Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 5. Februar 2009
Aktenzeichen: 3 U 105/05

(OLG Hamburg: Urteil v. 05.02.2009, Az.: 3 U 105/05)

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, Az. 315 O 803/04, vom 13. Januar 2005 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung fallen dem Kläger zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gegen dieses Urteil wird die Revision nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf € 3.750,00 festgesetzt.

Tatbestand

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schutzentziehung der IR-Marke €OLYMPIA€ wegen Verfalls in Anspruch.

Bei Klagerhebung am 2. September 2004 war der Kläger das Nationale Olympische Komitee für Deutschland (NOK) e.V. Durch Verschmelzung des Nationalen Olympischen Komitees für Deutschland (NOK) e.V. mit dem Deutschen Sportbund (DSB) e.V. entstand im November 2006 der Deutsche Olympische Sportbund (DOSB) e.V., der den hiesigen Rechtsstreit als Gesamtrechtsnachfolger fortgesetzt hat.

Die Beklagte vertreibt unter der Marke €Fa€ sowohl Duschgele, als auch Deodorants, Schaumbäder und Seifen. Sie war Inhaberin der IR-Marke €OLYMPIA€, Nr. 2R 169 253, welche seit dem Jahr 1953 u.a. für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland für die Waren

€Parfümerien jeder Art in flüssiger und fester Form (Parfümtabletten), Gesichts- oder Haarpuder, Kopf- und Toilettewasser, Toilette- und Riechessige, Riechpulver (für kosmetische Zwecke), Zahnpulver, Zahncreme, Zahnpasta, Zahn- und Mundwasser, Haaröle, Pomaden und Präparate zur Pflege der Haut, Haare und der Fingernägel, Toiletteseifen jeder Art in flüssiger halbfester, fester und pulverisierter Form, Rasierseifen, Rasierseifenpulver und Rasierseifencreme€

registriert war (Anlage K 1).

Im Frühjahr 2003 entwickelte die Beklagte die Idee, zu den Olympischen Sommerspielen 2004 ein spezielles €Fa OLYMPIA€-Duschgel sowie ein spezielles €Fa OLYMPIA€-Deospray auf den Markt zubringen. In diesem Zusammenhang erteilte sie am 10. März 2003 den Auftrag für die Erstellung von 2 Dummies für das Produkt €Fa Olympia€-Duschgel (Anlage B 3). Auf den zusätzlichen Auftrag vom 4. Juni 2003 wurden diese Dummies weiter entwickelt (Anlage B 4). Am 7. April 2003 richtete die Beklagte schriftliche Anfragen an 4 Firmen, welche entsprechende Duftnoten entwickeln sollten (Anlagenkonvolut B 1). Im Mai und Juni 2003 legten diese Firmen dann ihre Duftproben vor (Anlagenkonvolut B 2). Auf eine schriftliche Anfrage vom 27. Mai 2003 wurden am 13. Juni 2003 weitere Duftproben vorgelegt (Anlage B 7). Am 22. Juli 2003 wurde die Firma D. Design GmbH mit dem Design der Verpackung des €Fa OLYMPIA€-Duschgels beauftragt (Anlage B 5). Am 25. Juli 2003 hat die Fa. D. Design GmbH entsprechende Gestaltungsvorschläge für zwei Verpackungen des €Fa OLYMPIA€-Duschgels (Varianten €Spirit€ und €Enjoy€) vorgelegt (Anlage B 6).

Am 29. August 2003 führte die Beklagte bei der Schweizer Handelskette C. in W. (Schweiz) ein €Strategie-Meeting€ durch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist.

In Erwartung der Verabschiedung des Gesetzes zum Schutz des Olympischen Emblems und der Olympischen Bezeichnungen (OlympSchG vom 31. März 2004) überprüfte der vormalige Kläger, das NOK, verschiedene €Olympia-Marken€ im Hinblick auf ihre Löschungsreife.

Am 15. Oktober 2003 hat der Kläger beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) Antrag auf vollständige Schutzentziehung wegen Verfalls der hiesigen IR-Marke €OLYMPIA€ gestellt (Anlage K 2). Von diesem Antrag erfuhr die Beklagte erst am 10. Februar 2004. Mit Schreiben vom 5. Mai 2004, den Bevollmächtigten des Klägers zugestellt am 12. Mai 2004, teilte das DPMA dem Kläger mit, dass die Beklagte dem Antrag auf Schutzentziehung zwischenzeitlich widersprochen habe (Anlage K 3).

Im März 2004 kündigte die Beklagte im Rahmen einer Presseerklärung an, dass ab April 2004 im Hinblick auf die im Sommer 2004 stattfindenden Olympischen Spiele (13. bis 29. August 2004/Athen) eine €Fa Olympia Limited Edition€ auf den Markt gebracht werde, und zwar je ein Fa Olympia Showergel und ein Fa Olympia Deospray in den Duftrichtungen €Enjoy€ und €Spirit€ (Anlage K 4).

Am 12. August 2004 reichte der Kläger die vorliegende Klage, mit welcher er den beim Patentamt gestellten Löschungsantrag weiter verfolgt, beim Landgericht Hamburg ein. Am 2. September 2004 wurde diese Klage der Beklagten zugestellt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die IR-Marke €OLYMPIA€ mangels rechtserhaltender Benutzung gemäß §§ 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 49 Abs. 1, 115 Abs. 1 MarkenG löschungsreif sei. Zum Zeitpunkt des Löschungsantrages (15. Oktober 2003) sei die Marke €OLYMPIA€ seit über 5 Jahren nicht benutzt worden.

Der Kläger hat bestritten, dass die Beklagte vor dem 15. Oktober 2003 Werbemaßnahmen, Verkaufspräsentationen oder Ordertermine durchgeführt habe. Ausweislich der Anlage B 8 sei in W. (Schweiz) lediglich ein €Strategie-Meeting€ abgehalten worden, dessen konkreter Inhalt sich aus der vorgelegten Dokumentation nicht einmal ansatzweise erschließe. Weiter werde mit Nichtwissen bestritten, dass in der Folge dieses Meetings Bestellungen für €Fa OLYMPIA€-Produkte erfolgt bzw. entsprechende Lieferverträge geschlossen worden seien.

