Oberlandesgericht Stuttgart:
Urteil vom 9. August 2007
Aktenzeichen: 2 U 94/06

(OLG Stuttgart: Urteil v. 09.08.2007, Az.: 2 U 94/06)

1. Der Rechtserhaltung i.S.d. §§ 25, 26 MarkenG steht nicht entgegen, wenn im Bereich multifunktionaler elektrischer Küchenmaschinen der eingetragenen Marke MIXI die nicht hervorgehobenen Zusätze "original" oder "sensotronic" hinzugefügt werden.

2. Innerhalb der Bezeichnung KOHLERMIXI kommt den Bestandteil MIXI, weil originell und phantasievoll, selbständig kennzeichnende Stellung zu, da der Verkehr den anderen Bestandteil als schlichte Herstellerbezeichnung erkennt.

3. Zwischen der Marke MIXI, die trotz gewissen beschreibenden Anklangs durchschnittliche Kennzeichnungskraft besitzt, und der Bezeichnung KOHLERMIXI besteht bei Benutzung auf identischem Warengebiet Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn; der dafür nach BGH-Rechtsprechung notwendige Hinweis der Marke auf das Unternehmen des Klägers ist gegeben, wenn diese als Teil der Unternehmensbezeichnung Verwendung gefunden hat.

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 25.04.2006 wie folgt

abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, unter der Bezeichnung

KOHLERMIXI elektrische Küchenmaschinen zu vertreiben.

2. Dem Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Unterlassungspflicht ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, angedroht.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gem. Ziff. I.1 des Tenors durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 25.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Hinsichtlich des Kostenausspruchs darf der Beklagte die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert II. Instanz: 100.000 EUR

Gründe

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.

A.

Die Klägerin verlangt wegen Verletzung der Wort-/Bildmarke MIXI, Nr. 437727, vom Beklagten die Unterlassung der Benutzung des Zeichens KOHLERMIXI für den Vertrieb von Küchenmaschinen.

Die Wort-/Bildmarke MIXI wurde am 27.02.1931 angemeldet, am 26.09.1931 eingetragen. Sie ist eingetragen für Haus- und Küchengeräte (soweit in den Klassen 7, 11 und 21 enthalten). Wegen der näheren Gestaltung der Marke wird auf den Auszug aus der Patentrolle des Reichspatentamtes (Anlage K 1) Bezug genommen. Sie wurde in der Folgezeit wiederholt weiterübertragen. Nach Klägervortrag wurden unter der Marke seit den 30-iger Jahren, nach Beklagtenvortrag jedenfalls ab 1950 Küchenmaschinen vertrieben.

Im Jahr 1983 erwarb die Fa. E. GmbH die Marke und vertrieb unter ihr ebenfalls Küchenmaschinen. Für dieses Unternehmen waren die Klägerin und der Beklagte als Handelsvertreter tätig. Die Fa. E. GmbH übertrug die Marke im Jahr 1994 an die Fa. D. H. GmbH. Mit Vertrag vom 27.06.1994 veräußerte die Fa. E. GmbH Werkzeuge zur Herstellung der Küchenmaschinen an den Beklagten, der seither unter deren Verwendung Küchenmaschinen herstellt und sie unter der Bezeichnung KOHLERMIXI vertreibt.

Die Fa. D. GmbH übertrug die Marke MIXI und weitere Marken auf den Zeugen E. B.. Dieser führte mit dem Beklagten wegen der Verwendung u. a. des Zeichens KOHLERMIXI einen Rechtsstreit. Diesen legten beide durch eine Vereinbarung vom 12.02./15.02.2001 (Anlage zur Klageschrift, nach Bl. 10) bei, gemäß der der Zeuge E. B. u. a. dem Beklagten gestattete, die Bezeichnung KOHLERMIXI für Küchenmaschinen sowie Ersatz- und Zubehörteile von Küchenmaschinen bis zum 30.09.2004 zu verwenden, während sich der Beklagte im Gegenzug verpflichtete, hierfür an den Zeugen B. jährliche Gebühren zu entrichten. Nach Ablauf des 30.09.2004 setzte der Beklagte die Benutzung des Zeichens KOHLERMIXI für den Vertrieb von Küchenmaschinen fort.

