Landgericht Berlin:
Urteil vom 21. Dezember 2007
Aktenzeichen: 26 O 242/07

(LG Berlin: Urteil v. 21.12.2007, Az.: 26 O 242/07)

1. Bei aufschiebend bedingten Schulden kann im Hinblick auf den gravierenden Unterschied bei der Verjährungsfrist von schuldrechtlichen (insbesondere bereicherungsrechtlichen) Ansprüchen und dinglichen Herausgabeansprüchen seit der Neugestaltung des Verjährungsrechts nicht mehr ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass bereits bei Übergabe des Schuldscheins und noch vor Entstehen der eigentlichen aufschiebend bedingten Schuld eine rechtsgeschäftlchen Übereignung des Schuld- bzw. Bürgscheins nach § 929 BGB erfolgt. Es liegt vielmehr eine bloße Besitzübertragung vor. Der Eigentumswerwerb am Schuld- bzw. Bürgschein erfolgt erst mit Bedingungseintritt und Entstehung der Schuld kraft Gesetzes gemäß § 952 Abs. 1 BGB.2. Aus einem Anwartschaftsrecht folgt kein Recht zum Besitz. 3. Die Höhe der Sicherheitsleistung im Rahmen der vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich bei einer Klage auf Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde, die unter einer aufschiebenden und bislang nicht eingetretenen Bedingung gestellt wurde, allein nach der Höhe der vollstreckbaren Kosten.

Tenor

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die von der V. Versicherungen am 18.12.2001 erstellte Bürgschaftsurkunde über einen Betrag von € 133.771,94 zur Nummer -... betreffend die Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen für das Bauvorhaben Neubau WHG mit Tiefgarage in Berlin-... herauszugeben.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 4.000,00 Euro vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Herausgabe einer Gewährleistungsbürgschaftsurkunde.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma H. GmbH (im Folgenden Insolvenzschuldnerin). Die Insolvenzschuldnerin war mit Generalunternehmervertrag vom April 2001 (Anlage K 2), auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird, von der Firma I. GmbH & Co. Consulting (im Folgenden I.) mit der Erstellung eines Wohnhauses mit Tiefgarage in Berlin übertragen worden.

In Ziffer 5.5 dieses Vertrages heißt es im Abs. 2: €5 % Auszahlung erfolgt bei Fertigstellung, Abnahme sowie Beseitigung wesentlicher Mängel gegen Vorlage einer 5 %igen Gewährleistungsbürgschaft.€ In Ziffer 6.1 heißt es: €Zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen stellt der AN unverzüglich nach Vertragsunterzeichnung dem AG eine Vertragserfüllungsbürgschaft einer deutschen Bank oderVersicherungsges. über 10 % der Bruttoauftragssumme entsprechend dem als Anlage beigefügten Muster zur Verfügung.€ In Ziffer 6.3. heißt es: €Bei Fertigstellung/Abnahme und Beseitigung wesentlicher Mängel stellt der AN eine 5 %ige Gewährleistungsbürgschaft.€ Ziffer 8.2 in Verbindung mit 8.5 enthält eine Vertragsstrafenklausel für den Fall, dass der für die Fertigstellung und Bezugsfertigkeit des Wohnhauses vereinbarte Endtermin am 28. Dezember 2001 nicht eingehalten wird.

Die I. war ihrerseits durch einen am 27. März 2001 geschlossenen Generalunternehmervertrag von dem Beklagten mit der schlüsselfertigen Erstellung des vorbenannten Wohnhauses mit Tiefgarage beauftragt worden.

Während der Leistungserbringung kam es zu Zahlungsproblemen auf Seiten der I. Zur Überwindung dieser Probleme schlossen die I., die Insolvenzschuldnerin und der Beklagte Anfang Juni 2001 eine dreiseitige Vereinbarung (Anlage K 3). Gegenstand dieser Vereinbarung war unter anderem die Übertragung der in den jeweiligen Generalunternehmerverträgen vereinbarten Ansprüche (etwa Erbringung der Werkleistung und Zahlungspflichten des Beklagten bzw. der I.). Daneben wurde vereinbart, dass der Beklagte als Bauherr berechtigt ist, mit schuldbefreiender Wirkung direkt Zahlung gegenüber der Insolvenzschuldnerin zu erbringen. Weiter wurde in Ziffer 3 dieser Vereinbarung vereinbart, dass die I. sich verpflichtet, etwaige Schadensersatz- und Gewährleistungsansprüche aus dem zwischen der Insolvenzschuldnerin und der I. geschlossenen Vertrag an den Beklagten abzutreten. Darüber hinaus vereinbarten die Vertragsparteien in Ziffer 4, dass, sollte für das Vermögen der I. die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragt werden, der zwischen der Insolvenzschuldnerin und der I. geschlossene Vertrag auf den Beklagten übergeht und die in diesem Vertrag geregelten Verpflichtungen unmittelbar zwischen dem Beklagten und der Insolvenzschuldnerin bestehen und von diesem €abgewickelt werden€.

