Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 4. August 2005
Aktenzeichen: 1 Kart U 12/04

(OLG Hamburg: Urteil v. 04.08.2005, Az.: 1 Kart U 12/04)

1. Es ist keine Vereinbarung über die Preisgestaltung (§ 14 GWB), wenn sich der Aufsteller von Zigarettenautomaten vertraglich verpflichtet, Zigaretten in den Automaten nur in einem definierten Bereich anzubieten, der sich nach Packungsgröße und Preiszone des Automatenangebots des vertragsschließenden Zigarettenherstellers bestimmt. 2. Betrifft die Vertragsabrede nur die Voraussetzung für eine Zusatzvergütung als Gegenleistung für die Einhaltung des definierten Automaten-Angebotsbereich, ist nicht allein deswegen von einer Aufforderung zu einer Liefer- oder Bezugssperre und/oder von der Absicht auszugehen, bestimmte Unternehmen "unbillig" zu beeinträchtigen. Diese Umstände allein reichen auch für einen Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG und/oder § 4 Nr. 10 UWG nicht aus.

Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 21. Oktober 2004 abgeändert, soweit es zum Nachteil der Antragsgegnerin erkannt hat.

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 31. August 2004 wird auch zu Ziffer 2.) aufgehoben und der insoweit auf ihren Erlass gerichtete Antrag wird zurückgewiesen.

Die unselbständige Anschlussberufung der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Antragstellerin.

Tatbestand

A.

Die Parteien produzieren und vertreiben Zigaretten und stehen miteinander im Wettbewerb.

Die Antragsgegnerin ist mit Aufstellern von Zigarettenautomaten vertraglich verbunden. Eine von der Antragsgegnerin hierzu verwendete Vertragsklausel beanstandet die Antragstellerin als wettbewerbs- und kartellrechtswidrig.

Die Antragstellerin nimmt deswegen die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfügungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch.

Im Zigarettenautomaten-Geschäft beträgt der (gebundene) Endverbraucherabgabepreis in der Regel 4,00 EUR, teilweise auch 4,50 EUR oder 4,70 EUR je Zigarettenpackung. Die Antragstellerin bietet ihre Zigarettenmarke "ABC" zum (gebundenen) Endverbraucherabgabepreis von 3,00 EUR pro Packung (18 Zigaretten) an. Das Angebot ist im Packungspreis und Zigarettenstückpreis besonders günstig. Sie ist mit einem Zigaretten-Stückpreis von 16 Cent - abgesehen von der nicht beworbenen Marke y... Original (3,00 EUR für 19 Stück) - am billigsten, die meisten kosten 4,00 EUR mit 20-23 Stück pro Packung (Zigaretten-Stückpreis von 17-20 Cent).

Die Automatenaufsteller sind im Zigarettenvertrieb sowohl als Großhändler als auch auf der Einzelhandelsstufe tätig. Die Zigarettenhersteller - und demgemäß auch die Parteien dieses Rechtsstreits - treffen mit den Automatenaufstellern Vereinbarungen zum einen über die Lieferung der Produkte und zum anderen über die Bestimmung der sog. Zieldistribution. Letztere legen quantitative und qualitative Marketingziele zur Förderung und Steigerung des Absatzes der Marken des jeweiligen Herstellers fest. Für das Einhalten der Zieldistributionsvereinbarung wird dem Automatenaufsteller eine gesonderte Vergütung gezahlt.

Die zwischen der Antragsgegnerin und den Automatenaufstellern geschlossene Distributionsvereinbarung für das Jahr 2004 ("Automatenvereinbarung 2004": Anlage ASt AS 3) enthält u. a. folgende Zusatzvereinbarung im 5. Abschnitt:

"a... (d. i. die Antragsgegnerin) zahlt die genannte Vergütung für die Automatenleistung dann, wenn ihre Marken zusammen mit Packungsgrößen sowie Marken in Preiszonen angeboten werden, die durch das Automaten-Angebot der a... abgedeckt werden. Für den Fall eines Umsatzrückganges, der auf eine diesbezüglich veränderte Sortimentszusammensetzung zurückgeht, ist die a... berechtigt, diese Vereinbarung zu kündigen oder eine Anpassung der Vereinbarung zu verlangen. Bereits geleistete Zahlungen sind unverzüglich zurückzuerstatten".

