dreimal angesprochen zu haben, um sich zuerkundigen, wie weit sie sei, worauf sie die Antwort erhalten habe,die Zeugin F werde auf sie zukommen, wenn sie die Untersuchungbeendet habe. Vor dem 15. Februar 2010 habe sie mit der Zeugin Fnicht darüber gesprochen, ob die hohen Handykosten auf unzulässigePrivatnutzung einzelner Arbeitnehmer zurückzuführen sein könntenund die Zeugin F habe auch keine Hinweise hierauf erteilt. Dementspricht es, wenn auch die Zeugin F bekundete, vor dem 15.Februar 2010 nicht auf die Zeugin E zugegangen zu sein, um zuberichten, dass sie im Rahmen ihrer Überprüfungen aufkündigungsrelevante Sachverhalte gestoßen sei.

Die Zeugin F war als Leiterin der Personalbetreuung derRechtsvorgängerin der Beklagten unmittelbar der Zeugin Enachgeordnet. Mit der Zeugin F auf gleicher hierarchischer Ebeneangesiedelte Arbeitnehmer existierten zum damaligen Zeitpunkt inder Personalabteilung nicht. Der Zeugin F als unmittelbareVorgesetzte nachgeordnet waren seinerzeit sechsSachbearbeiter/innen der Personalbetreuung. Dies folgt aus denAngaben der Zeugin F. Die Zeugin F war damit nach der Zeugin E diezweite Führungskraft innerhalb der Personalabteilung.

Nach den Angaben der Zeuginnen F und E wurde die Zeugin F übereinen längeren Zeitraum hinweg mit Ermittlungs- oderAufklärungsaufgaben betraut, wobei die Anweisung für dieseTätigkeiten überhaupt nicht von der Vorgesetzten, der Zeugin E,kam, sondern von einem abteilungsfremden Abteilungsleiter, demAbteilungsleiter Verwaltung Rüschenbaum; dies ggf. nach einerentsprechenden Entscheidung in einer Abteilungsleiterbesprechung.In diese Untersuchungen war nicht nur die Zeugin F eingebunden,sondern auch eine weitere Mitarbeiterin der Personalabteilung, dieSachbearbeiterin H. Die Untersuchung fand statt zu einem Zeitpunkt,zu dem die Zeugin F nach ihrer Bekundung ohnehin bereits beruflichstark durch Recherchen zu einem anderen Kündigungsvorgang und mitim Zusammenhang mit 60 Versetzungen stehenden Umständen befasstwar. Die Untersuchung war nach Darstellung der Beklagten, die vonden Zeuginnen bestätigt wird, zeitaufwändig. Nach Bekundung derZeugin E hat die Zeugin F von einer €Heidenarbeit€berichtet. Dies mag erklären, warum es über zwei Monate gedauerthat, bis die Zeugin F in der Lage gewesen sei, der Zeugin Eausgearbeitete tabellarische Übersichten über jeden einzelnen Fallder sog. €ersten Ermittlungsrunde€ vorzulegen. Dann istaber nicht plausibel, dass zwischen den Zeuginnen F und E innerhalbdieses Zeitraums keinerlei Erfahrungs- und Erkenntnisaustausch überden Stand der Ermittlungen stattgefunden haben soll, obwohl

- es sich bei der Personalabteilung um eine überschaubareAbteilung mit insgesamt acht Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnenhandelte

- mit der Zeugin F und der Arbeitnehmerin H die unmittelbar derPersonalleiterin nachgeordnete Leiterin Personalbetreuung und einevon sechs Sachbearbeitern/Sachbearbeiterinnen in dieseUntersuchungen eingebunden waren

- diese Untersuchungen überhaupt nicht von derAbteilungsleiterin, sondern von dem Leiter einer anderen Abteilunginitiiert wurde

- dies zu einem Zeitpunkt, zu dem die Zeugin F ohnehin bereitsstark beruflich belastet war