Über das Vermögen der I. war am Amtsgericht Charlottenburg ein Insolvenzantragsverfahren anhängig; am 25. September 2001 wurde gemäß § 21 InsO die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet. Nach Zurückweisung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der I. durch Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 26. Oktober 2001 schlossen die Insolvenzschuldnerin, die I. und der Beklagte Anfang November 2001 eine weitere Vereinbarung (Anlage K 4). In dieser Vereinbarung bestätigten die Vertragsparteien nochmals, dass der zwischen der I. und der Insolvenzschuldnerin geschlossene Vertrag auf den Beklagten als Bauherrn übergegangen war.

Unter anderem heißt es in Ziffer 2 dieser Vereinbarung: €Die Restforderung des Auftraggebers (I.) aus dem GU1-Vertrag bis zur Höhe von netto DM 132.000,-- wird der Bauherr in Anbetracht der Insolvenzanmeldung der I. erst bei vollständiger Fertigstellung des Bauvorhabens und Behebung der wesentlichen Protokollmängel begleichen und aufgrund der vereinbarten Abtretung an den Auftragnehmer (H.) leisten.€

Für das von der Insolvenzschuldnerin zu errichtende Bauwerk wurde am 20. Dezember 2001 ein Abnahmeprotokoll erstellt (Anlage K 5); ein dazugehöriger Aktenvermerk Nr. 20 vom 20. Dezember 2001 (ebenfalls Anlage K 5), der Gegenstand des Abnahmeprotokolls vom 20. Dezember 2001 wurde, benannte die noch zu erledigenden Restarbeiten. Am 28. Dezember 2001 wurde ein Aktenvermerk Nr. 21 (Anlage K 6) erstellt, der feststellt: €Die Punkte aus dem Aktenvermerk Nr. 20 wurden begutachtet. Alle Punkte wurden eingehalten und erfüllt.€ Unterzeichnet wurde dieser Aktenvermerk von Herrn M., einem Mitarbeiter von J.-Architekten, die mit Vertretungsvollmacht für den Beklagten ausgestattet waren.

Am 13. März 2002 wurde ein weiteres Abnahmeprotokoll über die Gesamtleistung (ausgenommen Außenanlagen) erstellt (Anlage B 1, Bl. 34 d.A.).

Die Insolvenzschuldnerin erteilte über die von ihr erbrachten Werkleistungen die Schlussrechnung am 28. Dezember 2001 (Anlage K 7).

Am 20. Dezember 2001 übergab die Insolvenzschuldnerin dem Beklagten den streitgegenständlichen Bürgschein über eine Gewährleistungsbürgschaft der V.-Versicherungen über 261.635,18 DM (Anlage K 8); den der Beklagte heute noch in Besitz hat. Diese Bürgschaftsurkunde enthielt unter anderem folgende Bestimmungen: €Diese Bürgschaft dient dazu, die vertragsgemäße Gewährleistung für fertiggestellte und abgenommene Arbeiten sicherzustellen. Bürgschaft gilt erst nach Zahlungseingang des Sicherheitseinbehalts auf einem Konto der H. GmbH.€ Wird diese Bürgschaftsurkunde an die Bürgin zurückgegeben, gibt diese die Avale zugunsten des Klägers unabhängig davon frei, ob der Bürgschaftsvertrag zwischen der Bürgin und dem Beklagten fortbesteht.

Bis heute zahlte der Beklagte einen Betrag in Höhe von 51.129,19 € (entspricht 100.000,00 DM) nicht aus.

Ab dem 9. Februar 2006 verhandelten die Parteien über die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde und die Restzahlung in Höhe von 51.129,19 €.

Der Beklagte erhebt gegenüber dem Zahlungsanspruch aus der Schlussrechnung sowie dem Herausgabeanspruch hinsichtlich der Bürgschaftsurkunde die Einrede der Verjährung.