Diese Vereinbarung schloss die Antragsgegnerin am 8. Januar 2004 auch mit der Firma b...Berlin, einer in Berlin tätigen Automatenaufstellerin, ab. Die Außendienstmitarbeiter der Antragsgegnerin (R. und S.) sprachen am 14. Juni 2004 den für den Automatenbereich verantwortlichen Mitarbeiter P. der Firma b...Berlin auf die in den Automaten mitvertriebene Packung "ABC" (der Antragstellerin) an; sie (R. und S.) hätten - so die Behauptung der Antragstellerin - gegenüber P. erklärt, die Antragsgegnerin werde die Automatenvereinbarung 2004 als hinfällig ansehen, wenn die "ABC" für 3,00 EUR im Angebot belassen werde (vgl. die eidesstattliche Versicherung P., Anlage ASt AS 4). Die Antragsgegnerin bestreitet, dass die in der eidesstattlichen Versicherung P. (Anlage ASt AS 4) wiedergegebene Äußerung ihrer Außendienstarbeiter wörtlich so gefallen sei.

Das Landgericht hat mit seiner Beschlussverfügung vom 31. August 2004 der Antragsgegnerin unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln verboten,

1. mit Aufstellern von Zigarettenautomaten Verträge über die Zahlung einer Vergütung für eine bestimmte Distribution von Marken der Antragsgegnerin in den Automaten abzuschließen, die eine Minderung der Vergütung und ein Kündigungsrecht der Antragsgegnerin für den Fall vorsehen, dass in den Automaten Marken aufgenommen werden in Packungsgrößen und/oder Preiszonen außerhalb der in den Automaten angebotenen Marken der Antragsgegnerin, insbesondere folgende Klausel enthalten:

"a... (d. i. die Antragsgegnerin) zahlt die genannte Vergütung für die Automatenleistung dann, wenn ihre Marken zusammen mit Packungsgrößen sowie Marken in Preiszonen angeboten werden, die durch das Automaten-Angebot der a... abgedeckt werden. Für den Fall eines Umsatzrückganges, der auf eine diesbezüglich veränderte Sortimentzusammensetzung zurückgeht, ist die a... berechtigt, diese Vereinbarung zu kündigen oder eine Anpassung der Vereinbarung zu verlangen. Bereits geleistete Zahlungen sind unverzüglich zurückzuerstatten".

und/oder

2. Aufstellern von Zigarettenautomaten für den Fall, dass sie Packungen der Antragstellerin mit einem gebundenen Preis von EUR 3,00, insbesondere 18er Packungen der Marke ABC in ihren Zigarettenautomaten anbieten, anzudrohen, die Rechte aus der in Ziffer 1) näher bezeichneten Vertragsklausel geltend zu machen.

Im Rubrum der Beschlussverfügung hat das Landgericht abweichend von der Antragsschrift die Antragsgegnerin als "Firma A... (Germany) GmbH" - statt richtig: "... (Industrie) GmbH" - bezeichnet (Bl. 7). In der Berufungsverhandlung ist klargestellt worden, dass diese Parteibezeichnung unrichtig gewesen ist. Im Protokoll der Widerspruchsverhandlung des Landgerichts und im Urteil des Landgerichts ist die richtige Bezeichnung der Antragsgegnerin - "... (Industrie) GmbH" - verwendet worden.

Durch Urteil vom 21. Oktober 2004 hat das Landgericht seine Beschlussverfügung teilweise - und zwar zu Ziffer 2. - unter klarstellender Neufassung des Verbots bestätigt, in dem der Antragsgegnerin verboten worden ist,

Aufstellern von Zigarettenautomaten für den Fall, dass sie Packungen der Antragstellerin mit einem gebundenen Preis von EUR 3,00, insbesondere 18er Packungen der Marke ABC in ihren Zigarettenautomaten anbieten, anzudrohen, die Rechte aus der in Ziffer 1) näher bezeichneten Vertragsklausel:

"a... zahlt die genannte Vergütung für die Automatenleistung dann, wenn ihre Marken zusammen mit Packungsgrößen sowie Marken in Preiszonen angeboten werden, die durch das Automaten-Angebot der a... abgedeckt werden. Für den Fall eines Umsatzrückganges, der auf eine diesbezüglich veränderte Sortimentzusammensetzung zurückgeht, ist die a... berechtigt, diese Vereinbarung zu kündigen oder eine Anpassung der Vereinbarung zu verlangen. Bereits geleistete Zahlungen sind unverzüglich zurückzuerstatten".

geltend zu machen.

Im Übrigen - und zwar zu Ziffer 1. - hat das Landgericht die Beschlussverfügung aufgehoben und insoweit den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Antragsgegnerin mit der Berufung und die Antragstellerin mit der unselbständigen Anschlussberufung.

Die Antragsgegnerin verfolgt mit ihrer Berufung das Ziel, die einstweilige Verfügung im Umfang der Bestätigung durch das landgerichtliche Urteil unter dessen Abänderung aufzuheben und insoweit den Verfügungsantrag zurückzuweisen.

Mit der unselbständigen Anschlussberufung begehrt die Antragstellerin die Abänderung des landgerichtlichen Urteils, soweit es die Beschlussverfügung aufgehoben hat, und beantragt insoweit den Neuerlass der einstweiligen Verfügung.