Mit Vertrag vom 22.11.2004 (Bl. 78/81) verkaufte und übertrug der Zeuge B. der Klägerin die Marke MIXI, Nr. 437727, sowie die weiteren ihm gehörenden Marken mixi-electronic, Nr. 1114245, MIXI-2000, Nr. 752996, und MIXI-Garant, Nr. 755692. Die Klägerin ihrerseits schloss am 15.12.2005 mit der F. GmbH, deren Gesellschafterin sie ist, eine schriftliche Lizenzvereinbarung (Bl. 71), gemäß der sie dieser die Benutzung der vom Zeugen B. erworbenen Marken und der Marke mixi-Felicitas gestattete.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung der Zeugen E. B. und M. B. abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Der Klägerin stehe mangels Verwechslungsgefahr kein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu. Zwar bestehe Warenidentität. Die Klagemarke sei jedoch nur schwach kennzeichnungskräftig, da die Küchenmaschinen der Klägerin mit einem Mixbecher-Aufsatz ausgestattet seien und die Marke MIXI für den Verkehr erkennbar aus dem Wort mixen bzw. Mixer abgeleitet sei, so dass sie sich eng an den Bestimmungszweck der Ware anlehne. Dass diese originäre Kennzeichnungsschwäche durch die Benutzung des Zeichens überwunden worden sei, mit der Folge, dass trotz beschreibenden Charakters normale oder gar hohe Kennzeichnungskraft anzunehmen sei, habe die Klägerin nicht hinreichend konkret dargelegt, sondern lediglich pauschal behauptet, sodass dem angebotenen Sachverständigenbeweis nicht nachzugehen sei. Auch die im Rahmen der Beweisaufnahme vom Zeugen E. B. genannten Verkaufszahlen in den Jahren 2002 bis 2004 reichten nicht aus, um auf einen nennenswerten Marktanteil am Verkauf von Küchenmaschinen schließen zu können; für eine größere Nutzungsintensität in früheren Jahren sei ebenfalls nichts ersichtlich. Eine Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen sei bei Berücksichtigung deren Gesamteindrucks nicht gegeben. Der Bestandteil MIXI sei für das Zeichen KOHLERMIXI nicht prägend, da die Herstellerangabe KOHLER nicht völlig in den Hintergrund trete. Es sprächen bereits gute Gründe dafür, dass gerade bei Haushaltsgeräten, wie Küchenmaschinen, der Verkehr auf Grund weit verbreiteter Übung daran gewöhnt sei, den Herkunftshinweis und die Warenindividualisierung auch im Unternehmenszeichen zu sehen und daher auf die Herstellerangabe besonderes Gewicht lege. Dem trage im Übrigen auch die Fa. F. GmbH Rechnung, indem sie auf ihren Küchenmaschinen ebenfalls die Herstellerangabe anbringen lasse. Abgesehen davon sei eine mitprägende Wirkung von KOHLER auch deshalb anzunehmen, weil der Bestandteil MIXI nur schwach kennzeichnungskräftig sei und der Verkehr daher die am Anfang des Wortes stehende Herstellerangabe als zusätzliche Unterscheidungshilfe in einer für das Gesamtzeichen prägenden Art wahrnehme. Da somit aber feststehe, dass der Bestandteil KOHLER in dem Zeichen KOHLERMIXI nicht zurücktrete, seien die Klagemarke MIXI einerseits und das Zeichen des Beklagten, KOHLERMIXI, andererseits klanglich, (schrift-) bildlich und begrifflich nicht verwechslungsfähig.

Auch eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens bestehe nicht. Zwar sei die Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht nur Inhaberin der Marken MIXI und mixi-Felicitas, sondern auch der weiteren Marken mixi-electronic, MIXI-2000 und MIXI-Garant. Doch habe die Klägerin eine Benutzung nur für die Marke mixi-Felicitas dargelegt und zu einer Verkehrsgewöhnung überhaupt nichts vorgetragen. Außerdem spreche gegen diese Art der Verwechslungsgefahr, dass die Marken der Klägerin den übereinstimmenden Bestandteil MIXI ausnahmslos am Wortanfang hätten und der weitere Bestandteil durch einen Bindestrich angefügt sei, während im Verletzungszeichen der Bestandteil MIXI unmittelbar, d. h. ohne Bindestrich, an den Bestandteil KOHLER angehängt sei. Hierdurch aber weiche das Zeichen KOHLERMIXI deutlich von der Markenfamilie der Klägerin ab. Dass der Verkehr den fraglichen Bestandteil MIXI als für die Bildung einer Zeichenserie geeignet ansehe, sei auch im Hinblick auf den beschreibenden Charakter zu verneinen. Zudem seien an die Annahme dieser Art der Verwechslungsgefahr ohnehin strenge - hier nicht erfüllte - Anforderungen zu stellen.

Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, die anzunehmen sei, wenn der Verkehr Unternehmensverbindungen vermute, liege nicht vor. Voraussetzung hierfür sei nach bisheriger Rechtsprechung, dass sich die Klagemarke allgemein zu einem Hinweis auf das bzw. die Unternehmen der Klägerin entwickelt habe, wofür die Klägerin aber - außer dass der frühere Markeninhaber unter seiner Firma Mixi original aufgetreten sei - nichts mitgeteilt habe. Im Übrigen spreche auch hier die originäre Kennzeichnungsschwäche von MIXI gegen eine Verwechslungsgefahr. Die THOMSON LIFE -Entscheidung des EuGH (GRUR 2005, 1042) rechtfertige keine andere Bewertung. Zwar komme nach den Ausführungen des EuGH eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne auch dann in Betracht, wenn der von dem zusammengesetzten Zeichen hervorgerufene Gesamteindruck nicht von dem Bestandteil des Zeichens, das die ältere Marke bilde, dominiert werde, sondern auch dann, wenn dieser eine zwar nicht dominierende, aber selbstständig kennzeichnende Stellung behalte. Gerade dies aber treffe für den Bestandteil MIXI des Zeichens KOHLERMIXI nicht zu. Kriterien für die Annahme einer selbstständig kennzeichnenden Stellung eines Bestandteils seien, ob die Bestandteile des zusammengesetzten Zeichens unverbunden nebeneinander stünden, begrifflich nicht verknüpft seien oder farblich und auch sonst unterschiedlich gestaltet seien. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, zu deren Begründung sie vorbringt:

Entgegen der Auffassung des Landgerichts bestehe Verwechslungsgefahr. Die Produkte der Parteien seien sowohl ihrer Art nach (Küchenmaschinen) als auch hinsichtlich des äußeren Erscheinungsbildes, insbesondere des Motorblocks, nahezu identisch und hinsichtlich der Zubehörteile kompatibel. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Klagemarke MIXI nicht nur schwach, sondern mindestens normal, wenn nicht sogar in hohem Maße kennzeichnungskräftig. Zwar enthalte die Klagemarke den Wortstamm MIX, der sich aus dem lateinischen Begriff miscere (mischen, verwirren) ableite. Der Begriff Mixer erfasse jedoch höchst unterschiedliche Dinge, zu denen im Bereich der Küchengeräte Werkzeuge zum Rühren oder Zerkleinern von Speisen, also Standmixer, Stabmixer (Pürierstäbe) oder Handrührgeräte, nicht aber Küchenmaschinen gehörten. Zwar könnten mit Küchenmaschinen häufig auch Standmixer betrieben werden, so auch mit derjenigen der Klägerin; typisch für eine Küchenmaschine sei aber nicht diese Verwendung, sondern die Möglichkeit, Teig zu kneten und durch weitere Zusatzteile zahlreiche sonstige Funktionen ausüben zu können. Wenn bei großen Versandhäusern, wie etwa dem ...-Versand, nach einem Mixer gefragt werde, ergäben sich keine Hinweise auf Küchenmaschinen, sondern nur auf Stabmixer, Handrührgeräte und Standmixer; gleiches gelte für Nachfragen in Warenhäusern. Für eine Küchenmaschine sei das Zeichen MIXI daher nicht beschreibend. Im Übrigen bewirke die Anfügung des I an den Bestandteil MIX eine besondere Einprägsamkeit und damit einen besonders hohen Wiedererkennungswert. Niemand komme auf den Gedanken, sich unter MIXI eine Küchenmaschine vorzustellen, wenn er nicht gerade die unter dieser Bezeichnung vertriebenen Küchenmaschinen kenne, wobei zu berücksichtigen sei, dass die MIXI-Geräte nur auf Messen vertrieben würden, also im stationären Einzelhandel vollkommen unbekannt seien. Die besondere Kennzeichnungskraft der Marke ergebe sich des Weiteren daraus, dass unter dieser Bezeichnung seit Jahrzehnten qualitativ hochwertige und besonders langlebige, im Hochpreisbereich angesiedelte Küchenmaschinen auf Messen, vornehmlich im landwirtschaftlichen Bereich, vertrieben worden seien und daher die aus diesem Bereich stammenden Messebesucher das Produkt MIXI nahezu stets kennen würden und dessen besondere Eigenschaften schätzten. Im Bereich der Kundenschichten, die solche Messen besuchten, sei das Zeichen daher in hohem Maße bekannt. Beide Zeichen seien auch ähnlich, da das Zeichen des Beklagten nicht nur hinsichtlich des Bestandteils MIXI mit der Marke der Klägerin übereinstimme, sondern auch grafisch ähnlich gestaltet sei. Auch lege der Beklagte es durch verschiedene Handlungsweisen darauf an, den Eindruck zu erwecken, bei den von ihm vertriebenen Küchenmaschinen handele es sich um Produkte der Marke MIXI. So stelle er z. B. auf seinen Messeständen historische Modelle der Küchenmaschine MIXI aus. Es bestehe daher Verwechslungsgefahr, zumindest im weiteren Sinn.

Die Marke der Klägerin, MIXI, sei auch durch den Zeugen E. B. und die Fa. F. GmbH wie auch durch den Beklagten - durch diesen mittels Verwendung des Zeichens KOHLERMIXI - rechtserhaltend benutzt worden. Zwar sei die grafische Ausgestaltung des Zeichens im Laufe der Jahre gewissen Veränderungen unterworfen worden, die die Klägerin im Einzelnen im Schriftsatz vom 18.12.2006 (Bl. 146/159) dargestellt hat. Durch diese sei jedoch der kennzeichnende Charakter der Marke nicht verändert worden, sodass auch diese Benutzungen als rechtserhaltend zu werten seien.

Die Klägerin beantragt,

I. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 25.04.2006 wird aufgehoben. II. Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, unter der Bezeichnung KOHLERMIXI elektrische Küchenmaschinen zu vertreiben. III. Dem Beklagten wird für den Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Unterlassungspflicht ein Ordnungsgeld, für den Fall der Nichtbeitreibbarkeit dieses Ordnungsgeldes Ordnungshaft, angedroht.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrags als richtig. Insbesondere bestreitet er auch, dass der Zeuge E. B. oder die F. GmbH die Marke MIXI in der von der Klägerin im Schriftsatz vom 18.12.2006 beschriebenen Art und Weise benutzt hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf das in den Sitzungsniederschriften protokollierte mündliche Vorbringen der Parteien Bezug genommen.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 19.07.2007 Beweis erhoben durch erneute - ergänzende - Vernehmung der Zeugen E. und M. B.. Wegen des Inhalts von deren Aussagen wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19.07.2007 (Bl. 221/225) Bezug genommen.

B.

I.

1. Die Klägerin ist - was in zweiter Instanz unstreitig ist - Inhaberin der Wort-/Bildmarke MIXI, Nr. 437727 (angemeldet am 27.02.1931; Schutzdauer bis 28.02.2011), nachdem der frühere Markeninhaber, der Zeuge E. B., ihr diese mit Vertrag vom 22.11.2004 (Bl. 78/81) übertragen hat.