Für den Fall, dass der Schlusszahlungsanspruch nicht verjährt ist, erklärte der Beklagte im Prozess die Aufrechnung mit einem Vertragsstrafenanspruch in Höhe von 168.849,03 €.

Mit Schreiben vom 12. November 2007 (Anlage K 11, Bl. 55 d.A.) hat die V.-Versicherungen den Kläger ermächtigt, im eigenen Namen die Bürgschaft B -€ für sie zurückzufordern. In dem Schreiben an den Kläger heißt es weiter: €Soweit die Bürgschaft an Sie herausgegeben wird, bitten wir diese an uns zur Entlastung des Obligo der H. GmbH i.l. zurückzureichen.€

Der Kläger behauptet, dass der Vertreter des Beklagten, Herr P., der Schlussrechnung seine Zustimmung erteilt und zugesagt habe, dass noch ein Schlussrechnungsbetrag in Höhe von 576.531,49 DM zur Auszahlung kommen solle.

Die Verhandlungen zwischen den Parteien über die Rückgabe des Bürgscheins und die Restzahlung hätten bereits im November 2005 begonnen.

Der zwischen der I. und der Insolvenzschuldnerin geschlossene Generalunternehmervertrag sei von der I. gestellt worden.

Der Kläger meint, bei den einzelnen Klauseln im zwischen der I. und der Insolvenzschuldnerin geschlossenen Generalunternehmervertrag handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen; die I. sei insoweit Verwenderin der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gewesen. Ferner sei in Ziffer 5.5 des Generalunternehmervertrages zwischen der I. und der Insolvenzschuldnerin ein Sicherheitseinbehalt vereinbart worden. Diese Vereinbarung sei jedoch wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

Im Übrigen seien die von der Insolvenzschuldnerin zu erbringenden Werkleistungen am 20. Dezember 2001 abgenommen worden.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn die von der V.-Versicherungen am 18.12.2001 erstellte Bürgschaftsurkunde über einen Betrag von € 133.771,94 zur Nummer B -€ betreffend die Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen für das Bauvorhaben Neubau WHG mit Tiefgarage in Berlin--€ herauszugeben,

hilfsweise wird beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, die von der V.-Versicherungen am 18.12.2001 erstellte Bürgschaftsurkunde über einen Betrag von € 133.771,94 zur Nummer B -€ betreffend die Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen für das Bauvorhaben Neubau WHG mit Tiefgarage in Berlin--€ an die V.-Versicherungen herauszugeben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen

Der Beklagte behauptet, dass Ende Dezember 2001 noch zahlreiche weitere Arbeiten zu erbringen gewesen seien, die nicht im Abnahmeprotokoll festgehalten worden seien. Auch heute bestünden noch zahlreiche weitere Mängel, die in der Gewährleistungszeit entdeckt worden seien. Die Mängelbeseitigung sei noch nicht abgeschlossen.

Der Beklagte meint, dass erst die weitere Abnahmeverhandlung am 13. März 2002 zur allein maßgeblichen Abnahme geführt habe. Die nicht ausgezahlten 100.000,00 DM seien nicht als Sicherheitseinbehalt für Gewährleistungsansprüche einbehalten worden.

Wegen der weiteren Details des Parteivorbringens wird auf die zu den Akten gelangten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

I. Zulässigkeit

Der Kläger ist prozessführungsbefugt. Aufgrund der Ermächtigung durch die V.-Versicherungen mit Schreiben vom 12. November 2007 (Anlage K 11, Bl. 55 d.A.) liegt eine zulässige gewillkürte Prozessstandschaft vor. Mithin ist der Kläger zur Geltendmachung des Herausgabeanspruchs aus § 985 BGB im eigenen Namen befugt.

1. Eine wirksame Ermächtigung liegt vor.

2. Auch ein eigenes Interesse des Klägers ist gegeben. Dafür reicht ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Ermächtigten an dieser Rechtsverfolgung, das auch durch ein wirtschaftliches Interesse begründet werden kann (BGH NJW 1995, 3186). Das Interesse des Klägers folgt hier daraus, dass bereits mit Rückgabe der Bürgschaftsurkunde durch den klagenden Insolvenzverwalter an die Bürgin diese die Avale unabhängig davon freigibt, ob der Bürgschaftsvertrag zwischen der Bürgin und dem Beklagten fortbesteht. Damit hat der Kläger für die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde als solcher ein Interesse an der Prozessführung.