Beide Parteien bitten jeweils um Zurückweisung des Rechtsmittels der Gegenseite.

Gründe

B.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache Erfolg. Demgemäß ist das landgerichtliche Urteil mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe abzuändern. Die zulässige unselbständige Anschlussberufung der Antragstellerin ist unbegründet und demgemäß zurückzuweisen.

I.

Zu Recht hat das Landgericht den Unterlassungsantrag zu Ziffer 1.) der Beschlussverfügung als unbegründet angesehen.

1.) Der Gegenstand des Unterlassungsantrages ist im verallgemeinerten Teil das Abschließen von Verträgen mit Zigarettenautomaten-Aufstellern über die Zahlung einer Vergütung für eine bestimmte Distribution von Marken der Antragsgegnerin in den Automaten, die für den Fall, dass in den Automaten Marken in Packungsgrößen und/oder Preiszonen außerhalb der in den Automaten angebotenen Marken der Antragsgegnerin aufgenommen werden, eine Minderung der Vergütung und ein Kündigungsrecht der Antragsgegnerin vorsehen.

Dabei geht es nach dem Streitgegenstand allein um das (künftige) Abschließen solcher Verträge und nicht etwa - so aber das Landgericht auf Seite 9 des Urteilsumdrucks - auch um das "Festhalten" an einem solchen bereits geschlossenen Vertrag.

Der "insbesondere"-Teil des Unterlassungsantrages bezieht sich auf das Abschließen von Verträgen der im verallgemeinerten Teil des Antrages beschriebenen Art, und zwar unter Verwendung der Vertragsklausel aus der "Automatenvereinbarung 2004", 5. Abschnitt, wie oben zitiert.

Zu dem "insbesondere"-Antrag gehört auch - das hat die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung klarstellen lassen - das Abschließen von Verträgen der genannten Art unter Verwendung der Vertragsklausel gemäß der Zusatzvereinbarung im 5. Abschnitt der "Automatenvereinbarung 2004" der Antragsgegnerin gemäß Anlage ASt AS 3, wobei insoweit allerdings nicht die tatsächlich von der Antragsgegnerin verwendete "Automatenvereinbarung" Verbotsgegenstand ist, sondern die Verwendung einer solchen Vereinbarung gemäß Anlage ASt AS 3 mit den geschwärzten Stellen, so dass für das Verbot nicht die vertragliche Vereinbarung einer bestimmten "Basisvergütung" zugrunde zu legen ist.

2.) Die mit dem Verfügungsantrag zu 1.) geltend gemachten Unterlassungsansprüche - und zwar im allgemeinen und im "insbesondere"-Teil - sind aus § 14 GWB (a. F. - im Folgenden für alle Bestimmungen dieses Gesetzes nur: GWB), §§ 3, 8, 4 Nr. 11 UWG nicht begründet. Hiervon ist bereits das Landgericht zutreffend ausgegangen.

Gemäß § 14 GWB sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen über Waren oder gewerbliche Leistungen verboten, die sich auf Märkte innerhalb des Geltungsbereichs des GWB beziehen, soweit sie einen Beteiligten in der Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei solchen Vereinbarungen beschränken, die er mit Dritten über die gelieferten Waren, über andere Waren oder über gewerbliche Leistungen schließt.

Die Antragsgegnerin nimmt mit der Zusatzvereinbarung im 5. Abschnitt der "Automatenvereinbarung 2004" (des Erstvertrages) nicht - wie für § 14 GWB vorausgesetzt - auf die Preis- und Konditionengestaltung des Automatenaufstellers in einem Vertrag mit einem Dritten (im Zweitvertrag) Einfluss. Vielmehr wird der Automatenaufsteller darin beschränkt, dass Zigarettenpackungen in den Automaten nur in dem Bereich angeboten werden, der nach Packungsgröße sowie Preiszone von dem Automatenangebot der Antragsgegnerin abgedeckt wird. Die Bestimmung betrifft daher nicht die Ausgestaltung von Preisen oder Konditionen (das "Wie") im Zweitvertrag, sondern das "Ob" des Anbietens von Zigarettenpackungen in Automaten außerhalb des Automatenangebots (nach Packungsgröße und Preiszone) der Antragsgegnerin.

Das Argument der Antragstellerin, wirtschaftliche Nachteile für den Fall eines nach der Zusatzvereinbarung unzulässigen Vertragsabschlusses reichten für das Vorliegen einer Beschränkung im Sinne des § 14 GWB aus, greift nicht durch. Vielmehr geht es gerade darum, dass der Automatenaufsteller Packungen außerhalb des Automatenangebots (nach Packungsgröße und Preiszone) der Antragsgegnerin nicht anbieten soll. Auch bezüglich des Einkaufens solcher Packungen besteht keine Beschränkung im Sinne des § 14 GWB, denn auch insoweit geht es gerade nicht um das "Wie" solcher Verträge.

