Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 29. Mai 1998
Aktenzeichen: 6 U 131/97

(OLG Köln: Urteil v. 29.05.1998, Az.: 6 U 131/97)

Tenor

1.) Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27.5.1997 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 31 O 741/96 - abgeändert und im Hauptausspruch wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 949.168,33 DM nebst 5 % Zinsen aus einem Betrag von 696.662,11 DM seit dem 10.1.1996 und aus weiteren 252.506,22 DM seit dem 15.11.1996 zu zahlen.

2.) Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Beklagte zu tragen.

3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 1.122.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Sicherheit auch durch Gestellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerbürge zugelassenen Kreditinstitutes zu erbringen.

4.) Die Beschwer der Beklagten wird auf 949.168,33 DM festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin hat ein Entsorgungssystem im Sinne des § 6 Abs.3 Verpackungsverordnung (= VerpackV) errichtet, das die teilnehmenden Vertreiber von Verpackungen von ihren gem. § 6 VerpackV bestehenden Rücknahmepflichten entbindet. Sie ist Inhaberin u.a. der Marke Nr. 2.001.158 "Der Grüne Punkt", mit der die Verpackungen zu kennzeichnen sind, die im Rahmen des Systems entsorgt werden. Diese Benutzung der Marke zum Zwecke der Kennzeichnung der zu entsorgenden Verpackungen setzt nach dem Regelwerk der Klägerin den Abschluß eines sog. Zeichennutzungsvertrages voraus. In diesen - vorformulierten - Verträgen wird mit den Teilnehmern für die beschriebene Nutzung der Marke die Zahlung eines Entgeltes nach verschiedenen Tarifen vereinbart. Soweit die Klägerin dies für erforderlich hält, werden die Verträge - sofern notwendig nach vorheriger Kündigung - von Zeit zu Zeit aktualisiert, wie dies z.B. mit Rundschreiben vom 20.9.1994 geschehen ist (vgl. Anlage K 12, Bl.64).

Im Jahre 1993 erhob das Bundeskartellamt Bedenken gegen die kurz zuvor von der Klägerin angekündigte Erweiterung ihres Tätigkeitsfeldes, wonach sie zukünftig auch von großgewerblichen und industriellen Anfallstellen Verpackungen entgegennehmen wollte. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf das als Anlage K 17 vorgelegte Schreiben des Bundeskartellamtes (Bl.103) verwiesen. Nachdem die Klägerin daraufhin mit Rundschreiben vom 3.5. 1993 gegenüber allen Vertragspartnern erklärt hatte, Vertragsgegenstand sei ausschließlich die Erfassung von gebrauchten Verkaufsverpackungen bei Endverbrauchern und unter diese fielen Handwerksbetriebe nur dann, wenn sie höchstens 10 Vollzeitbeschäftigte aufwiesen (vgl. Anlagen K 18, K 19, Bl.114, 116), stellte das Bundeskartellamt das Verfahren ein. Demgegenüber führte ein paralleles, Transportverpackungen betreffendes Verfahren zu einem Untersagungsbeschluß des Bundeskartellamtes, wegen dessen Wortlautes auf die Ablichtung Bl.79 ff verwiesen wird.

Die Beklagte ist eine Genossenschaft. Sie beliefert ihre Mitglieder, bei denen es sich um Bäckerei- und Konditoreibetriebe in Nordrhein Westfalen handelt, mit unterschiedlichen Waren des Bäckereibedarfes. Die Verpackungen dieser Waren ließ sie noch während des vorliegenden Verfahrens, und zwar zumindest bis zum 31.1.1998, mit der Marke "Der Grüne Punkt" ausstatten. Die Klägerin ist der Auffassung, daß die Beklagte hierzu mangels Zustandekommens eines Zeichennutzungsvertrages nicht berechtigt war, und hat sie im vorliegenden Verfahren in erster Instanz u.a. auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen. Dem liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Unter dem 18.12.1992 beantragte die Beklagte auf einem von der Klägerin vorgegebenen, aus der Anlage K 1 (Bl.12 ff) ersichtlichen Formularantrag den Abschluß eines Zeichennutzungsvertrages mit der Klägerin. Mit (Formular-)Schreiben vom 12.2.1993, wegen dessen Wortlautes im einzelnen auf die Anlage K 2 (Bl.15 ff) verwiesen wird, erklärte die Klägerin, daß eine abschließende Bearbeitung des Antrags u.a. wegen der Vielzahl der Anträge noch nicht erfolgen könne, und erteilte zu den Bedingungen des vorgesehenen Vertrages eine "vorläufige Genehmigung zur Nutzung des Zeichens ‘Der grüne Punkt’". Die Genehmigung war auf einen Zeitraum von 6 Monaten befristet.

Die Beklagte ließ daraufhin die von ihr vertriebenen Produkte mit dem "grünen Punkt" versehen und zahlte für das erste Quartal 1993 den dem (Muster-) Vertragswerk der Klägerin entsprechenden Beitrag. Nachdem die Klägerin mit dem bereits erwähnten Rundschreiben vom 3.5.1993 u.a. angekündigt hatte, Verpackungen bei Handwerksbetrieben mit mehr als 10 Vollzeitbeschäftigten zukünftig nicht zu entsorgen, teilte die Beklagte mit dem aus der Anlage K 3 (Bl.19) ersichtlichen Schreiben vom 14.7.1993 mit, daß sie ihre "Nutzungsgebühr" für das zweite Quartal um 70 % kürzen werde, weil die Klägerin in diesem Umfange ihrer Verpflichtung nicht nachkomme. Dies ergebe sich daraus, daß 70 % ihrer Produkte an handwerkliche Betriebe mit mehr als 10 Arbeitnehmern abgegeben würden.

Weder innerhalb der Frist von 6 Monaten für die vorläufige Genehmigung, noch nach deren Ablauf hat die Klägerin das Angebot auf Abschluß eines Zeichennutzungsvertrages in schriftlicher Form angenommen. Gleichwohl nutzte die Beklagte auch nach Ablauf der Genehmigung die Marke "Der grüne Punkt" bis in das Jahr 1998 weiter. Entsprechend ihrer erwähnten Ankündigung entrichtet sie - wie schon für das zweite Quartal 1993 - von den anfallenden Beiträgen lediglich 30 %. Die übrigen 70 % machen für den Zeitraum von 1993 bis einschließlich Juni 1996 nach der aus der Anlage K 10 (Bl.33 f) ersichtlichen und der Höhe nach nicht bestrittenen Forderungsaufstellung den Betrag von (1.414,889,64 DM - 465.721,31 DM =) 949.168,33 DM aus, den die Klägerin im vorliegenden Verfahren geltendmacht. Den Berechnungen der Klägerin über die Höhe des Entgeltes liegen Angaben der Beklagten über den Umfang ihrer Nutzung des "grünen Punkt" zugrunde, die diese entsprechend dem Lizenzentgeltsystem der Klägerin jener gegenüber bis zum Januar 1998 regelmäßig gemacht hat.

Ausgehend von dem erwähnten Schreiben der Beklagten vom 14.7. 1993 haben die Parteien mehrfach über die Frage des Umfanges der Entsorgungspflicht der Klägerin und die Höhe des zu zahlenden Entgeltes korrespondiert. U.a. mit Schreiben vom 19.10. 1993, also nach Ablauf der Befristung der Genehmigung, hat die Klägerin zu der Problematik Stellung genommen. Das Schreiben, wegen dessen Wortlautes im Einzelnen auf die Anlage K 14 verwiesen wird (Bl.68 f), endet mit der Aufforderung der Klägerin, "das Lizenzentgelt für die Nutzung unseres Zeichens ... ohne Abzüge zu bezahlen."

Mit dem bereits erwähnten Rundschreiben vom 20.9.1994, das nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin auch der Beklagten zugegangen ist, führte diese bei den Nutzern ihrer Marke eine Neufassung der Zeichennutzungsverträge zum 1.1.1995 ein. Dabei wies die Klägerin darauf hin, daß die bisherigen Verträge entweder zum 31.12.1994 befristet oder zu diesem Zeitpunkt gekündigt worden seien, und bat um Unterzeichnung und Rücksendung des Vertragsentwurfes. Eine Unterzeichnung dieses Vertrages durch die Beklagte erfolgte nicht.

Die Klägerin hat aus Markenrecht die Unterlassung der Nutzung ihrer Marke "Der grüne Punkt" sowie im Wege der Lizenzanalogie die Zahlung des vorerwähnten Betrages von 949.168,33 DM nebst Zinsen als Schadensersatz und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten verlangt, ihr auch den weiter entstandenen Schaden zu ersetzen.