3. Die gewillkürte Prozessstandschaft scheitert auch nicht daran, dass der Anspruch aus § 985 BGB nicht isoliert abtretbar ist. Denn eine gewillkürte Prozessstandschaft kommt auch bei unübertragbaren Rechten wie den §§ 894, 985 BGB in Betracht, da diese zur Ausübung überlassen werden können (BGHNJW-RR 1986, 158; Weth in Musielak, ZPO, 5. Aufl. 2007, § 51 RdNr. 30).

II. Die Klage ist auch begründet.

Die V.-Versicherungen hat einen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde aus § 985 BGB, weil sie Eigentümerin der Bürgschaftsurkunde geblieben ist (1.), der Beklagte Besitzer ist (2.) und ihm kein Recht zum Besitz zusteht (3.) und er auch keine sonstige Einreden geltend machen kann (4.).

Der Kläger kann diesen Anspruch der V.-Versicherungen im eigenen Namen geltend machen und auch Herausgabe an sich selbst verlangen, weil in dem Schreiben der V.-Versicherungen vom 12. November 2007 (Anlage K 11, Bl. 55 d.A.), mit dem der Kläger zur Geltendmachung des Herausgabeanspruchs aus § 985 BGB ermächtigt wurde, zugleich eine Einziehungsermächtigung zu erblicken ist. Denn, liegt eine Einziehungsermächtigung zugunsten des klagenden Prozessstandschafters vor, bestehen keine prozessualen Bedenken dagegen, dass dieser Herausgabe an sie selbst verlangt (BGHNJW-RR 1986, 158).

1. Ursprünglich war die V.-Versicherungen Eigentümerin der Bürgschaftsurkunde. Sie ist es auch nach Abschluss des Bürgschaftsvertrages und Übergabe der Bürgschaftsurkunde durch die Insolvenzschuldnerin an den Beklagten geblieben.

a) Mit der Übergabe des Bürgscheins an den Beklagten ging nicht zugleich ein rechtsgeschäftlicher Eigentumswechsel gemäß § 929 Satz 1 BGB einher. Denn die Aushändigung des Schuldscheins an den darin als Gläubiger Bezeichneten ist nicht als Übereignung nach § 929 Satz 1 BGB zu werten; vielmehr stellt die Übergabe des Bürgscheins eine bloße Besitzübertragung dar (Pikart in BGB-RGRK, 12. Aufl. 1979, § 952 RdNr. 7; anders Gursky in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2004, § 952 RdNr. 13; Füller in Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl. 2004, § 952 RdNr. 7).

Gegen einen rechtsgeschäftlichen Eigentumsübergang spricht folgendes: Der Bürgschaftsvertrag wurde unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen, dass die Bürgschaft €erst nach Zahlungseingang des Sicherheitseinbehalts auf einem Konto der H. GmbH€ gelten soll. Mit Übergabe des Bürgscheins entstand also nicht auch die Bürgenschuld. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die V.-Versicherungen bzw. die den Bürgschein an den Beklagten übergebende Insolvenzschuldnerin als Botin oder Vertreterin der V.-Versicherungen im Übergabezeitpunkt eine auf eine Übereignung des Bürgscheins gerichtete Willenserklärung abgeben wollte und abgegeben hat. Denn im Falle eines aufschiebend bedingten Bürgschaftsvertrages kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Bürgin sich bereits mit Übergabe des Bürgscheins sämtlicher dinglicher Rechte an diesem Bürgschein entäußern will. Im Hinblick auf § 952 Abs. 1 BGB besteht auch überhaupt kein Bedürfnis für einen derartig frühzeitigen Eigentumsübergang bei einer aufschiebend bedingten Bürgschaft. Denn nach § 952 Abs. 1 BGB steht das Eigentum an einem Schuldschein dem Gläubiger zu. Entsteht eine aufschiebend bedingte Forderung, über die ein Schuldschein ausgestellt ist, infolge Bedingungseintritts, so erwirbt der Gläubiger kraft Gesetzes das Eigentum an dem Schuldschein (vgl. dazu Füller in Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl. 2004, § 952 RdNr. 7). Dabei ist Schuldschein im Sinne des § 952 Abs. 1 BGB jede vom Schuldner über seine Verpflichtung ausgestellte Urkunde, also auch eine Bürgschaftsurkunde (OLG München NJW-RR 1998, 992; OLGR Naumburg 2001, 481, 482; Gursky in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2004, § 952 RdNr. 3).