Demgemäß ist § 14 GWB nicht anwendbar. Für die in Rede stehende Vertragsklausel der von der Antragsgegnerin verwendeten "Automatenvereinbarung 2004" käme vielmehr eine Überprüfung durch die Kartellbehörden gemäß § 16 GWB in Betracht.

3.) Der mit dem Verfügungsantrag zu 1.) im "insbesondere"-Teil geltend gemachte Unterlassungsanspruch betreffend das Abschließen von Verträgen der beschriebenen Art, und zwar hier nur bezogen auf die Verwendung der Vertragsklausel gemäß Anlage ASt AS 3, ist aus §§ 33, 21 Abs. 1 GWB nicht begründet.

Gemäß § 21 Abs. 1 GWB dürfen Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen nicht ein anderes Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen in der Absicht, bestimmte Unternehmen unbillig zu beeinträchtigen, zu Liefersperren oder Bezugssperren auffordern.

Das nach dieser Vorschrift verbotene Boykottverhalten besteht in der an ein anderes Unternehmen oder eine Unternehmensvereinigung gerichteten Aufforderung, eine Liefer- oder Bezugssperre zu verhängen. Darunter ist jeder Versuch zu verstehen, auf die freie Willensentscheidung des Adressaten, mit Dritten Lieferbeziehungen aufzunehmen oder aufrechtzuerhalten, einen negativen, d. h. auf die Verhinderung oder Aufhebung gerichteten Einfluss zu nehmen. Die Aufforderung muss dabei in der Absicht erfolgen, bestimmte Unternehmen unbillig zu beeinträchtigen. Jedenfalls vom Vorliegen des zuletzt genannten Tatbestandsmerkmals kann nicht ausgegangen werden.

(a) Allerdings kann die Anwendbarkeit des § 21 Abs. 1 GWB nicht mit der Begründung des Landgerichts verneint werden, es fehle bei dem angegriffenen Verhalten an der Bestimmbarkeit des Boykottierten.

Es geht bei dem in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch um ein künftiges Abschließen von Verträgen der oben beschriebenen Art. Deswegen ist es - abgesehen von dem Gesichtspunkt der Begehungsgefahr - unerheblich, ob beim Abschluss der Automatenvereinbarung 2004 etwa mit der Firma b...Berlin die Zigarettenmarke "ABC" der Antragstellerin schon auf dem Markt gewesen ist; auf die vom Landgericht hierzu vermissten Darlegungen zu den Marktverhältnissen kommt es nicht an.

Die durch die Vertragsklausel gemäß Anlage ASt AS 3 betroffenen Unternehmen sind hinreichend bestimmt im Sinne des § 21 Abs. 1 GWB, obwohl die Automatenvereinbarung 2004 kein Unternehmen namentlich nennt und auch keine bestimmte Zigarettenmarke aufführt, wodurch der Hersteller ebenfalls konkretisiert wäre. Die Vertragsklausel stellt auf das "Automatenangebot" der Antragsgegnerin ab, demgemäß sind alle Zigarettenmarken - und damit auch deren Hersteller - außerhalb der so festgelegten Packungsgrößen und/oder Preiszonen als Betroffene erfasst. Das ist eine hinreichende Bestimmtheit.

An der erforderlichen Individualisierbarkeit fehlt es allerdings dann, wenn der Kreis der zu sperrenden Unternehmen praktisch unübersehbar ist (OLG München WuW/E 1989, 4622 - Einheimischen-Regelung). Nach zutreffender allgemeiner Ansicht ist aber für die Bestimmtheit des Boykottierten im Sinne des § 21 Abs. 1 GWB die ausdrückliche Benennung eines Unternehmens nicht erforderlich. Es reicht aus, wenn sich aus einer Gruppenbezeichnung für den Aufgeforderten ein hinreichender Rückschluss auf den Kreis der zu sperrenden Unternehmen ergibt; diese müssen individualisierbar sein (BGH GRUR 1984, 379 - Kundenboykott). Die Bestimmtheit des zu sperrenden Unternehmens ist auch gegeben, wenn der Auffordernde dem Adressaten angibt, auf welche Unternehmen er seinen Geschäftsverkehr beschränken soll; die darin zu sehende mittelbare Aufforderung, mit Dritten keine entsprechenden Liefer- oder Abnahmebeziehungen zu unterhalten (BGH NJW 1990, 1531 - Neugeborenentransporte), ist immer dann als auch gegen bestimmte Unternehmen gerichtet anzusehen, wenn aus einem praktisch unbegrenzten Kreis potentiell Betroffener jedenfalls einer oder einige wenige in einer erkennbaren Weise getroffen werden. Deshalb fallen auch der Abschluss von Ausschließlichkeitsverträgen oder die Aufforderung hierzu nicht schon deswegen von vornherein aus dem Anwendungsbereich des § 21 Abs. 1 GWB heraus, weil es an der Bestimmtheit der Betroffenen fehlt (BGH GRUR 2000, 344 - Beteiligungsverbot für Schilderpräger; Immenga/Mestmäcker/Markert, GWB, 3. Auflage, § 21 GWB Rz. 18).