Der Vertrieb des €Fa OLYMPIA€-Showergels und des €Fa OLYMPIA€-Deosprays sei zudem nicht rechtserhaltend für die Oberbegriffe €Parfümerien jeder Art in flüssiger Form€, €Präparate zur Pflege der Haut und der Haare€ und €Toiletteseifen jeder Art in flüssiger Form€. Es sei nicht gerechtfertigt, einen weiten Oberbegriff uneingeschränkt im Warenverzeichnis zu belassen, weil auch die tatsächlich vertriebene Ware unter diesen weiten Oberbegriff falle. Eine Rechtserhaltung könnten nur solche Produkte bewirken, die unter einem eng gefassten Oberbegriff zusammengefasst werden könnten, welcher Produkte beschreibe, die kumulativ in ihren Eigenschaften, ihrer Funktionsweise und ihrer Zweckbestimmung weitgehend identisch seien.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, in die vollständige Schutzentziehung der IR-Marke 2R 169 253 €OLYMPIA€ für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einzuwilligen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass sie die Marke €OLYMPIA€ bereits vor der Beantragung der Schutzentziehung am 15. Oktober 2003 in vielfältiger Weise rechtserhaltend benutzt habe.

Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Produktentwicklung für die Einführung neuer Kosmetik- und Körperpflegeprodukte einige Zeit in Anspruch nehme. Zwischen der Schöpfung der Produktidee und dem Vertrieb an den Endkonsumenten liege in der Regel ein Zeitraum von mindestens einem Jahr.

Nachdem die Entwicklung der €Fa OLYMPIA€-Produkte weitgehend abgeschlossen gewesen sei, habe am 29. August 2003 in W. (Schweiz) eine Verkaufspräsentation vor Vertretern der Schweizerischen Handelskette C. stattgefunden. Dabei seien auch die Produkte €Fa OLYMPIA Liberty-Showergel€ und €Fa OLYMPIA Liberty-Deospray€ sowie €Fa OLYMPIA Joy-Showergel€ und €Fa OLYMPIA Joy-Deospray€ vorgestellt und angeboten worden (Anlage B 8). Es habe sich um ein Order- and Pre-Sales-Meeting gehandelt, bei dem es um die konkrete Abnahmeperspektive der Produkte durch die Schweizerische C. gegangen sei.

In der Folge sei es zu umfangreichen Bestellungen durch die Fa. C. gekommen. Im Nachgang zu dem Treffen seien entsprechende Lieferverträge geschlossen worden. Bald nach der Präsentation und dem Abschluss der Ordertermine habe die Auslieferung der Produkte in der Schweiz begonnen. In kurzer zeitlicher Abfolge danach seien weitere Präsentationen und Order-Meetings bei den Firmen Ca. und P. P. erfolgt. Im Frühjahr 2004 seien die €Fa OLYMPIA€-Produkte in der Bundesrepublik Deutschland in den Handel gelangt.

Mit Urteil vom 13. Januar 2005, Az. 315 O 803/04, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, in die Schutzentziehung der IR-Marke 2R 169 253 €OLYMPIA€ für die Waren

€Parfümerien jeder Art in ... fester Form (Parfümtabletten), Gesichts- oder Haarpuder, Kopf- und Toilettewasser, Toilette- und Riechessige, Riechpulver (für kosmetische Zwecke), Zahnpulver, Zahncreme, Zahnpasta, Zahn- und Mundwasser, Haaröle, Pomaden und Präparate zur Pflege ... der Fingernägel, Toiletteseifen jeder Art in ... halbfetter, fester und pulverisierter Form, Rasierseifen, Rasierseifenpulver und Rasierseifencreme€

für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einzuwilligen.

Die weitergehende Klage, d.h. die Schutzrechtsentziehung hinsichtlich der Waren €Parfümerien jeder Art in flüssiger Form€, €Präparate zur Pflege der Haut und der Haare€ sowie € Toiletteseifen jeder Art in flüssiger Form€, wurde abgewiesen. Dem Kläger wurde ¼, der Beklagten ¾ der Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

Zur Begründung der teilweisen Klagabweisung führte das Landgericht aus, dass die Beklagte die Marke €OLYMPIA€ insoweit benutzt habe. Das ergebe sich aus dem substantiierten Vortrag der Beklagten zu dem am 29. Mai 2003 durchgeführten €Strategie-Meeting€ bei der Fa. C. in W. (Schweiz), den der Kläger nicht hinreichend substantiiert bestritten habe.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger hinsichtlich der teilweisen Klagabweisung frist- und formgerecht Berufung eingelegt und diese unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages auch frist- und formgerecht begründet.

Der Kläger wendet sich insbesondere dagegen, dass das Landgericht den Beklagtenvortrag zum Inhalt der Veranstaltung vom 29. August 2003 in W. (Schweiz), welchen der Kläger ausdrücklich bestritten hatte, zugrunde gelegt habe. Der diesbezügliche Beklagtenvortrag sei unsubstantiiert gewesen; zumindest hätten - aufgrund des ausdrücklichen Bestreitens des Klägers - die von der Beklagten genannten Zeugen zum Inhalt der Veranstaltung vernommen werden müssen. Auch die als Anlage B 8 zur Akte gereichte Unterlage sei nicht hinreichend aussagekräftig gewesen.

Den erst in der Berufungsinstanz erfolgten Beklagtenvortrag zu Inhalt und Ablauf des Meetings in der Schweiz bestreitet der Kläger, und rügt insoweit Verspätung. Die Beklagte habe noch immer nicht hinreichend dargelegt, dass es sich bei dem €Strategie-Meeting€ in W. um eine Handelspräsentation gehandelt habe. Insbesondere sei nicht vorgetragen worden, dass auch über Preise, Lieferzeiten und andere Konditionen gesprochen worden sei. Weiter sei nicht erkennbar, dass das Produkt selbst gezeigt oder seine Vorzüge hervorgehoben worden seien.