Insbesondere im Hinblick auf die Ende 2001 unmittelbar bevorstehende und damit auch für die Bürgin schon absehbare neue Regelung des Verjährungsrechts, die gemäß Art. 229 § 6 EGBGB auch unmittelbare Wirkung für am 1. Januar 2002 noch nicht verjährte Ansprüche erlangte, wonach die schuldrechtlichen (insbesondere bereicherungsrechtlichen) Ansprüche auf Rückgabe einer Schuldurkunde grundsätzlich in der neuen kurzen Regelverjährungsfrist von drei Jahren, aber eigentumsrechtliche Ansprüche gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB in dreißig Jahren verjähren, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass bereits mit Übergabe des Bürgscheins das Eigentum an dem Bürgschein übergehen sollte. Für die grundsätzliche Annahme einer auf den Eigentumsübergang gerichteten konkludenten Willenserklärung ist kein Raum mehr. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Eigentum am Bürgschein bis zum Eintritt der aufschiebenden Bedingung, unter der die Bürgschaft abgegeben wurde, weiterhin der Bürgin zustehen sollte. Die Übergabe stellt eine bloße Besitzübertragung dar; der Eigentumserwerb am Schuld- bzw. Bürgschein erfolgt erst mit Bedingungseintritt und Entstehung der Schuld kraft Gesetzes gemäß § 952 Abs. 1 BGB.

44b) In der Zwischenzeit erfolgte auch kein gesetzlicher Erwerb des Eigentums an dem Bürgschein durch den Beklagten. Zwar ist § 952 BGB auch auf den Bürgschein anwendbar (s.o.). Allerdings hat der Beklagte nicht den Eintritt der aufschiebenden Bedingung und damit die Voraussetzung des § 952 BGB dargelegt.

45Nach dem zwischen der V.-Versicherungen und dem Beklagten geschlossenen Bürgschaftsvertrag soll die Bürgschaft erst mit Zahlungseingang des Sicherheitseinbehalts auf einem Konto der H. GmbH wirksam werden. An diesem Bedingungseintritt fehlt es in jedem Fall immer noch. Denn entweder kam eine Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts nicht wirksam zustande (dazu aa) und bb)) oder es ist zwar von einem Sicherheitseinbehalt auszugehen, den der Beklagte jedoch noch immer nicht ausbezahlt hat, weil er immer noch einen Betrag in Höhe von 51.129,19 € aus der Schlussrechnungssummer zurückbehält (cc)).

46aa) Zweifelhaft ist, ob es überhaupt zu einem Bedingungseintritt und damit zu einem Entstehen der Bürgschaftsschuld kommen kann. Denn sollte bereits € wie von dem Beklagten vorgetragen € kein Sicherheitseinbehalt zwischen der I. und der Insolvenzschuldnerin vereinbart gewesen sein, dann könnte die Bedingung gar nicht mehr eintreten. Denn vereinbarte Bedingung war gerade die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts. Diese Bedingung könnte € sollte tatsächlich kein Sicherheitseinbehalt vereinbart worden sein € auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Bedingung mit Auszahlung der gesamten Schlussrechnungssumme € auch wenn es sich bei den einbehaltenen Summen nicht um einen Sicherheitseinbehalt handelte € eintritt. Gegen eine derartige Auslegung des Bürgschaftsvertrages, dass in jedem Fall die vollständige Zahlung auf die Schlussrechnung für einen Bedingungseintritt ausreicht, spricht, dass es sich bei der am 20. Dezember 2001 übergebenen Bürgschaft ausweislich ihres Wortlautes (€Die Bürgschaft dient dazu, die vertragsgemäße Gewährleistung für fertiggestellte und abgenommene Arbeiten sicherzustellen.€) um eine Austauschsicherheit handelte. An diesem Charakter als Austauschsicherheit ändert sich im Übrigen auch nichts dadurch, dass sie bereits am 20. Dezember 2001, also kurz vor Legung der Schlussrechnung durch die Insolvenzschuldnerin am 28. Dezember 2001, an den Beklagten übergeben wurde. Vor dem Hintergrund, dass in Ziffer 5.5 Abs. 2 des Generalunternehmervertrages vom April 2001 (Anlage K 2) geregelt war, dass 5 % Auszahlung bei Fertigstellung, Abnahme sowie Beseitigung wesentlicher Mängel gegen Vorlage einer 5 %igen Gewährleistungsbürgschaft erfolgen sollte, genügt ein zeitlicher Zusammenhang zwischen Erteilung der Bürgschaft und Schlussrechnungslegung. Überdies ergibt sich weiter aus der aufschiebenden Bedingung in der Bürgschaftserklärung (€Bürgschaft gilt erst nach Zahlungseingang des Sicherheitseinbehaltes auf einem Konto der H. GmbH€), dass es sich bei der Bürgschaft um eine Gewährleistungsbürgschaft handeln sollte € und nicht um eine Vertragserfüllungsbürgschaft.