- ein Interesse der Zeugin E zu unterstellen ist, zu erfahren,wie lange die zT. ohnehin schon stark belasteten Mitarbeiter ihrerAbteilung noch mit Aufgaben befasst sind, die von einer anderenAbteilung initiiert wurden

- der Zeugin E und der Zeugin F aufgrund ihrer Stellung Kenntnisdarüber zu unterstellen ist, dass unerlaubte Privatnutzung von zudienstlichen Zwecken zur Verfügung gestellten Handyskündigungsrelevant sein kann, ohne dass es hierfür eines Hinweisesdurch die Rechtsabteilung bedarf; dies entspricht im Übrigen ihrenAngaben

- ihnen ebenso Kenntnis darüber unterstellt werden kann, dassmit der Untersuchung des Telefonverhaltens einzelner Arbeitnehmernicht nur Ursachenforschung im Hinblick auf die Kostenentwicklungbetrieben wird, sondern auch die Frage arbeitsvertraglicherPflichtverletzung durch unerlaubte Privatnutzung geprüft wird

- zumal, wenn auch möglicherweise den Zeuginnen nicht von Anfangan bekannt, €gefilterte€ Unterlagen überlassen wurden,wobei bereits der Umstand, dass gefiltert wurde, zeigt, dassbezüglich der herausgefilterten Arbeitnehmer ein weitereErmittlungen nach sich ziehender Anfangsverdacht bestand.

Vor diesem Hintergrund ist es der Kammer nicht nachvollziehbar,dass zwischen den Zeuginnen E und F in der Zeit zwischen AnfangDezember 2009 und 15. Februar 2010 keine Kommunikationstattgefunden haben soll, bei der Informationen über den Stand derErmittlungen ausgetauscht wurden. Genau das Gegenteil ist zuerwarten, nämlich dass die Zeugin F der Zeugin E sofort berichtet,wenn sie im Rahmen der Überprüfungen für einzelne Arbeitnehmer aufkündigungsrelevante Pflichtverletzungen gestoßen ist. Dass dies beieinzelnen Arbeitnehmern durchaus jedenfalls schon im Januar 2010der Fall war, hat die Zeugin F selbst bekundet. Damit bestehen aberfür die Kammer nicht auflösbare Zweifel an der Richtigkeit derAngaben der Zeuginnen, wonach vor dem 15. Februar 2010 keineInformation der Zeugin E über die für die Kündigung maßgebendenTatsachen erfolgte. Kann die Kammer nicht ausschließen, dass trotzder Angaben der Zeuginnen entsprechende Informationen erfolgten,kann sie auch nicht ausschließen, dass Informationen erfolgten, dieden Kläger betrafen und nicht etwa ausschließlich andere von dersog. €ersten Ermittlungsrunde€ betroffeneArbeitnehmer.

3. Die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist ferner undunabhängig davon deshalb nicht gewahrt, weil auch die Vorlage derden Kläger betreffenden Unterlagen am 15. Februar 2010 erstverspätet erfolgte, dies jedenfalls nicht ausgeschlossen werdenkann, und die Verzögerung der Rechtsvorgängerin der Beklagtenaufgrund Organisationsmangels zuzurechnen ist. Auch wenn die ZeuginF nicht kündigungsberechtigt ist, ist ihre Kenntnis der Beklagtenzuzurechnen. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise demArbeitgeber bzw. Kündigungsberechtigten die Kenntnis einer drittenPerson zugerechnet werden kann, liegen vor.

a) Die Zeugin F hatte bereits vor dem 15. Februar 2010 und auchschon im Januar 2010 jedenfalls bei einzelnen der von der sog.€ersten Ermittlungsrunde€ betroffenen ArbeitnehmerKenntnis vom Kündigungssachverhalt. Dies folgt aus ihren Angaben,wonach teilweise bereits im Januar 2010 Bewertungen und Tabellenvorlagen.

Nachdem die Zeugin F nicht bekunden konnte, für welcheArbeitnehmer bereits im Januar 2010 entsprechendeBewertungsergebnisse vorlagen und für welche Arbeitnehmer erstspäter, ist nicht auszuschließen, dass jedenfallsBewertungsergebnis und Tabelle für den Kläger bereits im Januar2010 existierten.