Der Kläger hält an seiner Auffassung fest, dass der Vertrieb des €Fa OLYMPIA€-Showergels und des €Fa OLYMPIA€-Deosprays nicht rechtserhaltend für die Oberbegriffe €Parfümerien jeder Art in flüssiger Form€, €Präparate zur Pflege der Haut und der Haare€ und €Toiletteseifen jeder Art in flüssiger Form€ sei.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte -unter teilweiser Abänderung des am 13. Januar 2005 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg, Az. 315 O 803/04- zu verurteilen, in die Schutzentziehung der IR-Marke 2R 169 253 €OLYMPIA€ auch hinsichtlich der Waren €Parfümerien jeder Art in flüssiger Form€, €Präparate zur Pflege der Haut und der Haare€ sowie €Toiletteseifen jeder Art in flüssiger Form€, für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einzuwilligen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 13. Januar 2005, Az. 315 O 803/04, zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die mit dem landgerichtlichen Urteil erfolgte teilweise Klagabweisung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.

Im Hinblick auf die jetzt noch streitgegenständlichen Waren sei die Marke €OLYMPIA€ gemäß §§ 49 Abs. 1, 26 MarkenG rechtserhaltend benutzt worden.

Ergänzend trägt sie in der Berufungsinstanz vor, dass es sich bei dem Treffen am 29. August 2008 in W. (Schweiz) um eine Verkaufspräsentation gehandelt habe, bei der die Beklagte der Schweizer Handelskette C. eine Reihe von neu entwickelten Produkten vorgestellt und zum Verkauf angeboten habe. Die dort gehaltene Präsentation habe auch bereits konkrete Angaben über den projektierten Vertrieb der €Fa OLYMPIA€-Produkte enthalten (Anlage B 9). Sie habe der Akquisition gedient.

Die Produktentwicklung sei zum Zeitpunkt der Präsentation bereits weit fortgeschritten gewesen sei. Verkaufspräsentationen beschränkten sich nicht darauf, bloße Ideen auf ihre Markttauglichkeit zu testen. Sie hätten den Zweck, bereits -weitgehend- entwickelte Produkte an den Mann zu bringen. Die Präsentation bei der C. habe unmittelbar dem Erschließen eines Absatzmarktes in der Schweiz gedient, und zwar bei dem wichtigsten Kunden der Beklagten. Sie habe damit unmittelbar der Markteinführung der €Fa OLYMPIA€-Produkte gedient, was als Benutzungshandlung ausreichend sei.

Am 11. Februar 2004 habe die C. gegenüber der Beklagten die Teilnahme an der €Fa OLYMPIA€-Aktion bestätigt. Am 17. und 19. Mai 2004 (Ordertermine) habe die C. entsprechende Bestellungen vorgenommen. Im Juni 2004 sei die Auslieferung in die Schweiz erfolgt. In der Schweiz seien insgesamt 275.988 Stück €Fa OLYMPIA€-Duschgele verkauft worden. Durch die Fa. C. (W.) seien insgesamt 254.640 Stück €Fa OLYMPIA€-Duschgele abgenommen worden. Außer von der Fa. C. sei das Produkt in der Schweiz auch von den Unternehmen Ca. (8.472 Stück) und U. T. (12.876 Stück) abgenommen worden. Mit den €Fa OLYMPIA€-Duschgelen sei in der Schweiz ein Umsatz von insgesamt CHF 388.118,35 erzielt worden, wovon CHF 388.118,35 auf den Kunden C. entfallen sei.

Der insgesamt in Deutschland durch den Vertrieb der Produkte erzielte Umsatz habe sich auf € 1.948.121,00 belaufen. Die insgesamt produzierte Menge, die auch die in der Schweiz vertriebenen Produkte einschließe, habe sich für die €Fa OLYMPIA€-Deosprays auf 1.347.528 Stück und für die €Fa OLYMPIA€-Duschgele auf 1.845.336 Stück belaufen. In Deutschland seien 1.347.528 €Fa OLYMPIA€-Deosprays und 1.569.348 €Fa OLYMPIA€-Duschgele vertrieben worden.

Die Produktion der €Fa OLYMPIA€-Produkte habe im März 2004 begonnen. Auslieferungen in der Schweiz seien von Juni 2004 bis August 2004 erfolgt. In Deutschland seien die €Fa OLYMPIA€-Duschgele und die €Fa OLYMPIA€-Deodorants von April 2004 bis Juli 2005 vertrieben worden.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der Berufungsverhandlungen vom 12. Juni 2008 und vom 20. November 2008 Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben zum Inhalt des am 29. August 2003 im Schweizerischen W. durchgeführten €Strategie-Meetings€ und die nachfolgenden Bestellungen der Fa. C. sowie die anschließende Auslieferung von €Fa OLYMPIA€-Produkten durch Vernehmung der Zeugen P. , B. und D. . Darüber hinaus wurden die in der Sitzung überreichten Produkte (drei Flaschen €Fa OLYMPIA€-Duschgele und zwei Flaschen €Fa OLYMPIA€-Deospray) allseits in Augenschein genommen. Hinsichtlich der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 20. November 2008 Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Dem Kläger steht ein Anspruch gemäß §§ 107, 115 Abs. 1, 49, 26 MarkenG auf Einwilligung der Beklagten in die Schutzrechtsentziehung hinsichtlich der in der Berufungsinstanz noch streitgegenständlichen Waren €Parfümerien jeder Art in flüssiger Form€, €Präparate zur Pflege der Haut und der Haare€ sowie €Toiletteseifen jeder Art in flüssiger Form€ nicht zu.

1. Es hat nicht festgestellt werden können, dass die Beklagte die IR-Marke €OLYMPIA€ nicht rechtzeitig und ernsthaft im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG benutzt hätte. Dies geht zu Lasten des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägers (vgl. BGH GRUR 2009, 60, 61 - LOTTOCARD; Fezer, Markenrecht, 3. Auflage, 2001, § 49 Rn. 19), nachdem die Beklagte ihrer sekundären Darlegungs- und Beweislast genügt hat.

a) Gemäß §§ 107, 49 Abs. 1 S. 2 MarkenG kann die Schutzrechtsentziehung nicht mehr geltend gemacht werden, wenn nach dem Ende der Benutzungsschonfrist, jedoch vor Stellung des Schutzrechtsentziehungsantrages, eine Benutzung der Marke gemäß § 26 MarkenG begonnen worden ist.