2. Die Klägerin hat bewiesen, dass ihr Rechtsvorgänger, der Zeuge E. B., die Marke im maßgeblichen Zeitraum der letzten fünf Jahre vor Erhebung der Klage, also im Zeitraum vom 25.10.2000 bis 25.10.2005 (= Zustellung der Klage) i. S. v. §§ 26 Abs. 1, Abs. 3 S. 1; 25 MarkenG ernsthaft und somit rechtserhaltend genutzt hat.

a) aa) Durch das Kriterium der Ernsthaftigkeit der Benutzung i. S. v. § 26 Abs. 1 MarkenG soll einer Umgehung des Benutzungszwanges durch formale, nur zum Zwecke der Rechtserhaltung vorgenommene sog. Scheinbenutzungshandlungen entgegengewirkt werden (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 26 Rdnr. 150). Maßgeblich ist, ob die Benutzungshandlungen objektiv als wirtschaftlich sinnvoll angesehen werden können (BGH GRUR 2000, 1038, 1039 - Kornkammer; GRUR 1999, 995, 997 - HONKA). Erforderlich, aber auch ausreichend ist eine Verwendung, wie sie üblicherweise dem Verkehr entgegentritt (BGH GRUR 2000, 510, 511 - Contura). Ein gewichtiger Faktor sind dabei die unter Verwendung der Marke im maßgeblichen Zeitraum erzielten Stück- und/oder Euro-Umsätze bzw. die Zahl gekennzeichneter Produkte sowie der Umfang der mit der Marke betriebenen Werbung. Der auf den Ausschluss von Scheinbenutzungshandlungen beschränkte Zweck und die Wechselwirkung mit den anderen Kriterien verbieten insoweit jedoch absolute Mindestanforderungen. Maßgeblich sind vielmehr einerseits Produktart und Abnehmerkreis sowie andererseits Art, Sortiment und Größe des benutzenden Unternehmens (Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 26 Rdnr. 158 m. zahlr. weit. Nachw.).

bb) Als Benutzung einer eingetragenen Marke gilt auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern, § 26 Abs. 3 S. 1 MarkenG. Von einer solchen, den kennzeichnenden Charakter nicht verändernden Benutzung ist auszugehen, wenn der Verkehr die eingetragene und die benutzte, geänderte Form als ein und dasselbe Zeichen ansieht (BGH GRUR 2002, 167, 168 - Bit/Bud; GRUR 2005, 515 - FERROSIL). Wird die eingetragene Form durch die Hinzufügung eines Bestandteils geändert, ist daher maßgeblich, ob der Verkehr dem hinzugefügten Bestandteil keine eigene maßgebende kennzeichnende Wirkung beimisst und trotz des durch den Zusatz begründeten Unterschieds die benutzte Bezeichnung mit der eingetragenen Marke gleichsetzt (BGH GRUR 2005, 515 - FERROSIL).

b) aa) Der Zeuge E. B. hat schon in erster Instanz glaubhaft ausgesagt (Bl. 83/84), dass er im Rahmen seines Betriebs, der Fa. Mixi original, bis Ende 2004/Anfang 2005 Küchenmaschinen produziert und veräußert habe, die jeweils mit der Bezeichnung mixi original versehen gewesen seien. In den Jahren 2002 bis 2004, also im relevanten Benutzungszeitraum, habe er die in seiner Aufstellung (Bl. 43) genannten, nachfolgend wiedergegebenen Stückzahlen veräußert (Preis pro Stück: ca. 1.100 EUR) und die dort aufgelisteten, nachfolgend genannten Umsätze erzielt (von denen allerdings ein gewisser Teil auch auf verkaufte Motoren, Zubehör und Reparaturen entfalle):

- im Jahr 2002: ca. 420 Geräte; Gesamtumsatz: 798.000 EUR,- im Jahr 2003: ca. 350 Geräte; Gesamtumsatz: 720.000 EUR,- im Jahr 2004: ca. 300 Geräte; Gesamtumsatz: 610.000 EUR.

Dies stellt hinsichtlich Art und Umfang eine ernsthafte Benutzung dar, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass es sich bei der Fa. Mixi original um ein einzelkaufmännisches Unternehmen handelte und sich das Angebot an einen relativ beschränkten Abnehmerkreis richtete, da zum einen nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin die Geräte vornehmlich auf landwirtschaftlichen Ausstellungen und Messen angeboten wurden, und zum anderen die Produkte nach Aussage des Zeugen B. relativ teuer waren.

bb) Soweit die Bezeichnung mixi original, mit der der Zeuge die von ihm vertriebenen Küchenmaschinen versehen hat, von der eingetragenen Wort-/ Bildmarke durch den Zusatz original abweicht, wird hierdurch der kennzeichnende Charakter der Marke MIXI nicht verändert, § 26 Abs. 3 S. 1 MarkenG. Der Verkehr nimmt diesen Zusatz allein als beschreibenden Hinweis wahr, durch den bekräftigt wird, dass es sich bei diesem Produkt wirklich um ein solches der Marke MIXI handele, also um ein Original-MIXI-Produkt. Durch diesen Zusatz wird daher der kennzeichnende Charakter der Marke MIXI nur betont, nicht aber geändert, sodass der Verkehr MIXI und mixi original als ein- und dasselbe Kennzeichen ansieht.