Nach diesen Grundsätzen ist die Bestimmtheit der Boykottierten vorliegend gegeben. Es sind alle Hersteller derjenigen Zigarettenmarken betroffen, die außerhalb des nach der Vertragsklausel maßgeblichen "Automatenangebots" der Antragsgegnerin liegen.

(b) Es kann nach dem Vorbringen der Parteien im Verfügungsverfahren nicht mit der hinreichenden Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass das beanstandete Verhalten - Abschließen von Verträgen der in Rede stehenden Art mit der Vertragsklausel gemäß Anlage ASt AS 3 - die Aufforderung zu einer Liefer- oder Bezugssperre im Sinne des § 21 Abs. 1 GWB darstellt.

Liefer- oder Bezugssperre ist jede dauerhafte oder vorübergehende Beendigung bestehender oder die Nichtaufnahme neuer Lieferbeziehungen im Geschäftsverkehr mit Waren durch den Lieferanten oder Abnehmer (BGH NJW 1996, 1531 - Handelsvertretersperre). Hierfür müssen nicht sämtliche Geschäftsbeziehungen mit dem Verrufenen beendet oder nicht aufgenommen werden; vielmehr reicht es aus, wenn dies hinsichtlich einzelner Gegenstände des Geschäftsverkehrs geschieht (Immenga/Mestmäcker/Markert, a. a. O., § 21 GWB Rz. 21 m. w. Nw.). Dagegen kann allein deswegen, weil die Belieferung zu für den Geschäftspartner ungünstigeren Preisen, Rabatten, Geschäftsbedingungen oder sonstigen Voraussetzungen erfolgt, eine Sperre ausnahmsweise nur dann angenommen werden, wenn sich dieses Vorgehen im wirtschaftlichen Ergebnis als Sperre erweist, weil für den Geschäftspartner der Geschäftsverkehr unter diesen Voraussetzungen wirtschaftlich nicht sinnvoll ist (Immenga/Mestmäcker/Markert, a. a. O. m. w. Nw.).

Bei der beanstandeten Zusatzvereinbarung im 5. Abschnitt der "Automatenvereinbarung 2004" gemäß Anlage ASt AS 3 geht es um die vertragliche Verpflichtung der Antragsgegnerin, eine zusätzliche Vergütung an den Automatenaufsteller als Gegenleistung dafür zu zahlen, dass nur Packungen im Automatenangebotsbereich der Antragsgegnerin (nach Packungsgröße und Preiszone) angeboten werden.

Demgemäß besteht für den Automatenaufsteller, mit dem die Antragsgegnerin den beanstandeten Vertrag abschließt, aus der Zusatzvereinbarung (Anlage ASt AS 3) nicht etwa eine vertragliche Verpflichtung, andere Zigarettenpackungen - außerhalb des Automatenangebotsbereich der Antragsgegnerin - nicht in seine Automaten aufzunehmen. Der Automatenaufsteller ist insoweit in seinen Entschließungen frei, läuft aber die Gefahr, dass die Antragsgegnerin diese Zusatzvereinbarung kündigt oder deren Anpassung verlangt, wenn es zu Umsatzrückgängen kommt, die auf das veränderte Automatensortiment (d. h. auf das Anbieten von Zigaretten außerhalb des Automatenangebotsbereichs der Antragsgegnerin) zurückgehen, mit der Folge, dass die zusätzliche Vergütung gekürzt, gestrichen bzw. zurückgefordert wird.

Die Parteien haben zwar in der Berufungsverhandlung übereinstimmend vorgetragen, etablierte Zigarettenmarken würden "unweigerlich" Umsatzeinbußen erleiden, wenn auch eine preiswertere Marke in den Automaten angeboten würde. Damit ist aber noch nichts hinreichend Greifbares zu den tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten im Zigarettenmarkt im Allgemeinen und im Automatenangebotsbereich im Besonderen gesagt. Die Vereinbarung gemäß Anlage ASt AS 3 lässt, wie ausgeführt, nicht erkennen, wie hoch die Zusatzvergütung dafür ist, dass ein Automatenaufsteller nur Zigaretten aus dem Automatenangebotsbereich der Antragsgegnerin in seinen Automaten anbietet. Des Weiteren ist z. B. auch nicht vorgetragen, welchen Anteil die Zusatzvergütung an der Handelsspanne insgesamt einnimmt, unter der der Automatenaufsteller seinen Zigarettenvertrieb vornimmt, ob ihm z. B. die Möglichkeit bleibt, einen Teil der Automaten außerhalb der in Rede stehenden Vertragsbestimmungen zu betreiben, welche Konditionen ihm andere Zigarettenhersteller z. B. für den Niedrigpreisbereich bieten, wenn er auch höherpreisige Zigarettenmarken mit anbietet und dergleichen mehr.