Der Kläger hat am 15. Oktober 2003 beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) den Antrag auf vollständige Schutzentziehung wegen Verfalls der hiesigen IR-Marke €OLYMPIA€ gestellt (Anlage K 2). Gemäß §§ 107, 49 Abs. 1 S. 2 MarkenG kommen als rechtzeitige Benutzungshandlungen mithin solche in Frage, die vor dem 15. Oktober 2003 erfolgt sind. Da die Beklagte erstmals am 10. Februar 2004 von dem Antrag erfuhr, sind gemäß §§ 107, 49 Abs. 1 S. 3 MarkenG auch solche Benutzungshandlungen zu berücksichtigen, die binnen drei Monaten vor Stellung des Schutzrechtsentziehungsantrages erfolgt sind. Es verbleibt somit bei dem Stichtag 15. Oktober 2003.

b) Zudem muss es sich um ernsthafte Benutzungshandlungen im Sinne von § 26 MarkenG handeln.

aa) In der bisherigen BGH-Rechtsprechung (zum Teil noch zu § 11Abs. 1 Nr. 4 WZG) war eine Benutzungshandlung erst dann als ernsthaft anzusehen, wenn sie nach Art, Umfang und Dauer dem Zweck des Benutzungszwangs entsprach, die Geltendmachung bloß formaler Markenrechte zu verhindern (BGH GRUR 1978, 46, 47 - Doppelkamp I; BGH GRUR 1979, 707, 708 - Haller; BGH GRUR 1980, 289, 290 - Trend; BGH GRUR 2003, 1047, 1048 - Kellogg€s/Kelly€s) . Die Anforderungen an Art, Umfang und Dauer der Benutzung sollten dabei am Maßstab des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten gemessen werden (BGH GRUR 1978, 294 - Orbicin; BGH GRUR 1980, 289, 290 - Trend; BGH GRUR 1985, 926, 927 - topfitz/topfit; BGH GRUR 1999, 995, 997 - HONKA; BGH GRUR 2003, 428, 430 - BIG BERTHA; BGH GRUR 2003, 1047, 1048 - Kellogg€s/Kelly€s).

Im Hinblick auf die Regelung des § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG hat der BGH ausgeführt, dass zur Erreichung des Zwecks des Benutzungszwanges, im Interesse einer Entlastung des Patentamtes und zur Erleichterung von Neuanmeldungen der Geltendmachung von nur formalen Zeichenrechten zu begegnen (vgl. Begründung zum Entwurf des Änderungsgesetzes 1967, Bl.f.PMZ 1967, 249, 265), als rechtserhaltende Verwendungsarten grundsätzlich solche gelten könnten, deren Ausübung zu einem Zeichengebrauch führen könne, der über eine nur als formal zu beurteilende Benutzung hinausgehe. Dafür kämen in erster Linie diejenigen Verwendungsarten in Betracht, die in §15 WZG als dem Zeicheninhaber vorbehaltener bestimmungsgemäßer Gebrauch eines Warenzeichens beschrieben seien, nämlich das Versehen von Waren mit dem Warenzeichen und deren Verbringung in den geschäftlichen Verkehr sowie der Gebrauch auf Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen usw. (BGH GRUR 1978, 294 - Orbicin). Es könnten aber auch solche Verwendungsarten als rechtserhaltende Benutzung in Betracht kommen, die nicht zu den in § 15 WZG beschriebenen Benutzungsarten gehörten, sondern in deren Vorstadium lägen. Denn es könne nicht ausgeschlossen werden, dass schon in diesem Stadium das Warenzeichen in einer Weise verwendet werden könne, die nicht als bloß formal zu beurteilen sei (BGH GRUR 1998, 570, 571 - Sapen; BGH GRUR 1978, 294, 295 f. - Orbicin). Dem tritt das BPatG bei, welches die Durchführung einer Musterschau für ausreichend hält (BPatG, Beschluss vom 17.11.1998, Az. 24 W (pat) 29/98; BPatGE 29, 17 ff.).

Im Hinblick auf § 5 Abs. 7 WZG hat der BGH ausgeführt, dass auch eine Testaktion, deren Ergebnis erst über die endgültige Einführung der Ware unter der fraglichen Marke auf dem Markt entscheiden soll, im Einzelfall schon eine zur Aufrechterhaltung des Zeichenrechts hinreichende Zeichenbenutzung darstellen könne (BGH GRUR 1978, 642, 644 - Silva; BGH GRUR 1980, 289, 290 - Trend). Entspricht bei einer solchen Testaktion die Zeichenbenutzung nach Art, Umfang und Intensität den insoweit zu stellenden Anforderungen, so komme es nicht mehr darauf an, ob nach Beendigung der Testaktion die Absicht erkennbar bleibt, das Zeichen zu einem späteren Zeitpunkt erneut in Benutzung zu nehmen (BGH 1978, 642, 644 - Silva; BGH GRUR 1980, 289, 290 - Trend).

Allein der Umstand, dass für die Vorbereitung der Einführung einer neuen Marke erhebliche Kosten für Marktanalysen und Werbekonzeptionen aufgewandt worden seien, reiche jedoch nicht, denn für den Benutzungszwang des § 5 Abs. 7 WZG komme es grundsätzlich auf die tatsächliche Verwendung des Zeichens als Herkunftshinweis im geschäftlichen Verkehr an. Maßnahmen, die - wie Marktanalysen oder Entwürfe für Verpackungen - eine spätere tatsächliche Zeichenbenutzung erst vorbereiten sollten, enthielten regelmäßig noch keine Benutzungshandlungen im nach außen gerichteten geschäftlichen Verkehr. Sie könnten allerdings indizielle Bedeutung dafür gewinnen, ob eine später nachfolgende Zeichenbenutzung als ernsthafte, und nicht als eine bloße Scheinbenutzung anzusehen sei (BGH GRUR 1980, 289, 290 -Trend).