cc) Zur Frage, in welcher bildlichen Gestaltung der Zeuge E. B. das Zeichen MIXI verwendet hat, hat das Landgericht keine Feststellungen getroffen. Da es sich bei der eingetragenen Marke MIXI um eine Wort-/ Bild marke handelt, hätte deren kennzeichnender Charakter grundsätzlich auch durch eine abweichende Gestaltung der eingetragenen bildlichen Elemente verändert werden können. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass sich der Verkehr bei einer Wort-/Bildmarke der hier eingetragenen Art in erster Linie an dem Wortbestandteil zu orientieren pflegt (vgl. BPatG GRUR 1997, 837 - Apfelbauer; vgl. auch BGH GRUR 2000, 1038, 1039 - Kornkammer). Geringfügig abgewandelte Schreibweisen verändern den kennzeichnenden Charakter einer Marke nicht (BGH GRUR 1997, 744, 746 - ECCO; GRUR 1999, 164, 165 - JOHN LOBB).

Die Klägerin hat hierzu in zweiter Instanz auf den Hinweis des Senats ergänzend vorgetragen, dass der Zeuge E. B. im hier relevanten Zeitraum die Marke in den Gestaltungen verwendet habe, die sich aus den im Schriftsatz vom 18.12.2006, S. 3, Abs. 3 zitierten und diesem beigefügten Anlagen (= Bl. 170/173) ergäben. Dieser Vortrag war, da das Landgericht diesen relevanten Gesichtspunkt übersehen und insoweit keine Hinweise erteilt hat, gem. § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen. Die hierzu vom Senat vernommenen Zeugen E. und M. B. haben diesen Vortrag der Klägerin bestätigt. Nach ihren übereinstimmenden, glaubhaften Angaben hat der Zeuge E. B. ab 1995 bis April 2004 auf den Küchenmaschinen selbst das Zeichen mixi in der aus dem Lichtbild Bl. 170 ersichtlichen Schreibweise in kursiven Kleinbuchstaben angebracht. Für die Firmenbezeichnung Mixi original hat er die aus der Überschrift der Anlage Bl. 170, ersichtliche schwungvolle Schreibweise verwendet. In den Briefköpfen des Geschäftspapiers wurde das Zeichen  mixi auch in der aus dem Briefkopf des Geschäftsbogens, Anlage Bl. 173, Mitte, ersichtlichen Schreibweise mit kursiven, aufwärts steigenden Kleinbuchstaben benutzt. In den Präsentationsmappen für Kunden wurde das Zeichen Mixi in der aus der Anlage Bl. 172, Kasten, ersichtlichen fettgedruckten Schreibweise mit großem Anfangs- und kleinen Folgebuchstaben eingesetzt. All diese Schreibweisen sind als relativ geringfügige Abweichungen gegenüber dem aus der Markeneintragung ersichtlichen Schriftbild zu bewerten, denen der Verkehr keine Veränderung des kennzeichnenden Charakters entnimmt, sondern die er als bloße Modernisierungen des Schriftbildes oder schmückendes Beiwerk wahrnimmt, die die Identität des Zeichens unberührt lassen.

dd) Soweit auf dem Lichtbild Bl. 170, das die vom Zeugen E. B. verwendete Gestaltung wiedergibt, zu erkennen ist, dass auf den Geräten selbst die Marke mixi mit dem Zusatz sensotronic verwendet worden ist, der in geringerer Schriftgröße unter das Zeichen mixi gesetzt ist, wird auch durch diesen Zusatz der kennzeichnende Charakter der Marke nicht verändert.

Nach Angaben des Zeugen M. B. in erster Instanz (Bl. 84/85) soll durch diesen Zusatz, den auch die F. GmbH verwendet, die eingesetzte Elektronik beschrieben werden. Als bloß beschreibenden Bestandteil versteht der Verkehr diese Bezeichnung aber nicht, da jedenfalls die ganz überwiegende Zahl der angesprochenen Verbraucher mit dem Begriff Sensotronic keine konkrete Vorstellung über die Art der eingesetzten Elektronik verbindet. Da aber das Zeichen sensotronic eine deutlich geringere Schriftgröße aufweist, es unter das Zeichen mixi gesetzt ist und dem Verkehr bekannt ist, dass es der Übung anderer Hersteller von Haushaltsgeräten entspricht, neben ihrer Hauptmarke für konkrete Waren eine weitere Produktkennzeichnung zu verwenden (BGH GRUR 2000, 510, 511 - Contura), versteht der Verkehr unter diesem Zusatz ein weiteres, neben der Hauptmarke MIXI zur näheren Produktkennzeichnung verwendetes selbstständiges Zweitzeichen. Wird aber die Bezeichnung sensotronic in dieser Weise nur als weiteres Spezialzeichen neben der Hauptmarke MIXI verwendet, ohne dass beide zu einem einheitlichen Kennzeichen verschmelzen, so sind damit beide Zeichen - also auch die Marke MIXI - als benutzt i. S. v. § 26 Abs. 3 S. 1 MarkenG anzusehen (BGH GRUR 2000, 510, 511 - Contura; GRUR 2005, 515, 516 - FERROSIL; Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 26 Rdnr. 81; Ekey/Klippel/Bous, Markenrecht, 2003, § 26 Rdnr. 83).