Sie hat behauptet, das Vertragsangebot der Beklagten vom Dezember 1992 habe deswegen nicht angenommen werden können, weil die Beklagte die für den Abschluß des Vertrages notwendigen Unterlagen nicht vorgelegt habe. Die Klägerin hat überdies bestritten, daß 70 % der Unternehmen, an die die Beklagte ihre Produkte liefere, nicht dem Dualen System angeschlossen seien. Sie hat die Auffassung vertreten, es sei weder ein Zeichennutzungsvertrag zustandegekommen, noch die Genehmigung etwa konkludent verlängert worden. Zumindest sei eine derartige unbefristete Genehmigung durch ihr Schreiben vom 20.9.1994 widerrufen worden.

Für den Fall des Nichtbestehens des Zahlungsanspruches hat die Klägerin hilfsweise den nachstehend wiedergegebenen Auskunftsantrag mit der Begründung gestellt, die von der Beklagten bisher gemachten, auf ihr Tarifsystem abgestimmten Angaben reichten nicht aus, um die Höhe ihres Schadensersatzanspruches zu berechnen, wenn dieser nicht im Wege der Lizenzanalogie zu ermitteln sei. So wisse sie nicht, in welchem Umfange die Beklagte die mit ihrer Marke gekennzeichneten Produkte in den Verkehr gebracht und damit Umsätze erzielt habe. Auch benötige sie die Angabe der Abnehmer, um feststellen zu können, ob diese von ihrem Entsorgungssystem erfaßt würden.

Die Klägerin hat b e a n t r a g t (Neubezifferung durch den Senat),

I. die Beklagte zu verurteilen,

1.) es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,

von ihr vertriebene Produkte mit der Marke "Der grüne Punkt" zu kennzeichnen und/oder kennzeichnen zu lassen und/oder dergestalt gekennzeichnete Waren zu bewerben und/ oder in den Verkehr zu bringen, ohne daß sie hierzu durch den Abschluß eines Zeichennutzungsvertrages mit der Klägerin berechtigt ist;

2.) an sie 949.168,33 DM nebst 5 % Zinsen aus einem Betrag von 696.662,11 DM seit dem 10.1.1996 sowie 5 % Zinsen aus einem Betrag in Höhe von 252.506,22 DM seit dem 15.11. 1996 zu zahlen;

bezüglich Ziffer 2) hilfsweise,

ihr Auskunft darüber zu erteilen,

a) welche Erzeugnisse sie mit der Marke "Der grüne Punkt" gekennzeichnet und in welchem Umfang sie solchermaßen gekennzeichnete Produkte in den Verkehr gebracht hat, insbesondere welche Umsätze sie mit diesen Erzeugnissen getätigt bzw. welche Stückzahlen sie abgegeben hat, und zwar aufgeschlüsselt nach Kalendermonaten und DM-Werten;

b) an welche Abnehmer sie die mit der Marke "Der grüne Punkt" gekennzeichneten Produkte abgegeben hat, und zwar unter Angabe der vollen Firmenadresse;

II.) festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr all denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr aus der unberechtigten Verwendung der Marke "Der grüne Punkt" durch die Beklagte entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, daß der Zeichennutzungsvertrag zumindest konkludent geschlossen und nicht gekündigt worden sei, zumal er von Anfang an von ihr erfüllt werde und die Klägerin ihre Zahlungen annehme.

Die Beklagte hat ihre vorprozessuale Behauptung, wonach 70 % der von ihr mit dem "grünen Punkt" gekennzeichneten Produkte in Betriebe mit mehr als 10 Arbeitnehmern geliefert würden, wiederholt, und die Auffassung vertreten, die Klägerin sei auch zur Entsorgung bei derartigen Betrieben verpflichtet. Im übrigen hat sie kartellrechtliche Einwände erhoben.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil dem Unterlassungsbegehren aus § 14 Abs.5 MarkenG stattgegeben und den Zahlungsanspruch abgewiesen. Die Auskunftsansprüche und den Schadensersatzfeststellungsantrag hat die Kammer unter Abweisung im übrigen jeweils für die Zeit ab dem 1.7.1996 zuerkannt.

Ein Zeichennutzungsvertrag sei zwischen den Parteien nicht zustandegekommen, weswegen die Nutzung der Marke "Der grüne Punkt" durch die Beklagte gegen § 14 MarkenG verstoße. Demgegenüber stehe der Klägerin der geltendgemachte Zahlungsanspruch nicht zu, weil die unrechtmäßige Benutzung der Marke "Der grüne Punkt" durch die Beklagte nicht im Wege der Lizenzanalogie Schadensersatzansprüche in der Höhe des Betrages auslöse, der bei Zustandekommen eines Zeichennutzungsvertrages zu zahlen gewesen wäre. Dem stehe nämlich entgegen, daß die von der Klägerin als Lizenentgelte ausgewiesenen Zahlungen der Teilnehmer an dem System nicht nur für die Nutzung der Marke erbracht würden, sondern auch eine Gegenleistung für die Entsorgungstätigkeit der Klägerin darstellten. Aus diesem Grunde könne im Wege der Lizenzanalogie Schadensersatz nur insoweit verlangt werden, wie Entsorgungsleistungen von der Klägerin tatsächlich erbracht und von der Beklagten in Anspruch genommen worden seien. Da die Klägerin ihren Schaden durch das bloße Bestreiten der Angabe der Beklagten, 70 % der Produkte seien an Betriebe geliefert worden, die an das System nicht angeschlossen seien, nicht hinreichend dargelegt habe, sei der Zahlungsanspruch abzuweisen. Das gelte auch für die den Zeitraum bis einschließlich Juni 1996 betreffenden Auskunfts- und Feststellungsanträge, weil mit der Entscheidung über den bezifferten Hauptantrag für die Zeit bis Juni 1996 über den Schadensersatzanspruch abschließend entschieden worden sei.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien selbständige Berufungen eingelegt. In der Berufungsinstanz sind zunächst sämtliche klägerischen Ansprüche erneut im Streit gewesen. Nachdem die Beklagte sodann unter dem 6.2.1998 eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hatte, wegen deren Wortlauts auf die Ablichtung Bl.404 Bezug genommen wird, haben die Parteien den Rechtsstreit mit wechselseitigen Kostenanträgen insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt, als die Klägerin bis dahin Unterlassung und mit einem Hauptantrag die Feststellung der Schadensersatzpflicht verlangt hatte.

Mit Schreiben vom 2.2.1998 hat die Beklagte bezüglich der Marke Nr. 2.001.158 "Der grüne Punkt" beim Bundespatentamt Löschungsantrag gestellt. Dieser ist nach ihrem Vortrag darauf gestützt, daß die angegriffene Marke "infolge ihrer Benutzung dazu geeignet sei, das Publikum insbesondere über die Art bzw. Beschaffenheit der Dienstleistungen zu täuschen". Wegen der Wortlautes der Antragsbegründung wird auf die von der Beklagen in dem ihr nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 13.5.1998 als Anlage BK 15 (Bl.448) vorgelegte Kopie des Antragsschreibens Bezug genommen. Parallel hat die Beklagte auch bezüglich der weiteren Marken Nr. 2.001.185, 2.005.954, 2.001.159 und 2.005.956 Löschungsanträge gestellt.

Nach der Darstellung der Klägerin bereits in der mündlichen Verhandlung und in dem ihr ebenfalls nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.5.1998 hat sie der Löschung gegenüber dem Patentamt widersprochen.

Die Klägerin vertritt zur Begründung ihrer Berufung die Auffassung, die Kammer habe zu Unrecht das von den Teilnehmern an dem System verlangte Entgelt auch als Gegenleistung für die von ihr zu erbringende Entsorgung angesehen. Im übrigen habe das Landgericht in diesem Zusammenhang die Darlegungslast verkannt. Zudem seien die Auskunftsansprüche und die Feststellung der Schadensersatzpflicht zu Unrecht zeitlich beschränkt worden.

Das vertragliche Entgelt sei nach den eindeutigen Vertragsbedingungen ein Lizenzentgelt für die Benutzung der Marke "Der grüne Punkt". Daß sie die gekennzeichneten Verpackungen auch tatsächlich entsorge, sei weder Voraussetzung für den Zahlungsanspruch, noch auch nur tatsächlich möglich, weil eine Vielzahl von Verpackungen aus verschiedenen Gründen nicht in den Kreislauf gerieten. Auch der Verordnungsgeber sei, wie aus § 6 Abs.3 VerpackV und dessen Anhang deutlich werde, nicht davon ausgegangen, daß zwischen ihren Verträgen mit den Vertreibern und den entsorgten Verpackungen eine Kongruenz bestehen müsse. Im übrigen obliege es der Beklagten, im einzelnen substantiiert darzulegen, welche der Verpackungen zur Belieferung von Betrieben genutzt worden seien, die nicht ihrem System angeschlossen seien.