Nach der EuGH-Rechtsprechung, der auch die neuere BGH-Rechtsprechung gefolgt ist - wird eine Marke ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion - die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren - benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Die Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft erfolgt, ist anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (EuGH GRUR 2003, 425, 428 Rn. 43 - Ansul/Ajax; EuGH, Beschluss vom 27. Januar 2004, Az. C-259/02, Rn. 27 - La Mer Technology; EuGH GRUR 2006, 582, 584 Rn. 70 - Vitafruit; EuGH GRUR 2008, 343, 346 Rn. 72 - BAINBRIDGE; BGH GRUR 2006, 152, 154 - GALLUP).

Eine ernsthafte Benutzung setzt somit u.a. voraus, dass diese auf dem Markt der durch sie geschützten Waren und Dienstleistungen benutzt wird, und nicht nur innerhalb des betreffenden Unternehmens. Die Benutzung der Marke muss sich auf Waren und Dienstleistungen beziehen, die bereits vertrieben werden oder deren Vertrieb von dem Unternehmen zur Gewinnung von Kunden, insbesondere im Rahmen von Werbekampagnen, vorbereitet wird und unmittelbar bevorsteht (EuGH GRUR 2003, 425, 427 f. Rdnr. 37 - Ansul/Ajax).

Weiter hat der EuGH ausgeführt, dass bei der Beurteilung der €ernsthaften Benutzung€ der Marke nur Umstände in Betracht zu ziehen seien, die innerhalb der einschlägigen Zeitraums lägen, und die der Stellung der Antrags auf Verfallserklärung zeitlich vorausgingen. Es sei jedoch nicht ausgeschlossen, bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung für den einschlägigen Zeitraum gegebenenfalls auch Umstände zu berücksichtigen, die nach dieser Antragstellung liegen. Es sei Sache des nationalen Gerichts zu prüfen, ob solche Umstände den Schluss bestätigten, dass die Benutzung der Marke innerhalb des einschlägigen Zeitraums ernsthaft gewesen sei, oder ob sie vielmehr einen Willen des Inhabers, lediglich diesen Antrag abzuwehren, offenbarten (EuGH, Beschluss vom 27. Januar 2004, Az. C-259/02, Rn. 33 - La Mer Technology).

bb) Vorliegend kommt es also darauf an, ob die Beklagte die Marke €OLYMPIA€ vor dem 15. Oktober 2003 ernsthaft (im vorgenannten Sinne) benutzt hat.

Nachdem der Kläger vorgetragen hatte, dass die Beklagte die Marke €OLYMPIA€ nicht rechtzeitig und ernsthaft vor Stellung des Löschungsantrages benutzt habe, insbesondere, dass die Presseerklärung der Beklagten vom März 2004 (Anlage K 4) nicht mehr als rechtzeitige Nutzung der Marke €OLYMPIA€ anzusehen sei, hat die Beklagte im Rahmen ihrer sekundären Darlegungs- und Beweislast (vgl. dazu BGH GRUR 2009, 60, 61 - LOTTOCARD) vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass sie einem ihrer Schweizer Großkunden, der Fa. C. , bereits im Verlauf eines €Strategie-Meetings€ am 29. August 2003 Duschgele und Deodorants unter der Bezeichnung €Fa OLYMPIA€ zum Kauf angeboten habe, und dass der Kunde im Nachgang zu dieser Veranstaltung entsprechende Produkte geordert habe, die auch ausgeliefert worden seien.

Bei Zugrundelegung des Beklagtenvortrages läge eine rechtzeitige und ernsthafte Benutzung im Sinne von § 26 MarkenG vor. Eine solche Benutzung der Marke €OLYMPIA€ in der Schweiz gilt gemäß Art. 5 des Übereinkommens zwischen dem Deutschen Reich und der Schweiz, betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz vom 13. April 1892, als Benutzung in der Bundesrepublik Deutschland (vgl. BGH GRUR 2000, 1035 ff. - PLAYBOY; Fezer, Markenrecht, 3. Auflage, 2001, Zweiter Teil/Internationales Markenrecht, 2. Abschnitt/ Zweiseitige Abkommen, Rn. 11).

Mithin kommt es für die Frage der rechtserhaltenden Benutzung der Marke €OLYMPIA€ maßgeblich auf den -zwischen den Parteien streitigen- Inhalt des €Strategie-Meetings€ der Beklagten mit der Fa. C. an, welches -unstreitig- am 29. August 2003 in W. in der Schweiz stattgefunden hat. Diesbezüglich hat der Senat die von der Beklagten benannten Zeugen B. und D. vernommen. Darüber hinaus ist der ebenfalls von der Beklagten benannte Zeuge P. zu dem nachfolgenden Vertrieb der €Fa OLYMPIA€-Produkte vernommen worden.

Die Zeugen D. , B. und P. haben den Vortrag der Beklagten zu Inhalt und Verlauf des €Strategie-Meetings€ vom 29. August 2003 sowie zu den nachfolgenden Orders im Wesentlichen bestätigt:

Nach der Schilderung der Zeugin D. wurden dem Kunden C. im Verlauf des €Strategie-Meetings€ -neben verschiedenen anderen Produkten- auch die €Fa OLYMPIA€- Duschgele sowie die €Fa OLYMPIA€-Deodorants vorgestellt. Dem Kunden sei erklärt worden, dass diese aus Anlass der Olympischen Spiele placiert werden sollten. Das Produkt sei bereits recht weit entwickelt gewesen. Bei der Besprechung hätten entsprechende Dummies (€Bottles€) vorgelegen. Zudem seien im Verlauf des Meetings auch entsprechende farbige Abbildungen der Produkte gezeigt worden. In einem sehr groben Rahmen sei auch über Preise gesprochen worden, so auch darüber, mit welchen Preisabschlägen sog. €Multipacks€ auf den Markt gebracht worden sollten. Der Kunde sei sehr an den Produkten interessiert gewesen. Bis die tatsächliche Order erfolgt sei, habe es aber noch bis in das Jahr 2004 hinein gedauert. Das Gespräch über die €Fa OLYMPIA€-Produkte habe etwa eine halbe Stunde gedauert. Nachfolgend seien €Fa OLYMPIA€-Duschgele für rund 400.000,00 Schweizer Franken an die Fa. C. verkauft worden. €Fa OLYMPIA€-Deodorants seien von der Fa. C. nicht geordert worden.