Dieses Untersuchungsergebnis, das für die Person des Klägersabschließend war, hat sie jedenfalls nicht im Januar 2010 an dieZeugin E weitergeleitet, sondern die den Kläger betreffendenUnterlagen wie die für andere Arbeitnehmer erstellten Unterlagenerst am 15. Februar 2010 überreicht.

b) Bei der Zeugin F handelt es sich um eine Arbeitnehmerin,deren Stellung im Betrieb erwarten lässt, sie werde denKündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt unterrichten. Diesfolgt bereits aus ihrer Stellung als hierarchisch unmittelbar derPersonalleiterin nachgeordnete Leiterin Personalbetreuung. Sie istrechtlich und tatsächlich in der Lage, einen Sachverhalt derAnhaltspunkte für eine außerordentliche Kündigung bietet, soumfassend klären zu können, dass mit ihrer Meldung derKündigungsberechtigte ohne weitere Erhebungen und Ermittlungenseine Kündigungsentscheidung treffen kann. Genau diese Aufgabe warihr vorliegend übertragen. Auch nach Bekundung der Zeugin E ist dieZeugin F instruiert, sofort an sie zu berichten, wenn einSachverhalt ermittelt ist, wobei die Zeugin F eigenverantwortlichentscheidet, wie sie bei der Sachverhaltsermittlung vorgeht. MitVorlage der am 15. Februar 2010 überreichten Unterlagen sahen sichdie Personalleiterin, die Zeugin E, und der damalige BetriebsleiterWolf auch ohne weiteres in der Lage, wegen einer beabsichtigtenVerdachtskündigung die Anhörung des Klägers einzuleiten.

c) Die verzögerte Weiterleitung bereits im Januar 2010vorhandener Unterlagen über Ermittlungsergebnisse beruht auf einemschuldhaften Organisationsmangel.

Obwohl die Zeugin F aufgrund ihrer Stellung und entsprechenderInstruktion, diese hat die Zeugin E bekundet, gehalten ist,ermittelte Sachverhalte sofort an die Personalleiterin als ihreunmittelbare Vorgesetzte zu berichten, ist dies unterblieben. Diesberuht nicht auf einem Versehen der Zeugin F, sondern auf einerAbsprache mit der Rechtsabteilung der Rechtsvorgängerin derBeklagten. Der vorliegende Sachverhalt zeichnet sich somit nachBekundung der Zeugin F dadurch aus, dass die nichtkündigungsberechtigte aber mit der selbständigen Klärungkündigungsrelevanter Sachverhalte betraute LeiterinPersonalbetreuung, die hierarchisch unmittelbar derPersonalleiterin nachgeordnet ist, den Auftrag zur Aufklärung eineskündigungsrelevanten Sachverhalts nicht von der Personalleiterin,sondern von einem abteilungsfremden und nach Darstellung derBeklagten nicht kündigungsberechtigten Abteilungsleiter erhaltenhat, sie die Vorgehensweise dann weder mit diesem Abteilungsleiternoch mit der kündigungsberechtigten und über den Vorgang alssolchen informierten Leiterin der Personalabteilung bespricht,sondern mit der Rechtsabteilung, und mit dieser gemeinsam zumErgebnis kommt, der kündigungsberechtigten PersonalleiterinUnterlagen, die bestimmte Arbeitnehmer betreffen und geeignet sind,ohne weitere Erhebungen oder Ermittlungen eineKündigungsentscheidung zu treffen, zunächst nicht vorzulegen,sondern erst, wenn die Ermittlungen für alle betroffenenArbeitnehmer abgeschlossen sind. Dies wiederum ist erfolgt vor demHintergrund der von der Beklagten vertretenen und von der Kammergeteilten Auffassung, dass die verschiedenen Fälle der betroffenenArbeitnehmer inhaltlich-sachlich nicht gleichgelagert sind,zeitlich nur insoweit gleichgelagert sind, als sie zur selben Zeitüberprüft wurden, und jeder Einzelfall für sich zu beurteilen ist.Für die Beurteilung des den Kläger betreffenden Sachverhalts istdie Kenntnis anderer und mit der behaupteten Pflichtverletzung desKlägers in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehenderPflichtverletzungen anderer Arbeitnehmer ohne Bedeutung. Damit hatdie Rechtsvorgängerin der Beklagten durch die Einbindung von dreiAbteilungen in die Sachverhaltsaufklärung eine Struktur geschaffen,die die Berichtswege für die Zeugin F jedenfalls als unklarerscheinen lassen konnten, und dazu führte, dass unverzüglicheInformation der kündigungsberechtigten Personalleiterin überausermittelte Sachverhalte gerade verhindert wurde. Bei derGesprächspartnerin der Zeugin F in der Rechtsabteilung, derArbeitnehmerin Windisch, handelt es sich hierbei auch nicht etwa umeine untergeordnete Sachbearbeiterin, sondern gerichtsbekannt umeine Mitarbeiterin, die unter Bezugnahme auf eine für siehinterlegte Generalterminsvollmacht für die Rechtsvorgängerin derBeklagten in Kündigungsschutzrechtsstreiten erstinstanzlicheSchriftsätze fertigte (vgl. Schriftsatz vom 26. April 2010 imParallelverfahren 17 Sa 1974/10, dort Bl. 143 f d.A.) und Terminewahrnahm (vgl. Protokoll des Gütetermins vom 24. Juni 2010 imParallelverfahren 17 Sa 89/11, dort Bl. 27). Auftragserteilungdurch die Abteilung Verwaltung und Einflussnahme auf dieDurchführung der Ermittlungen durch die Rechtsabteilung führtendamit dazu, dass eine unverzügliche Weiterleitung von Unterlagen andie kündigungsberechtigte Leiterin der Personalabteilungunterblieb, obwohl die Zeugin F bereits über einenentscheidungsreifen Ermittlungsabschluss verfügte.