Zu Unrecht habe das Landgericht die Auskunftsansprüche teilweise abgewiesen. Da diese gerade hilfsweise für den Fall gestellt worden seien, daß der Zahlungsanspruch nicht durchgreife, könne die Abweisung des Zahlungsanspruches diese Ansprüche nicht blockieren.

Das Feststellungsbegehren verfolgt die Klägerin schließlich ungeachtet der Erledigungserklärung, die insoweit lediglich den Hauptantrag erfaßt, nunmehr hilfsweise für den Fall ihres Unterliegens mit dem Zahlungsanspruch weiter.

Bezüglich der bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung mit der Berufung der Beklagten angegriffenen Verurteilung zur Unterlassung wiederholt die Klägerin ihre Auffassung, daß ein Zeichennutzungsvertrag nicht zustandegekommen sei, und tritt den weiteren noch darzustellenden Einwänden der Beklagten gegen den inzwischen erledigten Anspruch mit Rechtsausführungen entgegen.

Die Klägerin b e a n t r a g t,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 27.5.1997 - 31 O 741/96 - die Beklagte zu verurteilen,

an sie 949.168,33 DM nebst 5 % Zinsen aus einem Betrag von 696.662,11 DM seit dem 10.1.1996 sowie 5 % Zinsen aus einem Betrag in Höhe von 252.506,22 DM seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

hilfsweise,

1.) die Beklagte zu verurteilen, ihr Auskunft darüber zu erteilen,

a) welche Erzeugnisse sie mit der Marke "Der grüne Punkt" gekennzeichnet und in welchem Umfang sie solchermaßen gekennzeichnete Produkte in den Verkehr gebracht hat, insbesondere welche Umsätze sie mit diesen Erzeugnissen getätigt bzw. welche Stückzahlen sie abgegeben hat, und zwar aufgeschlüsselt nach Kalendermonaten und DM-Werten;

b) an welche Abnehmer sie die mit der Marke "Der grüne Punkt" gekennzeichneten Produkte abgegeben hat, und zwar unter Angabe der vollen Firmenadresse;

wobei sich beide Hilfsanträge auf Auskunft auf die Zeit ab dem 1.4.1993 beziehen;

2.) festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr all denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr seit dem 1.4. 1993 aus der unberechtigten Verwendung der Marke "Der grüne Punkt" durch die Beklagte entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte b e a n t r a g t,

1.) die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;

2.) das angefochtene Urteil des Landgerichts Köln vom 27.5.1997 - 31 O 741/96 - teilweise abzuändern und die Klage - soweit der Rechtsstreit nicht inzwischen in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist - insgesamt abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, der Rechtsstreit sei bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die dargestellten Löschungsanträge auszusetzen, und beantragt mit ihrem bereits erwähnten nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 13.5.1998 mit Blick auf dieses Ziel, die mündliche Verhandlung - erneut - wiederzueröffnen.

In der Sache hat sie zumindest bis zur teilweisen Erledigungserklärung der Parteien weiter die Auffassung vertreten, daß jedenfalls faktisch ein Zeichennutzungsvertrag zustandegekommen sei, und dazu als Anlage BK 3 zur Berufungsbegründung (Bl.245 ff, im Unterschied zu der ebenfalls als "Anlage BK 3" bezeichneten Anlage zum Schriftsatz vom 17.11.1997, Bl.330 ff) weiteren Schriftverkehr vorgelegt, der die Annahme des Vertragsangebotes belegen soll. Wenn man dies anders sehen wolle, so sei ihr Vertragsangebot jedenfalls durch Schweigen der Klägerin angenommen worden. Dieses reiche im vorliegenden Fall aus, weil gem. § 26 Abs.2 GWB ein mittelbarer Abschlußzwang bestehe. Hierzu hat sie einen bereits in erster Instanz gestellten Aussetzungsantrag mit dem Ziel der Klärung dieser angeblichen kartellrechtlichen Vorfrage wiederholt.

Im übrigen sei der zuerkannte Auskunftsanspruch deswegen, wenn nicht schon unzulässig, dann jedenfalls unbegründet, weil die Klägerin auf Grund ihrer Meldungen über alle für die Berechnung eines Schadensersatzanspruches erforderlichen Daten verfüge.

Zur Berufung der Klägerin vertritt die Beklagte die Auffassung, entgegen deren Darstellung stelle die Entsorgung sogar ihre Primärpflicht dar. Soweit die Zeichennutzungsverträge diese Pflicht nicht auswiesen, seien sie Scheinverträge, die das tatsächlich Gewollte, nämlich einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit diesem Inhalt, verdeckten. Dementsprechend sei auch die Klägerin bezüglich der Höhe ihrer Ansprüche darlegungspflichtig. Wollte man das Vertragswerk der Klägerin so verstehen, wie diese es darstelle, liege im Sinne von Art.86 EGV ein verbotenes mißbräuchliches Verhalten vor, weswegen sie eine Vorlage an den EuGH gem. Art.177 EGV anrege.

Die Beklagte verfolgt darüberhinaus ihre bereits in erster Instanz vorgebrachte Anregung weiter, den Rechtsstreit auszusetzen und gem. §§ 96 Abs.2, 93 GWB zunächst eine Vorabentscheidung des Kartellsenats, hilfsweise gem. Art.177 EGV des EUGH deswegen herbeizuführen, weil die Voraussetzungen der Art.85, 86 EGV i.V.m. § 138 BGB erfüllt seien. Die Klägerin habe als Monopolistin aus im einzelnen dargelegten Gründen eine marktbeherrschende Stellung erreicht und mißbrauche diese durch die Verwendung der Marke "Der grüne Punkt". Dieser Mißbrauch ergebe sich daraus, daß sie keine eigene Leistung mehr übernehme, die die Entsorgung garantiere, und das Aushandeln individueller Markennutzungsverträge verweigere. Der Mißbrauch steigere sich noch, wenn die Marke - wie im vorliegenden Fall - zum Anlaß genommen werde, Nutzungsgebühren zu verlangen, ohne daß Entsorgungsleistungen erbracht würden. Insgesamt stelle sich die Marke als Instrument zur Disziplinierung und Koordinierung des Verhaltens der Abnehmer der Klägerin mit wettbewerbsbeschränkender Wirkung und als Instrument des Mißbrauches einer den Markt beherrschenden Stellung dar. Ihre Auffassung finde aus den im Schriftsatz vom 17.11.1997 dargelegten Gründen ihre Stütze in der dort angeführten Mitteilung der EU-Kommission.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die einschließlich der mit ihnen vorgelegten Anlagen sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Gründe

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet. Der Klägerin steht neben der Zinsforderung der mit ihrem Hauptantrag geltendgemachte Zahlungsanspruch zu, weswegen die erstinstanzlich auf ihren Hilfsantrag von dem Landgericht ausgesprochene Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung durch dieses Urteil in Wegfall gerät.

Für eine Entscheidung über die ebenfalls zulässige Berufung der Beklagten ist kein Raum mehr, weil die mit ihr angegriffene Verurteilung zur Auskunftserteilung aus dem vorstehend beschriebenen Grunde gegenstandslos geworden ist und die beiden übrigen Angriffspunkte der Berufung, nämlich die Verurteilung zur Unterlassung sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht, von den übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien erfaßt sind.

Soweit schließlich der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, hat die Kosten des Rechtsstreits die Beklagte zu tragen.

Der Anspruch auf Zahlung von 949.168,33 DM ist zu einem Teil auf Grund vertraglicher Vereinbarungen und im übrigen aus §§ 4 Ziff.1, 14 Abs.2 Ziff. 1, Abs.6, 152, 153 MarkenG i.V.m. §§ 15 Abs.1, 24 Abs.1 und 2 WZG begründet.

Es besteht insoweit weder ein Anlaß, aus einem der verschiedenen von der Beklagten angeführten Gründe das Verfahren auszusetzen, noch gem. Art.177 EGV eine Vorabentscheidung des EuGH herbeizuführen. Schon aus diesem Grunde ist auch der Antrag der Beklagten, erneut die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, unbegründet.

Die Benutzung der Marke "Der grüne Punkt" der Klägerin durch die Beklagte in dem von dem Zahlungsanspruch erfaßten Zeitraum vom 1.4.1993 bis einschließlich 30.6.1996 war - von sogleich anzusprechenden zeitlichen Einschränkungen abgesehen - rechtswidrig. Sie verstieß zunächst gegen §§ 15 Abs.1, 24 Abs.1 und 2 WZG und seit dem Inkrafttreten des Markengesetzes am 1.1.1995 gegen §§ 4 Ziff.1, 14 Abs.2 Ziff.1, Abs.6 MarkenG. Die Klägerin kann aus diesem Grunde für den gesamten geltendgemachten Zeitraum Schadensersatz verlangen (§§ 152,153 MarkenG).