bb) Die Bedingung könnte auch dann nicht mehr eintreten, wenn es sich bei dem Generalunternehmervertrag zwischen der I. und der Insolvenzschuldnerin vom April 2001 (Anlage K 2) € wie vom Kläger behauptet € um von der I. verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln sollte und die Vereinbarung des Sicherheitseinbehalts gegen § 9 Abs. 1 AGBG i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB verstieße und damit nichtig wäre.

Die Auslegung der Ziffern 5.5 Abs. 2, 6.3 und 12.8 Abs. 1 dieses Vertrages führt dazu, dass in Ziffer 5.5 Sicherheitseinbehalt vereinbart wurde. Nach Sinn und Zweck der Regelung und unter Berücksichtigung des Gesamtkontexts ist diese Klausel als Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts zu interpretieren. Danach sollten fünf Prozent der Zahlungen auf den pauschalen Festpreis bei Fertigstellung, Abnahme sowie Beseitigung wesentlicher Mängel gegen Vorlage einer 5 %igen Gewährleistungsbürgschaft erfolgen. Damit ist der Wille der Vertragsparteien hinreichend deutlich geworden, dass fünf Prozent der Auftragssumme solange dem Zugriff des Sicherungsnehmers (zunächst der I. und später dem Beklagten als deren Rechtsnachfolger) zur Erfüllung des Sicherungszwecks (Sicherung der Gewährleistungsansprüche) dienen sollten, bis die Gewährleistungsbürgschaft übergeben würde.

Allerdings würde dann, wenn der Generalunternehmervertrag vom April 2001 tatsächlich von der I. als Verwenderin gestellt worden wäre, die Vereinbarung des Sicherheitseinbehalts gegen § 9 Abs. 1 AGBG verstoßen. Denn der Auftragnehmer wird durch die Klausel unangemessen benachteiligt. Das ergibt sich daraus, dass die Ablösung durch eine Bürgschaft zusätzlich davon abhängig gemacht wird, dass wesentliche Mängel nicht vorhanden sein dürfen. Diese Voraussetzung bedeutet eine so weit reichende Einschränkung der Berechtigung, eine Austauschbürgschaft zu stellen, dass ein angemessener Ausgleich zu den Nachteilen des Sicherheitseinbehalts nicht mehr zugestanden wird. Jede Streitigkeit um wesentliche Mängel sperrt das Austauschrecht, so dass es bei dem Sicherheitseinbehalt bleibt. Es ist nicht ungewöhnlich, dass sich solche Auseinandersetzungen auch bei unberechtigten Beanstandungen über die Dauer der Gewährleistungsfrist hinziehen (BGH NJW 2004, 443).

Verstieße die Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts in Ziffer 5.5 Abs. 2 des Generalunternehmervertrages vom April 2001 (Anlage K 2) gegen § 9 Abs. 1 AGBG, dann wäre sie gemäß § 6 Abs. 1 AGBG nichtig. Demgemäß könnte mangels Sicherheitsbehalts wiederum die aufschiebende Bedingung (Zahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Konto der H. GmbH) nicht eintreten (s. bereits unter aa)).

cc) Doch auch wenn man davon ausgeht, dass die Parteien einen wirksamen Sicherheitseinbehalt vereinbarten, weil mangels Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Verstoß gegen § 9 Abs. 1 AGBG nicht angenommen werden kann, wäre die Bedingung nicht eingetreten. Denn der Beklagte behält weiterhin einen Betrag in Höhe von 51.129,19 € aus der Schlussrechnungssumme zurück.