Der Zeuge B. hat im Rahmen seiner Vernehmung ebenfalls angegeben, dass mit dem Kunden C. darüber gesprochen worden sei, zur Olympiade Produkte unter der Marke €Fa OLYMPIA€ anzubieten, nämlich jeweils zwei Duschgele und zwei Deodorants. Dies habe im Rahmen einer temporären In/Out-Aktion erfolgen sollen. Es sei auch darüber gesprochen worden, ob man Duos, Multipacks oder gemischte Packs anbieten sollte. Die Produktausstattung sei bereits fertig gewesen. Sie sei dem Kunden bekannt gewesen, denn das fertig gestaltete Produkt habe auf Bildern gezeigt werden können. Es sei zudem ausgeschlossen, einem Kunden wie C. etwas anzubieten, das dann nicht lieferbar sei. Über Preise sei nicht im Detail gesprochen worden, dem Kunden seien jedoch die Einstandspreise für das Standardsortiment bekannt gewesen. Für Multipacks würden auch im Standardsortiment geringere Preise angesetzt. Über die €Fa OLYMPIA€-Produkte sei etwa eine halbe Stunde mit dem Kunden gesprochen worden. Nachfolgend habe der Kunde C. dann €Fa OLYMPIA€-Produkte in einer Größenordnung von ein paar 100.000,00 Schweizer Franken geordert. Es sei so viel geordert worden, dass Kunden mit kleineren Aufträgen nicht mehr hätten beliefert werden können.

Für die Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeugin D. und des Zeugen B. spricht, dass sie im Rahmen ihrer Vernehmung detailreiche und in sich widerspruchsfreie Angaben zum Verlauf des €Strategie-Meetings€ vom 29. August 2003 in W. gemacht haben. Soweit die Zeugen sich nicht mehr sicher erinnern konnten, haben sie dies unumwunden eingeräumt. Für die Glaubwürdigkeit ihrer Angaben spricht auch, dass sie miteinander -sowie mit den Angaben des Zeugen P. - in Einklang stehen, ohne dass jedoch Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die Aussagen abgesprochen gewesen wären. Die Angaben der Zeugen stehen zudem im Einklang mit den als Anlagen B 8 und B 9 vorgelegten Präsentationsunterlagen. Darin wurde die Bezeichnung €OLYMPIA€ bereits für die konkreten Waren Duschgel und Deodorant verwendet, eine entsprechende Produktabbildung beigefügt und ein Vertrieb im Sommer 2004 anlässlich der OLYMPIADE angegeben. Der Umstand, dass beide Zeugen in der Vergangenheit als Mitarbeiter der Beklagten tätig waren, spricht nicht gegen ihre Glaubwürdigkeit. Der Senat hat keine Anhaltspunkte dafür feststellen können, dass die Zeugen sich von diesem Umstand hätten beeinflussen lassen. Zum Zeitpunkt ihrer Vernehmung waren die beiden Zeugen zudem nicht mehr bei der Beklagten beschäftigt, denn sie sind mittlerweile für einen anderen Arbeitgeber bzw. selbständig tätig.

Zu den nachfolgenden Bestellungen des Kunden C. sowie zu der nachfolgenden Auslieferung der €Fa OLYMPIA€-Produkte hat der Senat auch den Zeugen P. vernommen. Der Zeuge P. hat ausgeführt, dass er im Mai 2008 damit beauftragt worden sei, festzustellen, welche Umsätze in der Zeit von Juni bis August 2004 in der Schweiz mit €Fa OLYMPIA€-Produkten gemacht worden seien. Die in der Anlage B 12 enthaltenen Zahlen seien ihm von seinem Schweizer Kollegen mitgeteilt worden. In der Zeit von Juni bis August 2004 sei in der Gesamtschweiz mit den €Fa OLYMPIA€-Produkten ein Umsatz von etwa CHF 390.000,00 gemacht worden. Aus der Anlage B 12, welche von dem Zeugen Peters stammt, ergibt sich dass in der Schweiz ein Umsatz von insgesamt CHF 388.136,35 mit den €Fa OLYMPIA€-Duschgelen erzielt worden ist. Davon entfällt ein Umsatzanteil von CHF 351.928,35 auf den Kunden C. .

Für die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen P. spricht, dass er im Rahmen seiner Vernehmung nachvollziehbare und widerspruchsfreie Angaben zur Erstellung des als Anlage B 12 vorliegenden Zahlenwerks gemacht hat. Der Umstand, dass der Zeuge noch immer im Konzern der Beklagten tätig ist, spricht vorliegend nicht gegen seine Glaubwürdigkeit, denn der Senat hat keine Anhaltspunkte dafür feststellen können, dass der Zeuge sich von diesem Umstand hätte beeinflussen lassen.

Mithin ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme festzustellen, dass es sich bei dem €Strategie-Meeting€ vom 29. August 2003 in W. (Schweiz) um eine Verkaufspräsentation gehandelt hat, bei der die Beklagte der Schweizer Handelskette C. u.a. die neu entwickelten €Fa OLYMPIA€-Duschgele und -Deodorants vorgestellt und zum Verkauf angeboten hat. Dabei stand zum einen fest, dass die Marke €OLYMPIA€ für bestimmte Waren, nämlich Duschgele und Deodorants verwendet werden sollte, zum anderen war auch die Ausstattung der Produkte bereits weitgehend festgelegt. Auch über die Modalitäten des Vertriebs im Rahmen einer temporären In/Out-Aktion unter Verwendung sog. Multipacks war bereits gesprochen worden. Diese Verkaufspräsentation diente der unmittelbaren Akquisition, denn sie war die Grundlage der nachfolgenden Orders des Kunden C. . Mit dieser Verkaufspräsentation gegenüber dem Großkunden C. wurde der unternehmensinterne Bereich der Beklagten verlassen.