Demgemäß lässt sich nicht feststellen, dass die beanstandete Vertragsklausel der Antragsgegnerin sich im wirtschaftlichen Ergebnis als Sperre im oben dargestellten Sinne erweist.

(c) Unabhängig davon, dass nach den obigen Ausführungen nicht von einer Sperre im wirtschaftlichen Ergebnis ausgegangen werden kann, ist § 21 Abs. 1 GWB im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der "Absicht, bestimmte Unternehmen unbillig zu beeinträchtigen" als Anspruchsgrundlage nicht gegeben. Dem Senat fehlt für eine andere Entscheidung die hinreichend tragfähige Grundlage auf der Sachverhaltsebene.

Für die Beurteilung, ob die mit der Sperraufforderung beabsichtigte Beeinträchtigung unbillig ist, kommt es auf eine Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB an (BGH, a. a. O. - Beteiligungsverbot für Schilderpräger). Eine Aufforderung zur Liefer- oder Bezugssperre kann zwar auch darin liegen, dass der Aufgeforderte zum Abschluss einer faktischen oder vertraglichen Ausschließlichkeitsbindung zugunsten des Auffordernden veranlasst wird oder werden soll, die ihn daran hindert, mit Dritten entsprechende Geschäftsbeziehungen zu unterhalten; der Abschluss von wirksamen vertraglichen Bindungen, insbesondere von Ausschließlichkeits- oder Vertriebsbindungen, die den Gebundenen daran hindern, andere Unternehmen zu beliefern oder von ihnen zu beziehen, stellt aber in der Regel jedenfalls keine unbillige Behinderung dar (Immenga/Mestmäcker/Markert, a. a. O., § 21 GWB Rz. 43 m. w. Nw.).

Zwar ist die Anwendung des § 21 Abs. 1 GWB auf solche Bindungen nicht deswegen ausgeschlossen, weil sie nach § 16 GWB grundsätzlich zulässig sind und nur durch die Kartellbehörde nach Maßgabe dieser Vorschrift für unwirksam erklärt werden können. Es ist aber die in § 16 GWB getroffene Entscheidung des Gesetzgebers für eine bloße Missbrauchsaufsicht auch bei der Anwendung der anderen GWB-Vorschriften zu berücksichtigen. Deswegen ist nur in Ausnahmefällen bei derartigen Ausschließlichkeits- oder Vertriebsbindungen von einer unbilligen Beeinträchtigung im Sinne des § 21 Abs. 1 GWB auszugehen, und zwar dann auch nur nach umfassender Interessenabwägung im Einzelfall.

Auch insoweit fehlt es an einem hinreichenden Sachvortrag, um die umfassende Interessenabwägung im Einzelfall vornehmen zu können. Auf die obigen Ausführungen wird entsprechend Bezug genommen. Außerdem wäre bei der Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalls - der weder dem Senat im Konkreten vorgetragen noch so zum Streitgegenstand gemacht worden ist - auch zu berücksichtigen, dass die Zusatzvergütung für eine vereinbarte Zieldistribution gegeben und jedes Jahr neu festgelegt wird und mit der eigentlichen Lieferbeziehung als solcher nichts zu tun hat. Zudem sieht die Vertragsklausel nicht etwa stets eine Kündigung vor, sondern gegebenenfalls auch eine Anpassung der Vertragsbestimmung.

4.) Der mit dem Verfügungsantrag zu 1.) im "insbesondere"-Teil geltend gemachte Unterlassungsanspruch betreffend das Abschließen von Verträgen der genannten Art, und zwar hier weiterhin nur bezogen auf die Verwendung der Vertragsklausel gemäß Anlage ASt AS 3, ist auch aus den §§ 3, 8, 4 Nr. 10 UWG sowie aus den §§ 3, 8, 4 Nr. 1 UWG nicht begründet.

(a) Der Senat verkennt nicht, dass ein Verstoß gegen § 4 Nr. 10 UWG nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist, wenn das beanstandete Verhalten der Antragsgegnerin nicht gegen § 21 Abs. 1 GWB verstoßen sollte. Für eine unlautere gezielte Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG käme es aber auf besondere Unlauterkeitsmomente an, deren Vorliegen ebenfalls nur nach umfassender Würdigung der Umstände des Einzelfalles in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht bejaht werden könnte. Auch insoweit hat der Senat auf der Sachverhaltsebene keine tragfähige Entscheidungsgrundlage.