Hiervon ausgenommen ist lediglich der Zeitraum vom 1.4.1993 bis zum Ablauf der der Beklagten unter dem 12.2.1993 auf 6 Monate befristet erteilten Genehmigung zur Nutzung des Zeichens "Der grüne Punkt" sowie möglicherweise ein weiterer begrenzter Zeitraum, in dem die Klägerin später mit der weiteren Nutzung der Marke durch die Beklagte bis zur Klärung der von dieser aufgeworfenen Streitfrage einverstanden gewesen sein mag. Ob allerdings ihre sogleich näher zu erörternde Reaktion auf das Verhalten der Beklagten wirklich über eine bloße tatsächliche Duldung hinaus als rechtlich erhebliche Gestattung zu verstehen war, kann letztlich dahinstehen. Denn wenn dem so sein sollte, steht der Klägerin für diese Zeitspanne - wie für den anfänglichen Zeitraum der vorläufigen Genehmigung - zwar kein Schadensersatz, wohl aber das dann geschuldete tarifliche Entgelt für die Nutzung der Marke "Der grüne Punkt" zu. Dieses beläuft sich indes auf denselben Betrag, weil die Klägerin Schadensersatz gerade in Höhe des tariflichen Entgelts verlangt.

Nach Ablauf der vorläufigen Genehmigung war die Kennzeichnung der von ihr vertriebenen Waren mit der Marke "Der grüne Punkt" durch die Beklagte ungeachtet eines möglichen späteren zeitweiligen Einverständnisses, wie es vorstehend angesprochen worden ist, deswegen rechtswidrig, weil eine Gestattung der Klägerin als Markeninhaberin nicht vorlag. Insbesondere bestand zwischen den Parteien kein Vertragsverhältnis, das eine Erlaubnis zur Benutzung des Zeichens "Der grüne Punkt" zum Gegenstand hatte.

Zunächst ist ein schriftlicher ausdrücklicher Vertrag zwischen den Parteien nicht zustandegekommen. Die Klägerin hat das in der Übersendung des Formularantrages vom 18.12.1992 liegende Vertragsangebot der Beklagten nicht erklärtermaßen schriftlich angenommen. Ebenso hat die Beklagte das mit Rundschreiben vom 20.9.1994 an ihre bisherigen Vertragspartner versandte Angebot der Klägerin zu dem Abschluß eines neuen Vertrages nicht angenommen. Es kann daher offenbleiben, ob das mit Formularschreiben versandte Angebot trotz der damals bereits bestehenden Kontroverse über den Umfang der Abholpflicht der Klägerin tatsächlich auch an die Beklagte gerichtet war und daher überhaupt wirksam von ihr hätte angenommen werden können.

Auch durch schlüssiges Verhalten ist ein Nutzungsvertrag zwischen den Parteien nicht geschlossen worden. Insbesondere hat die Klägerin nicht auf diese Weise das erwähnte Vertragsangebot der Beklagten vom 18.12.1992 angenommen.

Einer Vertragsannahme durch schlüssiges Verhalten steht zunächst entgegen, daß der Vertrag nach der übereinstimmenden Absicht der Parteien schriftlich, also in der Form zustandekommen sollte, daß beide Seiten ausdrückliche schriftliche Erklärungen abgaben, die den Vertragsschluß zum Gegenstand hatten. Das ergibt sich schon aus dem Umfang und der Komplexität der Materie und der Tatsache, daß die Klägerin mit einer unübersehbaren Vielzahl von Geschäftspartnern derartige Verträge schließt und daher in erheblichem Umfange auf eine Formalisierung angewiesen ist. Überdies hatte die Klägerin schon das Anmeldeverfahren vereinheitlich und für das von dem Nutzer schriftlich abzugebende Angebot Formulare vorgegeben.

Ausgehend hiervon können die Handhabung der Klägerin und insbesondere ihre verschiedenen an die Beklagte gerichteten Schreiben nicht als Annahme des ursprünglichen Vertragsangebotes der Beklagten aufgefaßt werden. Die Klägerin hat nicht auf diese Weise zum Ausdruck gebracht, das Vertragsangebot ohne Einhaltung der ursprünglich vorgesehenen Form anzunehmen. Vielmehr diente ihr Verhalten ersichtlich lediglich der Abwicklung der Situation, die dadurch entstanden war, daß die Beklagte über die schriftlich vereinbarte Geltungsdauer der vorläufigen Genehmigung hinaus das Zeichen "Der grüne Punkt" verwendete.

Zunächst stellt die bloße Entgegennahme der von der Beklagten geleisteten (Teil-) Zahlungen eine Annahme des Vertragsangebotes ersichtlich nicht dar, weil zwischen den Parteien von Beginn der Auseinandersetzung an klar war, daß die - unstreitig erfolgte - Nutzung der Marke zu bezahlen war.

Auch die schriftlichen Äußerungen der Klägerin waren indes aus der Sicht der Beklagten nicht als Vertragsannahme zu verstehen. Das gilt auch für das aus Bl.68 f ersichtliche Schreiben vom 19.10.1993, das mit der Bitte endet, das Lizenzentgelt ohne Abzüge zu bezahlen. Zu dieser Zeit befanden sich die Parteien bereits in der Auseinandersetzung über die von der Beklagten aufgeworfene Frage der Entsorgung auch der größeren Betriebe. Vor diesem Hintergrund kann das Schreiben nicht als Vertragsannahme aufgefaßt werden. Die Klägerin hatte nach ihrem unwidersprochenen Vortrag die Annahme des Vertragsangebotes der Beklagten von der Vorlage bestimmter Unterlagen abhängig gemacht. Diese Unterlagen sind nicht vorgelegt worden, stattdessen nutzte die Beklagte die Marke weiter. In dieser Situation hat die Klägerin durch das Schreiben nicht konkludent zum Ausdruck gebracht, daß nunmehr auf die Vorlage der Unterlagen verzichtet und das Angebot von ihrer Seite angenommen werde. Allenfalls kann die abschließende Formulierung "Wir bitten Sie daher, das Lizenzentgelt für die Nutzung unseres Zeichens ‘Der grüne Punkt’ ohne Abzüge zu bezahlen", dahin verstanden werden, daß die Klägerin, die damals offenbar durch ein Absehen von der Geltendmachung von bestehenden Unterlassungsansprüchen einen potentiellen Geschäftspartner nicht verlieren wollte, bereit war, für einen gewissen Zeitraum die Nutzung des Zeichens weiter zu dulden. Ob das Schreiben tatsächlich dahin zu verstehen war und sich die erwähnte Schlußbemerkung nicht nur auf die Vergangenheit bezog, kann indes ebenso dahinstehen wie die Frage, auf welche Dauer die Nutzung der Marke ohne Zustandekommen des Vertrages geduldet werden sollte. Denn auch wenn auf diese Weise für einen vorübergehenden Zeitraum eine vertragliche Vereinbarung über ein weiteres vorläufiges Nutzungsrecht der Beklagten zustandegekommen sein sollte, besteht der Anspruch in der geltendgemachten Höhe, weil die Klägerin Schadensersatz gerade in Höhe des ihr nicht gezahlten tariflichen Entgeltes verlangt. Im übrigen ist eine etwaige Gestattung spätestens durch das Schreiben vom 20.9.1994 (Anlage K 12, Bl.64), mit dem die Neufassung des Vertrages eingeführt worden ist, beendet worden, weil die Beklagte diesen Vertrag nicht unterzeichnet hat.

Die späteren, von der Beklagen erst im Berufungsverfahren für bedeutsam gehaltenen und vorgelegten Schreiben vom 31.10.1995, 25.6.1996 und 15.1.1997 (Bl.247,246,245) scheiden als wirksame konkludente Annahmerklärungen der Klägerin von vorneherein aus, weil diese das Vertragsangebot der Beklagten vom 18.12.1992 bereits vorher, nämlich durch die Versendung des erwähnten Rundschreibens von 20.9.1994 mit dem Gegenangebot zum Abschluß eines Vertrages mit abgeändertem Inhalt, abgelehnt hatte. Abgesehen davon handelt es sich bei allen drei Schreiben ersichtlich um solche, die der Beklagten lediglich deswegen zugesandt worden sind, weil sie weiterhin die Marke "Der grüne Punkt" nutzte. Anhaltspunkte dafür, daß die Klägerin nunmehr unter Verzicht auf die vorgesehene schriftliche Unterzeichnung des neu gefaßten Formularvertrages den angestrebten Vertrag allein mit Blick auf seine Praktizierung durch die Beklagte als geschlossen ansah, ergeben die drei Schreiben nicht. Dies konnte die Beklagte schon angesichts der bereits geschilderten Bedeutung der Schriftform für die Klägerin nicht annehmen. Gänzlich ausgeschlossen ist diese Annahme indes angesichts des Umstandes, daß damals die Auseinandersetzung über die angebliche Verpflichtung der Klägerin, die Bäckereibetriebe in weitergehendem Umfange zu entsorgen, bereits bestand. Denn die Beklagte wußte, daß die Klägerin mit der von ihr mit dieser Begründung vorgenommenen Kürzung der Entgeltzahlungen nicht einverstanden war. Vor dem Hintergrund einer ungeklärten Rechtslage über die sich aus dem beabsichtigten Vertrag ergebenden wechselseitigen Pflichten stellten die Schreiben - von den erwähnten anderen Bedenken abgesehen - indes jedenfalls keine Erklärungen dar, die das Zustandekommen des angestrebten Vertrages bewirkt oder dokumentiert hätten.