Somit ist die Klagemarke rechtserhaltend genutzt worden, §§ 25, 26 MarkenG.

3. Der Beklagte hat durch die - unstreitige - markenmäßige Benutzung des Kennzeichens KOHLERMIXI zum Vertrieb elektrischer Küchenmaschinen gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verstoßen, da wegen der Ähnlichkeit dieses Zeichens mit der Marke der Klägerin und der Identität der durch die Marke der Klägerin und das Zeichen des Beklagten erfassten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in Form der gedanklichen Verbindung (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn) besteht. Aufgrund dieses Erstverstoßes besteht Wiederholungsgefahr, so dass die Klägerin nach § 14 Abs. 5 MarkenG Unterlassung der Benutzung des Zeichens KOHLERMIXI verlangen kann.

a) Ob das Zeichen des Beklagten, KOHLERMIXI, überhaupt Kennzeichenschutz genießt, kann dahingestellt bleiben, da selbst bei bestehendem Kennzeichenschutz die Marke der Klägerin nach § 6 Abs. 2 und 3 MarkenG vorrangig ist. Da das Zeichen KOHLERMIXI nicht als Marke eingetragen ist, § 4 Nr. 1 MarkenG, könnte es Kennzeichenschutz nur durch Benutzung i. S. v. §§ 4 Nr. 2 oder 3; 5 Abs. 2 MarkenG erworben haben. Die Benutzung dieses Zeichens aber hat der Beklagte erst Jahrzehnte nach dem Zeitpunkt der Anmeldung der Klagemarke (27.02.1931) aufgenommen, so dass diese Priorität genießt, § 6 Abs. 1, 2 und 3 MarkenG.

b) aa) Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i. S. v. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren/Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, sodass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann (std. Rspr., vgl. BGH GRUR 2004, 598 - Kleiner Feigling; GRUR 2004, 600, 601 - d-c-fix/CD-FIX; GRUR 2004, 865, 866 - Mustang). Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist, da es um einen in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch geht, der Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung (vor dem Senat) (Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 14 Rdnr. 20.).

bb) Die eingetragene Marke MIXI ist - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht schwach, sondern durchschnittlich, also normal kennzeichnungskräftig .

(1) Grundsätzlich besteht die Vermutung normaler (durchschnittlicher) originärer Kennzeichnungskraft. Diese kann einer Marke nur dann abgesprochen werden, wenn sie infolge der Anlehnung an ein für die in Frage stehenden Waren beschreibendes Wort oder infolge sonstiger Nähe zu einem solchen vom Verkehr nicht in erster Linie und durchweg als Warenkennzeichen verstanden wird oder wenn der Verkehr in ihr aus sonstigen Gründen, etwa weil es sich um ein abgegriffenes Wort der Alltags- oder der Werbesprache handelt, eher die Bedeutung dieses Wortes als einen Herkunftshinweis sieht oder weil für die in Frage stehenden Waren andere im Ähnlichkeitsbereich liegende Marken verwendet werden und der Verkehr deshalb auch auf geringere Unterschiede achtet (BGH GRUR 2000, 1028, 1029 - Ballermann).

(2) Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

(a) Zwar weist die Marke MIXI einen gewissen beschreibenden Anklang auf, weil sie an die Begriffe mixen oder Mixer erinnert. Diese werden jedoch nach gängigem Sprachgebrauch nicht zur Bezeichnung von Küchenmaschinen verwendet, die zwar sehr häufig auch einen Mixbecher-Aufsatz haben, daneben jedoch über zahlreiche andere Funktionen verfügen, die gegenüber der Mix-Funktion nicht in den Hintergrund treten, sondern die Funktionalität der Küchenmaschine gleichermaßen prägen (insbes. Teigknet- und -rührfunktion). Unter einem Mixer in dem hier einschlägigen Warenbereich der Haushalts- und Küchengeräte versteht der Verkehr - was der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, aus eigener Sachkunde beurteilen kann - regelmäßig nur sog. Standmixer, Stabmixer (Pürierstäbe) und Handrührgeräte, nicht aber multifunktionelle Küchenmaschinen (vgl. auch die von der Klägerin vorgelegten Auszüge aus der Wikipedia-Internet-Enzyklopädie, Bl. 130/131, und dem ...-Katalog, Bl. 133/137). Die Marke MIXI lehnt sich daher nicht so eng an eine typischerweise gerade auf Küchenmaschinen hinweisende, beschreibende Angabe an, dass der Verkehr das Zeichen in erster Linie als beschreibende Aussage und nicht als Warenkennzeichen versteht. Vielmehr weist das Zeichen MIXI zum einen aufgrund des Umstandes, dass die beschreibende Anspielung nicht deckungsgleich auf Küchenmaschinen passt, vor allem aber aufgrund der personalisierenden Gestaltung des Zeichens, das infolge der Anhängung des Vokals i an den Stamm Mix- stark an einen Personennamen erinnert und damit die Assoziation einer sympathischen, drollig-gemütlichen und tüchtigen (Haushalts-) Hilfsperson weckt, eine gewisse Originalität auf, die der Marke durchschnittliche originäre Kennzeichnungskraft verleiht.

(b) Um ein abgegriffenes Wort der Alltags- oder Werbesprache handelt es sich nicht.