(1.) Dieser zurückbehaltene Betrag in Höhe von 51.129,19 € ist als Sicherheitseinbehalt zu werten. Der Beklagte meint zwar, dass es sich bei diesem Betrag nicht um einen Sicherheitseinbehalt handele; dieser sei vielmehr voll zur Auszahlung gelangt. Vielmehr habe er die 51.129,19 € (100.000,00 DM) im Hinblick auf Ziffer 2 der Vereinbarung vom November 2001 (Anlage K 4) einbehalten. Dieser Ansicht des Beklagten ist jedoch nicht zu folgen. Dem Beklagten steht aufgrund der Ziffer 2 der Vereinbarung vom November 2001 (Anlage K 4) nicht mehr das Recht zu, bis zu 132.000,00 DM einzubehalten. Denn mit Aktenvermerk Nr. 21 vom 28. Dezember 2001 (Anlage K 6) bestätigten die vom Beklagten bevollmächtigten Architekten J., dass sämtliche im Abnahmeprotokolls vom 20.Dezember 2001 nebst Aktenvermerk Nr. 20 (Anlage K 5) aufgeführten und zu beseitigenden Mängel am 28. Dezember 2001 beseitigt waren. Damit war spätestens am 28. Dezember 2001 das Bauwerk durch den Beklagten abgenommen und auch die wesentlichen Mängel beseitigt, so dass es an den in Ziffer 2 der Vereinbarung vom November 2001 (Anlage K 4) genannten Voraussetzungen fehlt.

Die Erstellung eines weiteren Abnahmeprotokolls am 13. März 2002 (Anlage B 1, Bl. 34 d.A.) ist zwar nicht ohne weiteres nachvollziehbar, ändert aber jedenfalls nichts an der bereits vollzogenen Abnahme im Dezember 2001.

(2.) Auch ist der Einbehalt nicht durch die im Prozess vom Beklagtenvertreter erklärte Aufrechnung mit dem Vertragsstrafenanspruch erloschen. Zweifelhaft ist schon, ob die Aufrechnung gegen den Anspruch der Insolvenzschuldnerin auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts überhaupt zu einem Eintritt der im Bürgschaftsvertrag vereinbarten aufschiebenden Bedingung führen kann. Immerhin ist dort die Rede vom Zahlungseingang des Sicherheitseinbehalts auf einem Konto der H. GmbH.

Letztlich fehlt es hier jedenfalls an einem verwirkten Vertragsstrafenanspruch aus Ziffer 8.2 i.V.m. Ziffer 8.5 des Generalunternehmervertrages vom April 2001 (Anlage K 2). Denn € wie unter (1.) ausgeführt € kam es bereits ausweislich des Abnahmeprotokolls vom 20. Dezember 2001 (Anlage K 5) und des Aktenvermerk Nr. 21 vom 28. Dezember 2001 (Anlage K 6) zur Abnahme und damit zur Fertigstellung des Bauwerks bis zum 28. Dezember 2001. Da auch das Abnahmeprotokoll vom 13. März 2002 (Anlage B 1, Bl. 34 d.A.) nichts mehr an der einmal erfolgten Abnahme ändern konnte, ist die Vertragsstrafe nicht verwirkt. Es fehlt damit an einer Aktivforderung (bzw. Gegenforderung), mit der der Beklagte aufrechnen könnte.

Im Übrigen dürfte die unter der Bedingung, dass der Zahlungsanspruch aus der Schlussrechnung nicht verjährt sei, erklärte Aufrechnung gegen § 388 Satz 2 BGB verstoßen und damit unwirksam sein. Denn über die Frage, ob die Schlussrechnung verjährt ist, muss im Prozess nicht entschieden werden, so dass es sich nicht um eine Eventualaufrechnung handelt. Bei der Frage, ob der Zahlungsanspruch aus der Schlussrechnung verjährt ist, handelt es sich auch nicht um eine bloße Wiederholung einer der gesetzlichen Voraussetzungen der Aufrechnung (vgl. dazu Gursky in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2006, § 388 RdNr. 27).

2. Der Beklagte ist auch im Besitz der Bürgschaftsurkunde.

3. Der Beklagte kann sich nicht erfolgreich gemäß § 986 Abs. 1 BGB auf ein Recht zum Besitz berufen.

a) Dieses folgt insbesondere nicht aus dem bedingten Bürgschaftsvertrag, weil die Bedingung nicht eingetreten ist und die Rechtswirkungen bis zum Eintritt der Bedingung gerade in der Schwebe sind (vgl. Westermann in Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl. 2006, § 158 RdNr. 38).