Schließlich bestehen - über den vorstehend angesprochenen Rahmen hinausgehende - vertragliche Beziehungen auch nicht mit Blick auf § 26 Abs.2 GWB. Dabei kann die zweifelhafte Frage offenbleiben, ob dessen Voraussetzungen gegeben sind. Denn auch wenn das der Fall sein sollte, bestand in dem fraglichen Zeitraum kein weitergehendes Vertragsverhältnis. Die Vorschrift des § 26 Abs.2 GWB mag im Einzelfall einen Anspruch auf Abschluß eines bestimmten Vertrages gewähren, sie führt indes nicht dazu, daß zwischen den Beteiligten, ohne daß es zum Vertragsschluß gekommen ist, gleichwohl sozusagen von selbst ein Vertragsverhältnis zustandekommt. Es hätte der Beklagten, soweit sie sich auf § 26 Abs.2 GWB stützen will, vielmehr oblegen, die Klägerin auf Abschluß eines Vertrages zu den von ihr für geboten angesehenen Konditionen (gerichtlich) in Anspruch zu nehmen. Ohne eine - freiwillig oder unter dem Druck der §§ 26 Abs.2, 35 GWB abgegebene - Vertragserklärung auch der Klägerin ist jedenfalls ungeachtet der angeblich vorliegenden Voraussetzungen des § 26 Abs.2 GWB ein Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht entstanden. Aus diesem Grunde kommt auch die von der Beklagten im Berufungsverfahren erneut beantragte Aussetzung des Verfahren gem. § 96 Abs.2 GWB zur Klärung der angeblichen kartellrechtlichen Vorfrage, ob die Voraussetzungen des § 26 Abs.2 GWB vorliegen, nicht in Betracht.

Der Senat sieht von weiteren Ausführungen zur Frage des angeblichen Vertragsschlusses im Hinblick darauf ab, daß die Beklagte nach Erörterung der Rechtslage bezüglich des Unterlassungsbegehrens eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hat und dieses Unterlassungsbegehren gerade darauf gestützt war, daß ein Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht bestehe.

II

Der Gebrauch der Marke "Der grüne Punkt" in dem maßgeblichen Zeitraum zwischen dem 1.4.1993 und dem 30.6.1996 durch die Beklagte hat Ansprüche auf Nutzungsentgelt nach den von der Klägerin aufgestellten Tarifen ausgelöst.

Das ergibt sich hinsichtlich der Zeitspanne bis zum Ablauf der vorläufigen Genehmigung sowie hinsichtlich eines etwaigen späteren Zeitraumes, innerhalb dessen das duldende Verhalten der Klägerin möglicherweise als rechtswirksame Gestattung anzusehen ist, ohne weiteres aus dem Umstand, daß der Erlaubnis durch die Klägerin die Verpflichtung zugrundelag, für die Nutzung der Marke auch das tarifliche Entgelt zu zahlen. In der vorläufigen Genehmigung der Klägerin ist dies - und zwar unter Ziffer 1 der dort formulierten "Vorbehalte" - ausdrücklich festgeschrieben. Für den schon mehrfach angesprochenen eventuellen weiteren Zeitraum ist es ohne weiteres dem Umstand zu entnehmen, daß die Klägerin während der gesamten Zeit die Beklagte aufgefordert hat, das volle tarifliche Entgelt zu zahlen. Der Senat sieht zu der insofern eindeutigen Rechtslage von weiteren Ausführungen ab, weil die Beklagte selbst nicht die Auffassung vertritt, die Klägerin habe ihr die Nutzung zu anderen als ihren Tarifbedingungen gestattet.

Soweit der Benutzung eine rechtswirksame Gestattung durch die Klägerin nicht zugrundelag, ergibt sich der Anspruch aus den oben bereits angegebenen Bestimmungen des Markengesetzes und des früheren Warenzeichengesetzes.

Die Klägerin kann sich für ihren Zahlungsanspruch auch auf die Marke stützen, deren Inhaberin sie ist. Dem steht insbesondere der Löschungsantrag der Beklagten vom 2.2.1998 nicht entgegen. Aus diesem Grunde sind auch sowohl der Antrag auf Aussetzung des Verfahrens gem. § 148 ZPO, als auch der Antrag, die mündliche Verhandlung gem. § 156 ZPO wiederzueröffnen, unbegründet.

Ein auf Rechte, die sich aus der Marke ergeben, gestützter Prozeß ist nur dann mit Blick auf einen noch nicht beschiedenen Löschungsantrag wegen Vorgreiflichkeit gem. § 148 ZPO auszusetzen, wenn die Löschung der Marke wahrscheinlich ist (vgl. Fezer, Markenrecht, § 53 MarkenG RZ 17). Davon kann indes im vorliegenden Verfahren keine Rede sein: Die Beklagte hat nicht etwa, wie ihr dies möglich gewesen wäre, gem. § 55 MarkenG vor den ordentlichen Gerichten auf Löschung der Marke "Der grüne Punkt" geklagt, sondern gem. § 53 MarkenG einen Löschungsantrag wegen Verfalls bei dem Patentamt gestellt. Dieser Antrag ist indes aussichtslos. Das kann auch ohne Berücksichtigung des der Klägerin nicht nachgelassenen Schriftsatzes vom 22.5.1998 sicher festgestellt werden, weswegen eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auch nicht mit Blick auf jenen Schriftsatz erforderlich ist. Der gem. § 53 Abs.1 MarkenG bei dem Patentamt gestellte Antrag auf Löschung kann - wie sich ohne weiteres aus § 53 Abs.3 und 4 MarkenG ergibt - nur erfolgreich sein, wenn der Markeninhaber ihm nicht widerspricht. Es ist indes aus dem Wissensstand des Senats im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, der sich im übrigen durch die nunmehr vorgelegten Widerspruchsschreiben bestätigt, ausgeschlossen, daß die Klägerin diesem Antrag nicht widersprechen könnte. Das ergibt sich schon aus der überragenden Bedeutung, die die Marke "Der grüne Punkt" angesichts ihrer erheblichen Verbreitung und Bekanntheit für die Klägerin und ihr umfangreiches Organistions- und Sammelsystem inzwischen erlangt hat. Diese Bedeutung begründet ein elementares Interesse der Klägerin, die Marke nicht zu verlieren, das die Erhebung des Widerspruches gebietet. Zudem hat die Klägerin entsprechend dieser offensichtlichen Interessenlage sogleich nach der Ankündigung des Löschungsantrages durch die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 24.2.1998 und weiterhin in der letzten mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebracht, daß sie dem Löschungsantrag entgegentreten werde bzw. bereits entgegengetreten sei. Dies macht indes nur Sinn, wenn sie ihr Widerspruchsrecht aus § 53 Abs.4 MarkenG auch wahrnimmt. Schließlich ist - ohne daß dies hier näher ausgeführt werden soll - ein etwaiges Täuschungspotential von der Beklagten so wenig substantiiert und plausibel dargelegt, daß schon deswegen von der Erhebung des Widerspruches auszugehen ist.

Die Aussetzung hat auch nicht etwa mit Blick auf den Umstand zu erfolgen, daß die Beklagte mit ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 13.5.1998 angekündigt hat, sie werde im Falle des Widerspruches der Klägerin gegen ihren bei dem Patentamt anhängigen Löschungsantrag Klage auf Löschung erheben. Dem steht schon entgegen, daß die Klage derzeit noch nicht erhoben worden ist. Die Aussetzung des Verfahrens gem. § 148 ZPO kann nämlich nicht mit Blick auf ein noch garnicht anhängiges Verfahren erfolgen. Die Erhebung der Löschungsklage war auch - wie oben bereits angedeutet worden ist - schon vor Abschluß des aussichtslosen Löschungsverfahrens vor dem Patentamt möglich. Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem eindeutigen Wortlaut von § 53 Abs.1 MarkenG (vgl. auch Fezer, a.a.O., § 53 RZ 2: "fakultatives Vorverfahren zur gerichtlichen Löschungsklage"). Es kommen die schon angedeuteten Bedenken gegen die Erfolgsaussichten eines derartigen Verfahrens hinzu, die näher darzulegen auch in diesem Zusammenhang kein Anlaß besteht. Schließlich hat der Senat sogar ganz erhebliche Zweifel, ob die Beklagte überhaupt entsprechend ihrer Ankündigung die Löschungsklage erheben wird. Angesichts des Umstandes, daß ihr Löschungsantrag vor dem Patentamt aus den dargestellten Gründen von Anfang an nicht die geringste Erfolgschance hatte und überdies die Löschungsklage jederzeit - möglicherweise sogar auch in zweiter Instanz noch als Widerklage im vorliegenden Verfahren (§ 530 Abs.1 ZPO) - hätte erhoben werden können, liegt die Annahme nahe, daß der Löschungsantrag vor dem Patentamt überhaupt nur zu dem Zweck gestellt worden ist, die Position der Beklagten im vorliegenden Verfahren zu stärken. Aber auch wenn die Beklagte wirklich beabsichtigen sollte, zukünftig noch auf Löschung der Marke "Der grüne Punkt" zu klagen, kann dies aus den dargestellten Gründen nicht bereits vorher die Aussetzung des vorliegenden Verfahren rechtfertigen.