(b) Auch ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG ist nicht gegeben. Ein Ausüben von Druck oder ein sonstiger unangemessener unsachlicher Einfluss sind ebenfalls besondere Unlauterkeitsmomente mit speziellen Tatbestandsvoraussetzungen, die nicht vorgetragen worden sind.

5.) Aus eben diesen Gründen sind die mit dem Verfügungsantrag zu 1.) geltend gemachten Unterlassungsansprüche - hier jetzt im allgemeinen Teil und im "insbesondere"-Teil ohne die Verwendung der Zusatzvereinbarung gemäß Anlage ASt AS 3 - weder aus den §§ 33, 21 Abs. 1 GWB noch aus den §§ 3, 8, 4 Nr. 1, Nr. 10 UWG begründet.

Diese Unterlassungsansprüche sind gegenüber dem spezielleren, oben unter I. 3.) und 4.) erörterten Unterlassungsantrag noch weiter verallgemeinert. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen hierzu entsprechend Bezug genommen.

II.

Der Verfügungsantrag zu Ziffer 2.) der Beschlussverfügung ist nach Auffassung des Senats ebenfalls unbegründet.

1.) Der Gegenstand des Unterlassungsantrages ist das Androhen, die Rechte aus der in Ziffer 1.) der Beschlussverfügung zitierten Vertragsklausel (d. h. aus der Zusatzvereinbarung im 5. Abschnitt der "Automatenvereinbarung 2004"; vgl. Anlage ASt AS 3) geltend zu machen, und zwar gegenüber Aufstellern von Zigarettenautomaten, die Packungen der Antragstellerin mit einem gebundenen Preis von 3,00 EUR in ihren Automaten anbieten, insbesondere die Packung "ABC" mit 18 Zigaretten.

Zu dem Streitgegenstand gehört der Umstand, dass der Packungspreis von 3,00 EUR außerhalb der Preiszone des Automatenangebots der Antragsgegnerin liegt.

Dagegen ist nicht Streitgegenstand - so aber das Landgericht ab Seite 10 des Urteilsumdrucks - das Androhen der Kündigung der Automatenvereinbarung gegenüber Automatenaufstellern, die Packungen der Antragstellerin mit einem gebundenen Preis von 3,00 EUR in ihren Automaten anbieten, insbesondere die Packung "ABC" mit 18 Zigaretten. Es geht vielmehr - und das ist ein nicht unerheblicher Unterschied - vielmehr um das Androhen, allgemein die Rechte aus der Vereinbarung geltend zu machen, d. h. im Falle eines Umsatzrückganges, der mit der inkriminierten Automatenbestückung zusammenhängt, den Vertrag zu kündigen oder eine Anpassung der Vereinbarung bzw. die Rückzahlung geleisteter Zahlungen zu verlangen.

Es ist auch nicht Streitgegenstand etwa ein Verhalten der Außendienstmitarbeiter R. und S. der Antragsgegnerin gegenüber dem Automatenaufsteller P. der Firma b...Berlin; die hierzu abgegebene eidesstattliche Versicherung P. schildert die angebliche Äußerung der Außendienstmitarbeiter zudem nur unscharf mit "die Vereinbarung als hinfällig ansehen" (Anlage ASt AS 4).

2.) Der Unterlassungsantrag zu 2.) ist aus § 14 GWB, §§ 3, 8, 4 Nr. 11 UWG nicht begründet.

Hiervon ist bereits das Landgericht zutreffend ausgegangen. Auf die obigen Ausführungen unter I. 2.) wird entsprechend Bezug genommen.

3.) Der Unterlassungsanspruch ist auch aus §§ 33, 21 Abs. 1 GWB nicht begründet.

(a) Die Aufforderung zu einer Bezugssperre im Sinne des § 21 Abs. 1 GWB ist in der Androhung gegenüber Automatenaufstellern, die Packungen der Antragstellerin mit einem gebundenen Preis von 3,00 EUR in ihren Automaten anbieten, insbesondere die Packung "ABC" mit 18 Zigaretten, die Rechte aus der in Ziffer 1.) der Beschlussverfügung genannten Vertragsklausel geltend zu machen, nicht zu sehen, jedenfalls nicht auf der im vorliegenden Verfügungsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhaltsebene.

Die Begründung des Landgerichts, das Androhen sei erkennbar gegen die Antragstellerin gerichtet und ziele ersichtlich darauf ab, die Automatenaufsteller zur Einstellung des weiteren Bezuges der beanstandeten Zigarettenmarke zu veranlassen, ist nicht durchgreifend. Es geht vorliegend darum, dass für den Automatenaufsteller eine (der Höhe nach unbekannte) Zusatzvergütung entfällt, wenn er weiterhin die Packungen der Antragstellerin mit einem gebundenen Preis von 3,00 EUR in ihren Automaten anbietet, insbesondere die Packung "ABC" mit 18 Zigaretten. Eine Sperre kann, wie oben ausgeführt, in so einem Fall nur ausnahmsweise dann angenommen werden, wenn sich dieses Vorgehen im wirtschaftlichen Ergebnis als Sperre erweist, weil für den Geschäftspartner unter diesen Voraussetzungen der Geschäftsverkehr wirtschaftlich nicht sinnvoll ist.