Zwar mag € sollte der Bedingungseintritt überhaupt noch möglich sein € dem Beklagten ein Anwartschaftsrecht am Erwerb des Bürgscheins zustehen (vgl. zum Anwartschaftsrecht bei bedingten Rechtsgeschäften Bork in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2003, Vorbemerkungen zu §§ 158-163 RdNr. 53 ff.), gleichwohl folgte aus diesem Anwartschaftsrecht kein Recht zum Besitz des Anwartschaftsberechtigten (BGHZ 10, 72 = NJW 1953, 1099, 1100; Medicus in Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl. 2004, § 986 RdNr. 9; Gursky in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2006, § 986 RdNr. 11, a.A. OLG Karlsruhe NJW 1966, 885, 886). Denn damit würden die Wirkungen eines eventuellen künftigen Eigentumsübergangs schon in Gänze vorweggenommen. Wie sich aus den §§ 158, 159 BGB ergibt, hat ein Eintritt der Bedingung jedoch gerade keine rückwirkende Kraft (BGH a.a.O.). Im Einzelfall mag gleichwohl wegen eines in Kürze zu erwartenden Eigentumserwerbs einer Vindikation des Nocheigentümers der Einwand der Arglist entgegenstehen (vgl. dazu Gursky in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2006, § 986 RdNr. 11).

b) Auch folgt ein Recht zum Besitz des Beklagten an dem Bürgschein nicht aus dem der Bürgschaftsstellung durch die V.-Versicherungen zugrunde liegenden Kausalgeschäft. Denn der Beklagte ist nicht Vertragspartner dieses Kausalgeschäfts geworden, an dem lediglich die Insolvenzschuldnerin und die Bürgin beteiligt sind.

4. a) Der Beklagte kann sich auch nicht auf die Arglisteinrede (dolo agit qui petit quod statim redditurus est) berufen. Denn der Beklagte zahlte in den vergangenen fünf Jahren den zurückbehaltenen Restwerklohn nicht. Im Übrigen beruft er sich sogar auf die Verjährung des Restwerklohnanspruchs. Mit einem sofortigen Bedingungseintritt ist daher nicht zu rechnen. Auch das Prozessverhalten des Beklagten lässt nicht auf baldige Zahlung der 51.129,19 € schließen. Es wäre vielmehr treuwidrig, wenn der Beklagte den Restwerklohn einbehalten und zudem auch noch die Bürgschaftsurkunde auf unbestimmte Zeit behalten dürfte.

63b) Soweit der Beklagte sich darauf beruft, dass er für die Geltendmachung von Bürgschaftsansprüchen aus der eventuell nach Zahlung der ausstehenden Beträge wirksam gewordenen Bürgschaft den Bürgschein benötigen würde, geht der Verweis auf § 766 BGB ins Leere, da vorliegend § 350 HGB greift, weil der Bürgschaftsvertrag auf Seiten der V.-Versicherungen, einer AG (und damit einer Handelsgesellschaft gemäß § 3 AktG), ein Handelsgeschäft darstellt. Im Übrigen hängt die Wirksamkeit eines einmal € wenn auch unter einer aufschiebenden Bedingung € zustande gekommenen Bürgschaftsvertrags, nicht vom Verbleib der Urkunde beim Gläubiger ab (Sprau in Palandt, BGB, 67. Aufl. 2008, § 766 RdNr. 4).

c) Der auf die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde als solcher gerichtete Anspruch aus § 985 ist auch nicht verjährt. Denn das gemäß Art. 229 § 6 Abs.1 EGBGB grundsätzlich anwendbare neue Verjährungsrecht sieht genauso wie § 195 BGB a.F. in § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB eine Verjährungsfrist von 30 Jahren für Herausgabeansprüche aus Eigentum vor.

65III. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO. Die Höhe der Sicherheitsleistung orientierte sich an der Überlegung, dass bei Herausgabetiteln der Wert der Sache (§ 6 ZPO) und die vollstreckbaren Kosten maßgeblich sind (Lackmann in Musielak, ZPO, 5. Aufl. 2007, § 709 RdNr. 5). Dabei war jedoch zu berücksichtigen, dass die zwangsweise erwirkte Herausgabe des Bürgscheins keine unmittelbaren Auswirkungen auf den Bestand der Bürgschaft hat, so dass kein nennenswerter Vollstreckungsschaden droht. Ausgangspunkt für die Höhe der Sicherheitsleistung sind mithin die vollstreckbaren Kosten in Höhe von 3.716,00 €. Dieser Betrag war im Hinblick auf etwaige Vollstreckungskosten auf 4.000,00 € aufzurunden.

LG Berlin:
Urteil v. 21.12.2007
Az: 26 O 242/07