Scheidet eine Aussetzung des Verfahrens mit Blick auf die von der Beklagten betriebene Löschung der Marke "Der grüne Punkt" aus, so kommt schon aus diesem Grunde die von ihr in diesem Zusammenhang beantragte erneute Wiederöffnung der mündlichen Verhandlung nicht in Betracht. Dieser stünden überdies - abgesehen davon, daß die Beklagte die Aussetzung ohnehin bereits in der mündlichen Verhandlung beantragt hat - bezüglich ihres weiteren Vorbringens hierzu mit Schriftsatz vom 13.5.1998 die prozessualen Verspätungsvorschriften entgegen. Die Beklagte trägt keine Entschuldigungsgründe dafür vor, warum sie den von ihr selbst bereits unter dem 2.2.1998 bei dem Patentamt in Berlin gestellten Löschungsantrag nicht rechtzeitig vor Schluß der letzten mündlichen Verhandlung am 8.5.1998, sondern erst mit einem wenige Tage später gefertigten Schriftsatz im vorliegenden Verfahren vorlegt. Die unklare Formulierung, der "entsprechende Sachverhalt" (€) sei erst nach der mündlichen Verhandlung bekanntgeworden, reicht hierfür ersichtlich nicht aus.

III

Der der Klägerin aus den vorstehenden Gründen zustehende Anspruch beläuft sich auf die Klageforderung von 949.168,33 DM.

Der Klägerin steht das tarifliche Lizenzentgelt für die Nutzung ihrer Marke "Der grüne Punkt" durch die Beklagte in vollem Umfange zu. Aus diesem Grunde hat die Beklagte den rechnerisch unstreitigen offenstehenden Betrag in Höhe der Klageforderung an die Klägerin zu zahlen.

Dabei ist es ohne Bedeutung, ob sich die Verpflichtung der Beklagten aus einer vertraglichen Gestattung oder aus der beschriebenen Verletzung der Markenrechte der Klägerin ergibt. Denn die Klägerin verlangt bezüglich der Markenrechte im Wege der Lizenzanalogie als Schadensersatz gerade den Betrag, der ihr nach ihren Tarifen im Falle des Bestehens von Vertragsbeziehungen zusteht. Aus diesem Grunde ist es auch für die Höhe der der Klägerin zustehenden Forderung nicht erforderlich, festzustellen, ob über den anfänglichen Zeitraum der vorläufigen Genehmigung hinaus überhaupt eine rechtsgeschäftliche Erlaubnis zur Nutzung der Marke vorliegt, und welchen Zeitraum diese gegebenenfalls erfaßt.

Zu Unrecht hat die Beklagte die sich aus den Tarifen der Klägerin ergebenden Entgelte um 70 % mit der Begründung "gekürzt", die Klägerin komme ihrer Entsorgungspflicht nicht vollständig nach.

1.

Was zunächst die Zeit angeht, in der die Nutzung der Marke auf vertraglicher Vereinbarung beruhte, so ergibt sich dies daraus, daß aufrechenbare Gegenansprüche, etwa aus positiver Vertragsverletzung, nicht bestehen, weil die Klägerin durch die beanstandete Einschränkung der Entsorgung ihre Vertragspflichten nicht verletzt hat.

Mit dem Landgericht ist allerdings davon auszugehen, daß die Klägerin durch die Lizensierung ihrer Marke "Der grüne Punkt" nicht nur das Recht vergibt, diese Marke zu nutzen, sondern darüberhinaus auch bestimmte Pflichten übernimmt und daher diese Pflichten in der erörterten Zeit des Bestehens vertraglicher Beziehungen auch gegenüber der Beklagten übernommen hat.

Die Klägerin verpflichtet sich gegenüber ihren Vertragspartnern, ein flächendeckendes Erfassungssystem im Sinne des § 6 Abs.3 VerpackV aufzubauen und zu unterhalten und dafür Sorge zu tragen, daß innerhalb dieses Systems die betreffenden Verpackungen - jedenfalls regelmäßig - auch entsorgt werden. Das ergibt sich zum Teil schon aus dem Wortlaut der Verträge (Ziff. 2 der vorgelegten Fassung vom 10.12.1991, Bl.385 ff), im übrigen aber aus § 6 Abs.3 VerpackV und dem Umstand, daß das von der Klägerin betriebene System gerade dem Zweck dient, die Voraussetzungen dieser Bestimmung zu erfüllen. § 6 Abs.3 VerpackV sieht ausdrücklich vor, daß das zur Befreiung von der Rücknahmepflicht führende System so ausgelegt sein muß, daß es "flächendeckend ... eine regelmäßige Abholung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim Endverbraucher ... gewährleistet... ."

Diesen Pflichten ist die Klägerin indes nachgekommen. Insbesondere war und ist sie entgegen der Auffassung der Beklagten

nicht verpflichtet - und möglicherweise aus kartellrechtlichen Gründen noch nicht einmal berechtigt - die mit der Marke "Der grüne Punkt" gekennzeichneten Verkaufsverpackungen auch bei Handwerksbetrieben mit mehr als 10 Vollzeitbeschäftigten zu entsorgen.

Die Pflicht der Klägerin, innerhalb des Systems eine Entsorgung zu gewährleisten, erstreckt sich nicht auf die Abholung der Verpackungen bei jedem beliebigen, insbesondere auch gewerblichen Empfänger, sondern - wie sich aus dem soeben zitierten Wortlaut der maßgeblichen Bestimmung des § 6 Abs.3 VerpackV ergibt - nur bei dem Endverbraucher. Zu den Endverbrauchern gehören die beschriebenen Handwerksbetriebe indes ersichtlich nicht.

Daß die Klägerin sogar bemüht war, möglichst auch großgewerbliche und damit auch die von der Beklagten angesprochenen Betriebe zu entsorgen, zeigt ihr oben bereits dargestelltes früheres Verhalten: Die Klägerin hatte zunächst angekündigt, auch großgewerbliche und industrielle Anfallstellen zu entsorgen. Sie hat diesen Kreis dann erst auf die Ankündigung des Bundeskartellamtes hin, hiergegen einzuschreiten, dahin eingeschränkt, daß u.a. Handwerksbetriebe nur dann entsorgt werden, wenn sie nicht mehr als 10 Vollzeitbeschäftigte aufweisen. Schon hierdurch hat sie im übrigen die Entsorgung bei Stellen übernommenb, die keine Endverbraucher sind. Entgegen der Auffassung der Beklagten war die Klägerin nicht vertraglich verpflichtet, den Versuch zu unternehmen, die Einwände des Bundeskartellamtes gegen ihre ursprünglichen Pläne zur Erweiterung der Entsorgung auf die beschriebenen Großbetriebe zu entkräften und diese Pläne durchzusetzen. Das ergibt sich ohne weiteres aus dem schon dargelegten Grund, daß sich die Pflicht der Klägerin für eine regelmäßige Entsorgung der mit der Marke "Der grüne Punkt" gekennzeichneten Verpackungen zu sorgen, nur auf Endverbraucher bezieht.

Auch der Umstand, daß die Beklagte nach ihren Angaben 70 % ihrer Produkte an Betriebe liefert, die wegen ihrer Größe von dem System der Klägerin nicht entsorgt werden, berechtigt sie nicht zu den von ihr vorgenommenen Abzügen. Das ergibt sich schon daraus, daß die Beklagte aus den dargestellten Gründen kein Recht hat, eine Erweiterung des Kreises der zu entsorgenden Betriebe zu verlangen. Im übrigen hat sie es ohne weiteres in der Hand, durch eine entsprechende Reduzierung der Verwendung der Marke "Der grüne Punkt" dafür Sorge zu tragen, daß Entgeltansprüche nur in dem Umfang entstehen, wie sie der tatsächlich durch die Klägerin vertragsgemäß gewährleisteten Entsorgung entsprechen. Es steht der Beklagten nämlich frei, nur die Verpackungen derjenigen Produkte, die zur Belieferung der kleineren Betriebe vorgesehen sind, mit der Marke zu versehen oder versehen zu lassen. Auf diese Weise entsteht eine Entgeltpflicht nur für die Verpackungen, die bei regelmäßigem Verlauf auch tatsächlich entsorgt werden.