Von einem solchen Ausnahmefall kann mangels tragfähigen Vorbringens nicht ausgegangen werden, auf die obigen Ausführungen unter I. 3.) lit. b wird Bezug genommen.

(b) Unabhängig davon, dass von einer Sperre im wirtschaftlichen Ergebnis nicht ausgegangen werden kann, ist § 21 Abs. 1 GWB im Hinblick auf das Tatbestandesmerkmal der "Absicht, bestimmte Unternehmen unbillig zu beeinträchtigen" als Anspruchsgrundlage nicht gegeben. Auch hier fehlt dem Senat für eine andere Entscheidung die hinreichend tragfähige Grundlage in tatsächlicher Hinsicht.

Hierzu ist zunächst vollen Umfangs auf die obigen Ausführungen unter I. 3.) lit. c zu verweisen. Die gegenteiligen Argumente des Landgerichts greifen demgegenüber nicht durch.

Soweit sich das Landgericht für seinen Standpunkt auf die BGH-Entscheidung "Beteiligungsverbot für Schilderpräger" (BGH, a. a. O.) stützt, wird übersehen, dass der dortige Sachverhalt mit dem vorliegenden nicht vergleichbar ist. Dort ging es um das vertragliche Verbot der "Zusammenarbeit" mit einem Großfilialisten der Schilderprägebranche, insbesondere mit der dortigen Klägerin, und zwar bestand das Verbot für Mieter von Standflächen für Schilderprägebetriebe auf dem Gelände der Kfz.-Zulassungsstelle des dort beklagten Landkreises. Demgegenüber geht es vorliegend nicht generell um die Bezugsbeendigung, sondern um den Verlust einer günstigeren Bezugsmöglichkeit. Zudem hatte der Bundesgerichtshof in jener Entscheidung das Vorliegen von § 21 Abs. 1 GWB nicht etwa bejaht, sondern wegen unzureichender Feststellungen die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Soweit das Landgericht eine unbillige Beeinträchtigung der Antragstellerin annimmt, weil sie allein mit ihrer Packung "ABC" (zu ergänzen wäre: sowie mit ihren Packungen mit einem gebundenen Preis von 3,00 EUR) ausgeschlossen wäre, so ist damit die Unbilligkeit nicht belegt. Nur in Ausnahmefällen kann, wie ausgeführt, eine nach § 16 GWB grundsätzlich zulässige Ausschließlichkeitsbindung gleichwohl zu einem Verstoß gegen § 21 Abs. 1 GWB führen. Der Sachvortrag reicht für eine Bejahung dieser besonderen Voraussetzungen, wie ausgeführt, nicht aus.

4.) Der Unterlassungsantrag zu 2.) ist auch aus den §§ 3, 8, 4 Nr. 10 UWG sowie aus den §§ 3, 8, 4 Nr. 1 UWG nicht begründet.

Für eine unlautere gezielte Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG käme es auf besondere Unlauterkeitsmomente an, deren Vorliegen ebenfalls nur nach umfassender Würdigung der Umstände des Einzelfalles in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht bejaht werden könnte. Entsprechendes gilt für einen Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG aus dem Gesichtspunkt des Ausübens von Druck oder eines sonstigen unangemessenen unsachlichen Einflusses.

Auch insoweit hat der Senat auf der Sachverhaltsebene keine tragfähige Entscheidungsgrundlage, auf die obigen Ausführungen unter I. 4.) wird entsprechend Bezug genommen.

III.

Da die geltend gemachten Unterlassungsansprüche materiellrechtlich nach alledem unbegründet sind, kann im Ergebnis offen bleiben, ob vorliegend die Zulässigkeit der Verfügungsanträge gegeben war oder nicht.

Die Dringlichkeit wird - anders als in Wettbewerbssachen - in Kartellsachen mangels einer entsprechenden Norm jedenfalls nicht vermutet. Sie kann sich zwar - wie häufig im Gewerblichen Rechtsschutz - aus der Natur der beanstandeten Verletzungshandlung ergeben, wenn damit zugleich deren Intensität offenkundig ist. Davon kann schon im Hinblick auf die oben aufgezeigten Ausblendungen im Sachverhalt keine Rede sein.

IV.

Nach alledem war die Berufung der Antragsgegnerin begründet und die unselbständige Anschlussberufung der Antragstellerin unbegründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.

OLG Hamburg:
Urteil v. 04.08.2005
Az: 1 Kart U 12/04