In der Durchführung dieser Verkaufspräsentation liegt eine ernsthafte Benutzung der Marke €OLYMPIA€ im Sinne des § 26 MarkenG, denn sie war maßgeblich darauf gerichtet, Marktanteile für die mit der Marke gekennzeichneten Waren zu gewinnen. Es ging um die Erschließung eines konkreten Absatzmarktes für die betreffenden Waren (EuGH GRUR 2003, 425, 428 Rn. 43 - Ansul/Ajax). Wie die Zeugen D. und B. übereinstimmend angegeben haben, wurde dem Kunden C. grundsätzlich nur solche Ware angeboten, die dann auch nachfolgend geliefert werden konnte. Mithin lag also - entgegen der Ansicht des Klägers - eine hinreichend konkrete Lieferankündigung der Beklagten vor, und zwar sowohl für Duschgels , als auch für Deodorants. Die Beklagte konnte gegenüber dem Kunden C. €nicht mehr zurück€, hatte sich also bereits entsprechend festgelegt. Auch der Umstand, dass die Beklagte bereits seit März 2003, und damit rund 10 Monate bevor sie Kenntnis von dem Schutzrechtsentziehungsantrag des Klägers erlangt hat, umfangreiche und kostenträchtige Vorbereitungsmaßnahmen im Hinblick auf die Entwicklung der €Fa OLYMPIA€-Produkte ergriffen hatte (vgl. Anlagen B 1 bis B 7), spricht -zumindest indiziell- dafür, dass die später nachfolgende Zeichenbenutzung als ernsthafte, und nicht als eine bloße Scheinbenutzung anzusehen ist (vgl. BGH GRUR 1980, 289, 290 -Trend).

Dem steht auch der Umstand, dass die angebotenen Produkte nicht nur mit der Bezeichnung €OLYMPIA€ sondern auch mit der weiteren Marke €Fa€ gekennzeichnet waren, nicht entgegen. Zur rechtserhaltenden Benutzung einer Marke reicht auch deren Verwendung als Zweitmarke aus (BGH GRUR 2000, 510 - Contura ; BGH GRUR 1993, 972, 974 - Sana/Schosana). Die Verwendung der Marke €OLYMPIA€ im Zusammenhang mit der weiteren Marke €Fa€ stellt keine den kennzeichnenden Charakter verändernde Benutzung im Sinne von § 26 Abs. 3 MarkenG dar. Bei der Verwendung mehrerer Marken zur Kennzeichnung einer Ware handelt es sich um eine weit verbreitete und wirtschaftlich sinnvolle Praxis. Insbesondere im hier streitgegenständlichen Warenbereich ist es üblich, neben einem Hauptzeichen (hier: Fa) weitere Marken zur Identifizierung der speziellen einzelnen Artikel (hier: OLYMPIA) einzusetzen (vgl. Anlage K 7). Auch aus der Gestaltung der €Fa OLYMPIA€-Produkte ergibt sich nichts anders, denn das Zeichen €OLYMPIA€ wird dort noch als selbständige Marke, nicht jedoch als Teil einer untrennbaren Gesamtkennzeichnung verwendet (vgl. Anlagen B 6, B 8 und B 11 sowie die in der Berufungsverhandlung vom 20. November 2008 überreichten drei Flaschen Duschgel und zwei Flaschen Deo-Spray).

Auch der Umstand, dass die €Fa OLYMPIA€-Produkte nur vorübergehend, nämlich während der Olympischen Spiele im Simmer 2004 angeboten werden sollten, steht der Ernsthaftigkeit der Nutzung nicht entgegen. Auch eine temporäre Markennutzung kann wirtschaftlich sinnvoll sein, wie die wirtschaftlichen Aktivitäten von Lizenznehmern und Sponsoren verschiedener sportlicher Großereignisse (z.B. Fußball-Weltmeisterschaften) deutlich machen. Maßgeblich ist insoweit allein, ob die im Rahmen des Benutzungszwangs vorgesehenen Fristen eingehalten werden.

2. Die Benutzung der Marke €OLYMPIA€ für Showergele und Deosprays ist auch rechtserhaltend für die Oberbegriffe €Parfümerien jeder Art in flüssiger Form€, €Präparate zur Pflege der Haut und der Haare€ sowie € Toiletteseifen jeder Art in flüssiger Form€.

a) Die Einschränkung eines im Verzeichnis eingetragenen Oberbegriffs kann nach der BGH-Rechtsprechung vorzunehmen sein, wenn die Marke nur für einen Teil der Waren benutzt wird, die unter den weiten Oberbegriff fallen. Wird eine Marke nur für einen Teil der Waren rechtserhaltend benutzt, so ist im Löschungsverfahren die Marke allerdings nicht zwingend auf die tatsächlich benutzten konkreten Waren zu beschränken. Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, rechtfertigt es, im Warenverzeichnis über die benutzte konkrete Ware hinaus auch diejenigen Waren zu belassen, die nach Auffassung des Verkehrs gemeinhin als zum gleichen Warenbereich gehörend angesehen werden. Allerdings ist es nicht gerechtfertigt, einen Oberbegriff uneingeschränkt nur deshalb im Warenverzeichnis zu belassen, weil die tatsächlich benutzte Ware unter diesen (weiten) Oberbegriff fällt. In diesem Fall kann eine Beibehaltung des Oberbegriffs unter Beschränkung auf die allein noch zulässigen, durch die Benutzung gedeckten Waren in Betracht kommen (vgl. zum WZG: BGH GRUR 1978, 647, 648 - TIGRESS; BGH GRUR 1990, 39, 40 - Taurus; BGH GRUR 1994, 512, 515- Simmenthal; zum MarkenG BGH GRUR 2002, 59, 62 - ISCO und BGH GRUR 2009, 60, 62 f. - LOTTOCARD).

Für den Fall, dass die Waren, für die die Marke benutzt worden ist, schwerpunktmäßig bereits unter einen von mehreren Oberbegriffen fallen, besteht kein Anlass für die Aufrechterhaltung der weiteren Oberbegriffe (vgl. zum WZG: BGH GRUR 1978, 647, 648 - - TIGRESS; BGH GRUR 1990, 39, 40 - Taurus; BGH GRUR 1994, 512, 515 - Simmenthal; zum MarkenG BGH GRUR 2002, 59, 63 - ISCO).