III. Da die Frist des § 626 Abs. 2 BGB bereits für die Kündigungvom 04. März 2010 nicht gewahrt ist, ist sie auch nicht für diespätere außerordentliche Kündigung vom 09. März 2010 gewahrt. Auchdiese Kündigung ist damit unwirksam.

IV. Da die Kündigungen unwirksam sind und auch sonst keineüberwiegenden der Beschäftigung entgegenstehendenArbeitgeberinteressen dargelegt oder sonst ersichtlich sind, stehtdem Kläger auch der zugesprochene Weiterbeschäftigungsanspruch biszum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits zu(vgl. BAG 27. Februar 1985 € GS 1/84 € AP BGB § 611Beschäftigungspflicht Nr. 14).

V. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung nachgereichtenSchriftsätze der Beklagten vom 21. November 2011 und des Klägersvom 29. November 2011 wurden zur Kenntnis genommen. Die Kammer hatnach erneuter Beratung in vollständiger Kammerbesetzung am 09.Dezember 2011 entschieden, dass ein Grund für die Wiedereröffnungder mündlichen Verhandlung iSd. § 156 Abs. 1 oder 2 ZPO nichtvorliegt. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung nachgereichteweitere Schriftsatz der Beklagten vom 12. Dezember 2011 wurdeebenfalls zur Kenntnis genommen. Die Kammer hat nach abermaligerBeratung vom 16. Dezember 2011, diesmal wegen Verhinderung desehrenamtlichen Richters Schmidt in der verbleibendenKammerbesetzung, entschieden, dass auch insoweit kein Grund für dieWiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vorliegt (zumVerfahren BAG 18. Dezember 2008 € 6 AZN 646/08 € APArbGG 1979 § 72a Rechtliches Gehör Nr. 15; vgl. auch BAG 14.Dezember 2010 € 6 AZN 986/10 € EzA ArbGG § 72a Nr.126).

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs.2 ArbGG.

Hessisches LAG:
Urteil v. 19.12.2011
Az: 17 Sa 569/11