Demgegenüber geht es nicht an, daß die Beklagte einerseits alle von ihr in den Verkehr gebrachten Verpackungen mit der Marke versieht und andererseits nicht das volle tarifliche Entgelt hierfür zahlt, zumal keineswegs ausgeschlossen ist, daß die an die größeren Betriebe gelieferten Verpackungen nicht doch in den Entsorgungskreislauf geraten, weil sie eben mit der Marke "Der grüne Punkt" versehen sind.

Soweit die angesprochene Trennung der Verkaufsverpackungen in solche, die zu kennzeichnen, und solche, die nicht zu kennzeichnen sind, einen gewissen Aufwand macht, beruht dieser darauf, daß die Beklagte nach ihrer Darstellung überwiegend Betriebe beliefert, die von dem System nicht erfaßt sind, und ist daher hinzunehmen. Jedenfalls steht der Beklagten nicht das Recht zu, die vollständige Zahlung des vertraglich geschuldeten Entgeltes von einer Erweiterung des Systems auch auf derartige Betriebe abhängig zu machen. Das gilt aus den vorstehenden Gründen unabhängig von der zweifelhaften Frage, ob eine derartige Erweiterung überhaupt rechtlich zulässig wäre.

Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, daß ohnehin allenfalls die Anzahl der Verpackungen, nicht aber die Anzahl der Produkte für eine Reduzierung maßgeblich sein könnte.

Es besteht schließlich auch kein Anlaß, das Verfahren aus einem der von der Beklagten in diesem Zusammenhang angeführten Gründe auszusetzen.

Soweit die Beklagte sich mit diesem Ziel zunächst auf die §§ 96 Abs.2, 97 GWB i.V.m. Art.85, 86 EGV beruft, kommt eine Aussetzung des Verfahrens deswegen nicht in Betracht, weil die Entscheidung des Rechtsstreits nicht davon abhängt, ob die Weigerung der Klägerin, auch die größeren Gewerbebetriebe zu entsorgen, die Vorschriften der Art. 85, 86 EGV erfüllt. Diese Abhängigkeit ist deswegen nicht gegeben, weil die Vorschriften des EG-Vertrages im vorliegenden Verfahren von vorneherein nicht anwendbar sind. Hierfür fehlt es nämlich an der erforderlichen Vorausetzung des Handels innerhalb des Gemeinsamen Marktes zwischen Mitgliedsstaaten. Ungeachtet des in diesem Zusammenhang unmaßgeblichen Umstandes, daß die Beklagte auch Produkte vertreibt, die sie im EG-Ausland einkauft, betrifft das Rechtsverhältnis der Beklagten zu der Klägerin, auf das es allein ankommt, ausschließlich ihre im Inland stattfindende Verwendung der klägerischen Marke.

Aus demselben Grunde kommt auch die ebenfalls von der Beklagten beantragte Herbeiführung einer Vorabentscheidung des EuGH gem. Art.177 EGV nicht näher in Betracht, die im übrigen mit Rücksicht auf § 97 i.V.m. § 96 GWB ohnehin nicht durch den erkennenden Senat, sondern nur durch den zuständigen Kartellsenat erfolgen könnte.

Auch für eine Aussetzung des Verfahrens aus nationalen kartellrechtlichen Gründen liegen die Voraussetzungen ersichtlich nicht vor.

Soweit sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf einzelne Bestimmungen des § 22 GWB i.V.m. § 96 Abs.2 GWB beruft, scheidet eine Aussetzung bereits deswegen aus, weil die Kartellbehörde ein Verfahren wegen angeblichen Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nicht eingeleitet hat. Die Vorschrift des § 22 GWB regelt die Befugnis der Kartellbehörden, gegen marktbeherrschende Unternehmen in Mißbrauchsfällen vorzugehen. Solange ein derartiges Verfahren indes nicht anhängig ist, kann eine Aussetzung nicht erfolgen. Die hierfür allein in Betracht kommende Bestimmung des § 148 ZPO setzt nämlich - wie oben in anderem Zusammenhang bereits dargelegt worden ist - voraus, daß ein Verfahren bereits anhängig ist.

Auf die §§ 20, 34 GWB beruft sich die Beklagte bereits deshalb ohne Erfolg, weil diese Vorschriften auf Markenlizenzen keine Anwendung finden (vgl. für viele Bechtold, GWB, § 20 RZ 7 m.w. N.).

Soweit die Beklagte schließlich das Diskriminierungsverbot des § 26 GWB erfüllt sieht, scheidet eine Aussetzung gem. § 96 Abs. 2 GWB deswegen aus, weil eine Diskriminierung offenkundig nicht gegeben ist. Eine Aussetzung des Verfahrens hat nämlich dann zu unterbleiben, wenn die von einer Partei aufgeworfene Kartellrechtsfrage ohne ernsthafte Zweifel von dem erkennenden Gericht beantwortet werden kann (vgl. Bechtold a.a.O., § 96 RZ 3, Schmidt in Immenga/Mestmäcker, § 96 RZ 24 jew. m.w.N.). Das ist im vorliegenden Verfahren ersichtlich der Fall.

Dabei kann angenommen werden, daß es sich bei der Klägerin um ein marktbeherrschendes Unternehmen handelt. Die Klägerin mißbraucht diese Stellung aber ersichtlich nicht dadurch, daß sie bei den größeren Gewerbebetrieben die gekennzeichneten Verpackungen nicht entsorgt. Ebenso eindeutig liegt eine Diskriminierung nicht vor, zumal die Beklagte nicht vorträgt, inwiefern andere Vertragspartner in derselben Situation von der Klägerin abweichend behandelt werden. Die Weigerung der Klägerin, auch die größeren Gewerbeetriebe zu entsorgen, beruht auf der oben im einzelnen dargelegten Rechtslage und stellt damit offensichtlich keinen Machtmißbrauch dar, zumal die Klägerin zunächst auch die größeren Betriebe entsorgen wollte und hiervon nur auf Grund der auf den Bestimmungen der Verpackungsverordnung beruhenden Haltung des Bundeskartellamtes Abstand genommen hat.

Aus diesem Grunde kann schließlich auch die Frage dahinstehen, ob ein Verstoß gegen die erwähnten Bestimmungen des GWB die Beklagte berechtigen könnte, einerseits die Marke "Der grüne Punkt" weiter zu benutzen und andererseits gleichwohl die Zahlung eines Teils des vereinbarten Entgelts zu verweigern.

2.)

War die Beklagte schon in der Zeit des Bestehens von vertraglichen Beziehungen nicht zu der von ihr vorgenommenen Kürzung berechtigt, so hat sie auch für die übrige Zeit aus den angegeben markenrechtlichen Bestimmungen den offenstehenden Restbetrag zu zahlen.

Das ergibt sich ohne weiteres daraus, daß die Klägerin den ihr zustehenden Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie verlangt und danach so zu stellen ist, wie sie stünde, wenn auch für den hier fraglichen Zeitraum eine zur Nutzung der Marke berechtigende Vereinbarung bestünde (vgl. zur Lizenzanalogie näher Fezer, a.a.O., § 14 MarkenG RZ 522 m.w.N.). Dann müßte die Beklagte indes aus den vorstehenden Gründen die ausstehenden Entgeltbeträge leisten.

IV

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 284 Abs.1, 288, 291 BGB, 352 Abs.1 HGB. Der Zahlungsanspruch der Klägerin war im Zeitpunkt der mit Schreiben vom 19.12.1995 ausgesprochenen Mahnung zumindest in Höhe des Teilbetrages von 696.662,11 DM fällig, für den die Klägerin Verzinsung ab dem 10.1.1996 verlangt. Hinsichtlich des restlichen Teilbetrages schuldet die Beklagte die Verzinsung vom 15.11.1996 an, weil der Zahlungsanspruch an diesem Tage durch Zustellung der Klageschrift rechtshängig geworden ist.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, hat die Beklagte gem. § 91 a Abs.1 ZPO die Kosten zu tragen, weil sie ohne diese Erklärungen und die vorangegangene Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 6.2.1998 auch hinsichtlich dieses Teiles des Rechtsstreites unterlegen gewesen wäre und es dem gem. § 91 a Abs.1 ZPO für die Kostenentscheidung maßgeblichen billigen Ermessen entspricht, die Kosten demjenigen aufzuerlegen, der bei streitiger Fortsetzung des Verfahrens voraussichtlich unterlegen gewesen wäre.