Weiter ist zu berücksichtigen, dass das Warenverzeichnis eines älteren Zeichens, das allgemein gehaltene Warenbegriffe einer Warenklasse vollständig enthält, an der technischen und wirtschaftlichen Fortentwicklung teilnimmt und deshalb auch neue, ihrem Wesen nach zu jenen Warenarten gehörende Waren umfasst (BGH GRUR 1965, 672673 - Agyn; BPatG GRUR 1997, 133, 134 - ORION). Dies ist hier im Hinblick darauf relevant, dass die Marke €OLYMPIA€ erstmals im Jahr 1932 angemeldet worden ist, und dass es zum Zeitpunkt der Anmeldung weder Showergele, noch Deosprays gab.

Die Einführung des Benutzungszwangs sollte unter Entlastung des DPMA (vormals: DPA) im Interesse aller Neuanmelder von Warenzeichen und damit der gesamten Wirtschaft die Möglichkeiten für die Eintragung neuer Warenzeichen verbessern. Um zu verhindern, dass entgegen dem Zweck des Benutzungszwangs ein Anreiz geschaffen wird, Warenzeichen nicht nur für Waren anzumelden, für die das Zeichen benutzt werden soll, sondern auch für alle mit diesem Zeichen gleichartigen Waren, sollte die Benutzung des Zeichens für bestimmte Waren nicht als Benutzung für die mit diesen Waren gleichartigen Waren gelten (BGH GRUR 1978, 647, 648 - TIGRESS; BGH GRUR 1990, 39 - Taurus). Dieser Zweck des Benutzungszwangs liegt auch der Markenrichtlinie und dem Markengesetz zu Grunde. Die unter Geltung des Warenzeichengesetzes entwickelte Rechtsprechung ist nach der Begründung zum Regierungsentwurf im Ergebnis auch nach In-Kraft-Treten des Markengesetzes zu Grunde zu legen (vgl. Begründung zum RegE, BT-Dr 12/6581, S. 83). Dafür lässt sich auch die achte Begründungserwägung zur Ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (89/104/EWG) anführen, wonach verlangt werden muss, dass eingetragene Marken tatsächlich benutzt werden, um nicht zu verfallen, um die Gesamtzahl der in der Gemeinschaft eingetragenen und geschützten Marken und damit die Anzahl der zwischen ihnen möglichen Konflikte zu verringern, und Art. 10 der Richtlinie über die Benutzung der Marke, der durch § 26 MarkenG umgesetzt worden ist (BGH GRUR 2002, 59, 63 - ISCO).

Ausgehend von dem so verstandenen Zweck der Regelung des Benutzungszwangs ist es Ziel des Gesetzes, das Zeichen auf den Schutzbereich zu beschränken, den es hätte, wenn die tatsächlich benutzte Ware im Warenverzeichnis eingetragen wäre. Das zwingt indes nicht dazu, die Marke im Löschungsverfahren auf die tatsächlich benutzten konkreten Waren zu beschränken. Wie bereits ausgeführt, rechtfertigt es die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, im Warenverzeichnis über die benutzte konkrete Ware hinaus auch die Waren zu belassen, die nach der Auffassung des Verkehrs gemeinhin als zum gleichen Warenbereich gehörend angesehen werden. Andererseits ist es nicht gerechtfertigt, einen Oberbegriff uneingeschränkt nur deshalb im Warenverzeichnis zu belassen, weil die tatsächlich benutzte Ware unter diesen Oberbegriff fällt. Fallen unter den Oberbegriff auch Waren, die nur im Gleichartigkeitsbereich der benutzten Waren liegen oder gar mit den letzteren ungleichartig sind, kann eine Beibehaltung des Oberbegriffs unter Beschränkung auf die allein noch zulässigen, durch die Benutzung gedeckten Waren in Betracht kommen (BGH GRUR 1978, 647 TIGRESS zu €Eau de Toilette€).

b) Somit kommt es vorliegend maßgeblich darauf an, unter welche Waren des Warenverzeichnisses der Marke €OLYMPIA€ die Showergele und Deosprays fallen.

Die angebotenen €Fa OLYMPIA€-Showergele fallen unter die Oberbegriffe €Parfümerien jeder Art in flüssiger Form€ (wegen des Dufts), €Präparate zur Pflege der Haut€ (wegen der pflegenden Bestandteile), nicht jedoch auch € der Haare€, sowie € Toiletteseifen jeder Art in flüssiger Form€ (wegen der Reinigungswirkung).

Die angebotenen €Fa OLYMPIA€-Deosprays fallen unter den Oberbegriff €Parfümerien jeder Art in flüssiger Form€ (wegen des enthaltenen Dufts; vgl. Anlage K 6), unter den Oberbegriff €Präparate zur Pflege der Haut€ (wegen der -ausweislich der Produktbeschriftung- pflegenden Bestandteile), nicht jedoch auch €der Haare€. Die Deosprays fallen jedoch nicht unter den Oberbegriff € Toiletteseifen jeder Art in flüssiger Form€.

Da die Beklagte unbestritten vorgetragen hat, dass es im Bereich der Body-Care-Produkte üblich ist, ganze Produktserien auf den Markt zu bringen, die mit ihren verschiedenen Produkten unter alle drei o.g. Oberbegriffe fallen können, kommt eine vollständige Löschung der drei Oberbegriffe, oder auch nur eine Beschränkung des Warenverzeichnisses auf €Showergele und Deosprays€ nicht in Betracht. Auch die Beschränkung auf einen der drei Oberbegriffe, oder die Bildung einer neuen Untergruppe ist hier nicht möglich, denn dies würde -im Hinblick auf die üblichen Pflegeserien- zu einer übermäßigen wirtschaftlichen Einengung des Markeninhabers führen.

Mithin war die Markenregistrierung hinsichtlich der drei verbliebenen Warengruppen vollen Umfangs aufrecht zu erhalten.

Da der geltend gemacht Klanganspruch hinsichtlich der jetzt noch verbliebenen Warengruppen unbegründet ist, war die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

II.

Die Entscheidung über die Kosten der Berufung beruht auf § 97 ZPO.

III.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

OLG Hamburg:
Urteil v. 05.02.2009
Az: 3 U 105/05