Was den inzwischen für erledigt erklärten Unterlassungsanspruch angeht, so ergibt sich dessen ursprüngliche Begründetheit aus den obigen Ausführungen zu A I und II, auf die deshalb zunächst verwiesen wird.

Es kann auch in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob (auch) im Zeitpunkt der Klageerhebung deswegen von einer vertraglichen Gestattung der Nutzung der Marke "Der grüne Punkt" durch die Beklagte auszugehen ist, weil die Klägerin auch zu diesem Zeitpunkt die ihr bekannte Weiterbenutzung der Marke durch die Beklagte nicht ausdrücklich untersagt hatte. Denn auch wenn damals eine dahingehende vertragliche Beziehung bestanden haben sollte, war der Unterlassungsanspruch zunächst begründet. Eine etwaige derartige Gestattung war nämlich jederzeit frei widerruflich. Das ergibt sich ohne weiteres aus dem Umstand, daß sie nicht etwa den endgültigen ausdrücklichen schriftlichen Vertrag ersetzen sollte, sondern - wenn überhaupt - allein zu dem Zweck gewährt worden ist, der Beklagten im Rahmen der Erörterung der von ihr aufgeworfenen Streitfrage vorübergehend und im Vorgriff auf den noch zu schließenden Vertrag die Benutzung der Marke ohne Rechtsverstoß zu ermöglichen. Die Klägerin hat eine etwaige Gestattung auch, nämlich spätestens durch die Klageerhebung, wirksam widerrufen. Vor diesem Hintergrund war der Unterlassungsanspruch bis zur Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung und ihrer Annahme durch die Klägerin begründet. Denn die Beklagte hat trotz des Widerrufes die Marke weiter benutzt und so die Wiederholungsgefahr begründet. Das war im übrigen bereits vorher dadurch geschehen, daß die Beklagte sich über den Ablauf der vorläufigen Genehmigung nach 6 Monaten hinweggesetzt und die Marke weiter benutzt hatte.

Auch der in der mündlichen Verhandlung vom 8.5.1998 ebenfalls übereinstimmend für erledigt erklärte Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht war bis zu diesem Zeitpunkt zulässig und begründet.

Es bestand zunächst das gem. § 256 Abs.1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Die Klägerin hatte ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Bestehens ihrer in der Zeit ab dem 1.7.1996 entstandenen Ansprüche, weil auf diese Weise gem. § 209 Abs.1 BGB die sonst drohende Verjährung unterbrochen wurde. Sie konnte auch nicht bereits Zahlungsklage erheben. Denn ihr war die Höhe ihrer Ansprüche nicht bekannt, weil die Beklagte die Marke laufend weiter nutzte und der Klägerin aus diesem Grunde ungeachtet der regelmäßig eingehenden Mitteilungen der Beklagten, die naturgemäß nur vergangene Zeiträume erfaßten, die der Höhe nach vom Umfang der Nutzung abhängigen Lizenzentgeltansprüche nicht im Voraus berechnen konnte. In dieser Situation ist das Feststellungsinteresse für die Ansprüche aus der Zeit nach dem 30.6.1996 zu bejahen, weil aus den vorstehenden Gründen im Zeitpunkt der Klageerhebung Anfang November 1996 aufgrund der quartalsmäßig erfolgenden Mitteilungen der Beklagten eine Bezifferung für später entstandene Ansprüche noch nicht möglich war.

Das Feststellungsinteresse ist auch nicht im Laufe des Prozesses entfallen. Allerdings wäre es aufgrund der auch während des Verfahrens kontinuierlich eingegangenen Mitteilungen der Beklagten möglich gewesen, für weitere, zwischzeitlich abgelaufene Zeiträume die Klage auf Leistung umzustellen. Hierzu war die Klägerin indes nicht verpflichtet. Wird nämlich bei einer in zulässiger Weise erhobenen Feststellungsklage während des Prozesses eine Leistungsklage möglich, so ist der Kläger aus prozeßökomischen Gründen regelmäßig nicht verpflichtet, nunmehr auf die Leistungsklage überzugehen. Das gilt nicht nur, soweit sich das Verfahren bereits in zweiter Instanz befindet, sondern regelmäßig auch schon für die erste Instanz (vgl. für die erste Instanz BGH NJW 52,546; für die zweite Instanz BGH NJW 78,210 m.w.N.; zum Ganzen auch Stein-Jonas-Schumann, ZPO, 21.Aufl. § 256 RZ 123 m.w.N.). Aus den vorstehenden Gründen war die Klägerin auch nicht mit Rücksicht auf die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 6.2.1998 zur Umstellung der Klage verpflichtet, ohne daß es darauf ankäme, ob die Beklagte entgegen ihrem Vortrag wirklich, wie die Klägerin behauptet, auch nach dem 31.1.1998 das Zeichen noch benutzt hat.

Schließlich war der Feststellungsantrag bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung auch begründet. Das ergibt sich zunächst dem Grunde nach aus der Tatsache, daß die Beklagte aus den oben unter A dargelegten Gründen zur Zahlung des vollen Lizenzentgeltes verpflichtet ist, gilt aber auch in zeitlicher Hinsicht. Denn der Antrag richtete sich von Anfang an nur auf den Zeitraum nach dem 30.6.1996, für den er aus den vorstehenden Gründen zulässig und begründet war. Allerdings ist der Feststellungsantrag in seiner ursprünglichen Fassung nach seinem Wortlaut ohne zeitliche Beschränkung gestellt worden. Der Zusammenhang zeigt aber, daß von diesem Antrag der Zeitraum bis zum 30.6.1996 nicht erfaßt sein sollte, bezüglich dessen die Klägerin von Beginn an Zahlungsklage erhoben hat. Denn es ergibt sich aus der von der Klägerin vorgenommenen Abrechnung ohne weiteres, daß mit der Zahlungsklage alle Ansprüche aus dem Zeitraum bis einschließlich 30.6.1996 abgedeckt sein sollten. Dies wird im übrigen dadurch bestätigt, daß die Klägerin - angesprochen auf die fehlende ausdrückliche zeitliche Beschränkung - im Termin vom 9.1.1998 ihren Feststellungsantrag entsprechend umformuliert hat.

Soweit die Klägerin ihren Feststellungsantrag in der letzten mündlichen Verhandlung aufrechterhalten hat, ist eine Entscheidung nicht zu treffen, weil der Antrag lediglich (noch) hilfsweise gestellt, durch dieses Urteil aber dem auf Zahlung gerichteten Hauptantrag der Klägerin stattgegeben wird.

Aus demselben Grund ist eine Entscheidung des Senats über die ebenfalls nur hilfsweise gestellten Auskunftsanträge nicht geboten. Das gilt auch hinsichtlich der Kosten, weil bezüglich der Auskunftsansprüche nach der Senatsentscheinung keine gesonderten Kosten mehr anfallen. Der Streitwert wäre zwar aufgrund der Entscheidung des Landgerichts gem. § 19 Abs.1 S.2 GKG zu erhöhen gewesen, dies gilt indes seit Verkündung der vorliegenden Entscheidung des Senats nicht mehr.

Die Kostenentscheidung ergibt sich, soweit sie nicht aus den vorstehenden Gründen auf 91 a Abs.1 ZPO beruht, aus §§ 91 Abs.1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Der Festsetzung der zu erbringenden Sicherheitsleistung liegt bezüglich der Kosten lediglich ein Streitwert in Höhe des zuerkannten Zahlungsanspruches von 949.168,33 DM zugrunde, weil hinsichtlich der Kostenentscheidung im übrigen, die auf § 91 a ZPO beruht, eine Anfechtung nicht in Betracht kommt (vgl. BGH NJW 94,1796,1797 m.w.N.).

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren endgültig wie folgt festgesetzt:

a) bis zum 8.5.1998 unter nachfolgender Differenzierung auf 1.299.168,33 DM:

Antrag auf Unterlassung 250.000,00 DM Antrag auf Zahlung 949.168,33 DM Antrag auf Schadensersatzfeststellung 100.000,00 DM Gesamtstreitwert 1.299.168,33 DM

Die vorstehenden, der landgerichtlichen Entscheidung über den Streitwert entsprechenden Werte ergeben sich bei Zugrundelegung der vorläufigen Wertfestsetzung durch den Senat und Zusammenfassung beider Berufungen. Eine Erhöhung des Gesamtwertes mit Blick auf die anfangs geltendgemachten Auskunftsansprüche hat nicht zu erfolgen, weil über diese im Berufungsverfahren nicht entschieden wird (§ 19 Abs.1 S.2 GKG);

b) seit der am 8.5.1998 erfolgten übereinstimmenden Erledigungserklärung, die beide neben dem Zahlungsanspruch bis dahin geltendgemachten Hauptanträge erfaßt: 949.168,33 DM.

OLG Köln:
Urteil v. 29.05.1998
Az: 6 U 131/97