(c) Dass schon zu dem für die Bestimmung des Zeitrangs des älteren Zeichens maßgeblichen Zeitpunkt (Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 14 Rdnr. 359) - hier also zum Zeitpunkt der Anmeldung der Klagemarke am 27.02.1931 - von Dritten Bezeichnungen verwendet wurden, die im Ähnlichkeitsbereich von MIXI liegen, der Verkehr deshalb schon damals auch auf geringe Unterschiede in besonderem Maße achtete und das Zeichen aus diesem Grunde originär kennzeichnungsschwach war, hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht dargelegt. Denn er hat nicht vorgetragen, dass schon zum Zeitpunkt der Anmeldung der Klagemarke ähnliche Drittzeichen verwendet worden sind.

Aber auch eine nachträgliche Schwächung der Marke MIXI durch eine Verwendung solcher im Ähnlichkeitsbereich liegender Drittzeichen hat der Beklagte nicht dargelegt und nachgewiesen. Zwar hat er vorgetragen, dass diverse andere Hersteller Küchenmaschinen mit Kennzeichen vertreiben, die den Bestandteil Mix bzw mix aufweisen (Anlagen B 7, Bl. 190/191: ProfiMixx-Reihe; B 8, Bl. 192: Starmix Universal-Küchenmaschine MX 500; B 9, Bl. 193: Starmix MXK 600 Comfort etc.; B 10, Bl. 194/196: Ready MIX Küchenmaschine; B 11; Bl. 197/198: Krups 415 Power MIX Küchenmaschine; B 12, Bl. 199: Krups F 416 Power MIX PRO Küchenmaschine; B 13, Bl. 200/201: Küchenmaschine MIX; B 14, Bl. 202: Vorwerk Thermomix). Diese heben sich von der Marke der Klägerin jedoch insoweit deutlich ab, als bei keinem dieser Zeichen durch Anhängung eines Vokals an den Bestandteil Mix die Assoziation einer lebenden Hilfsperson geweckt wird. Vielmehr sind dem Bestandteil Mix gängige Begriffe der Werbesprache (Profi, Star, Universal, Pro), englische (Power, Ready) oder technisch-wissenschaftliche (Thermo) Begriffe verbunden oder unverbunden vorangestellt oder vereinzelt auch angefügt. Aufgrund dieses deutlichen Unterschieds und Abstands der Drittzeichen wird die von Haus aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Marke MIXI nicht geschwächt.

(d) Dass die ihr zukommende durchschnittliche originäre Unterscheidungskraft infolge Verkehrsbekanntheit zu einer hohen Kennzeichnungskraft gesteigert worden ist, hat die Klägerin, die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt, nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt.

cc) Die Produkte, für die die Marke MIXI eingetragen ist (Haus- und Küchengeräte) und genutzt wird, und die mit dem Zeichen KOHLERMIXI bezeichneten Produkte des Beklagten sind ihrer Art nach identisch .

Es handelt sich bei beiden Produkten um Küchenmaschinen. Diese entsprechen sich in ihrer Funktionalität und sogar in wesentlichen Gestaltungsmerkmalen (Form des Motorblocks). Beide Produkte richten sich an denselben Abnehmerkreis und treten sich auf dem Markt unmittelbar konkurrierend gegenüber.

dd) Die Marke der Klägerin und das vom Beklagten verwendete Zeichen weisen zumindest durchschnittliche Ähnlichkeit auf.

(1) Bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit ist von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, dass es auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen ankommt (EuGH GRUR 2005, 1042 [Tz. 28] - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2004, 236, 237 - Davidoff II; GRUR 2004, 865, 866 - Mustang; GRUR 2006, 859 [Tz. 18] - Malteserkreuz; GRUR 2006, 60 [Tz. 17] - coccodrillo).

Das schließt es nicht aus, dass einem einzelnen Zeichenbestandteil unter Umständen eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft beizumessen und deshalb bei einer Übereinstimmung der Zeichen in den jeweils prägenden Bestandteilen die Gefahr einer Verwechslung der beiden Gesamtbezeichnungen zu bejahen ist. Dies setzt jedoch voraus, dass die anderen Bestandteile im Rahmen des Gesamteindrucks weitgehend in den Hintergrund treten. Nicht ausreichend ist es danach, dass der übereinstimmende Bestandteil für den Gesamteindruck des Zeichens lediglich mitbestimmend ist. Dies gilt unabhängig davon, ob die prioritätsältere Marke oder das angegriffene Zeichen die zusätzlichen Bestandteile aufweist (BGH GRUR 2003, 880, 881 - City Plus; GRUR 2004, 865, 866 - Mustang). Ist dem Verkehr bekannt oder für ihn zumindest erkennbar, dass es sich bei dem anderen Bestandteil, der dem übereinstimmenden Bestandteil hinzugefügt ist, um ein Unternehmenskennzeichen handelt, so tritt dieser im allgemeinen weitgehend in den Hintergrund, weil der Verkehr die Waren meist nicht nach dem Namen des Herstellers unterscheidet, sondern seine Aufmerksamkeit auf die sonstigen Merkmale zeichenmäßiger Kennzeichnung richtet (BGH GRUR 2002, 342, 344 - ASTRA/ESTRA-PUREN; GRUR 2002, 167, 169 - Bit/Bud; GRUR 2001, 164, 166 - Wintergarten; GRUR 1999, 995, 997- HONKA; GRUR 1998, 925, 927 - Bisotherm-Stein; GRUR 1996, 406, 407 - JUWEL; GRUR 1996, 404, 406 - Blendax Pep). Die Erkennbarkeit des Unternehmenskennzeichens setzt nicht voraus, dass der Hersteller bereits bekannt ist, sondern kann sich auch aus anderen Umständen ergeben (BGH GRUR 1999, 583, 585 - LORA DI RECOARO), so etwa aus der Art der Markenbildung (Hacker in Ströbele/Hacker, § 9 Rdnr. 280).

Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt. Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbstständig kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke älteren Zeitrangs kann das Vorliegen von Verwechslungsgefahr (im weiteren Sinn) zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH GRUR 2005, 1042 [Tz. 31] - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2006, 859 [Tz. 18] - Malteserkreuz).

Zu berücksichtigen ist bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit außerdem der Erfahrungssatz, dass der Verkehr die jeweiligen Bezeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht und deshalb die übereinstimmenden Merkmale in einem undeutlichen Erinnerungseindruck stärker ins Gewicht fallen als die Unterschiede (BGH GRUR 2003, 1044, 1046 - Kelly; GRUR 2004, 236, 237 - Davidoff II).

(2) Das Zeichen des Beklagten stimmt hinsichtlich des Bestandteils MIXI mit der Marke der Klägerin überein.

Diesem Bestandteil ist im Zeichen des Beklagten dessen persönlicher Nachname Kohler vorangestellt, der zugleich Bestandteil der Firma seines Unternehmens ist (vollständige Firma nach Rubrum der Klage: K. K. L.). Dass es sich bei diesem Bestandteil um ein auf den Hersteller hinweisendes Unternehmenskennzeichen handelt, ist für den Verkehr ohne weiteres erkennbar. Kohler ist ein häufig auftretender, allgemein bekannter Personen-Nachname, der vom Verkehr sofort als solcher identifiziert wird, zumal ihm im heutigen Sprachgebrauch keine beschreibende Bedeutung mehr zukommt. Wird eine solche eindeutig als Personenname erkennbare Bezeichnung mit einem anderen durchschnittlich kennzeichnungskräftigen Bestandteil verknüpft, bei dem es sich ersichtlich weder um eine rein beschreibende Angabe noch um einen Personennamen, sondern um einen Fantasiebegriff handelt, so versteht der Verkehr regelmäßig den vorangestellten Personennamen als bloße Herstellerangabe, den nachgestellten, durchschnittliche Kennzeichnungskraft aufweisenden Fantasiebegriff - hier: MIXI - hingegen als das eigentliche Produktkennzeichen. Dies könnte dafür sprechen, im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der Gesamtbegriff KOHLERMIXI entscheidend durch den Bestandteil MIXI geprägt wird und der Bestandteil KOHLER demgegenüber als nicht mitprägend zurücktritt. Andererseits ist jedoch zu sehen, dass im Bereich der Haushaltsgeräte zahlreiche Hersteller die von ihnen produzierten Geräte außer mit einem individualisierenden Kennzeichen mit einer - häufig vorangestellten - Herstellerangabe versehen (z.B. Krups, Braun, AEG etc.) und entsprechend bewerben und anbieten (vgl. etwa den vorgelegten Auszug aus dem ...-Katalog, Bl. 133). Der Durchschnittsverbraucher seinerseits verbindet dabei auch mit der Herstellerangabe bestimmte Qualitätsvorstellungen und legt deshalb auf die Zuordnung des konkreten Produkts zu einem bestimmten Hersteller - gerade bei hochwertigen Küchengeräten - besonderen Wert. Aufgrund dieser Übung ist der Verkehr daran gewöhnt, den Herkunftshinweis jedenfalls auch in der Herstellerangabe zu sehen (vgl. BGH GRUR 1996, 406, 407 - JUWEL - und GRUR 2004, 865, 866 - Mustang - für den Bereich Mode, BGH GRUR 2002, 167, 170 - Bit/Bud - für Brauereien; BPatG GRUR 2003, 70, 73 ff - T-INNOVA/Innova - für Telekommunikation), so dass diesem eine mitprägende Stellung zukommt.

Jedoch kommt dem Bestandteil MIXI innerhalb des Gesamtbegriffs eine selbstständig kennzeichnende Stellung zu. Er hebt sich als origineller Fantasiebegriff deutlich als eigenständig kennzeichnungskräftiger Bestandteil von dem vorangestellten Bestandteil KOHLER ab, den der Verkehr sofort als schlichte Herstellerbezeichnung erkennt. Er ist dem Verkehr auch aufgrund der Tätigkeit des Zeugen E. B., der unter der Fa. Mixi original Küchenmaschinen mit eben dieser Produktkennzeichnung über einen Zeitraum von 10 Jahren hinweg vertrieben hat sowie aufgrund der Tätigkeit der früheren Markeninhaber, die ihrerseits MIXI-Maschinen hergestellt und veräußert haben, sowohl als eigenständige Marke als auch als Unternehmenskennzeichen bekannt geworden. Dass beide Bestandteile in Großschreibung - ohne Leerstelle und ohne Bindestrich - unmittelbar miteinander verbunden sind, ändert nichts daran, dass der Verkehr ohne weiteres wahrnimmt, dass es sich um zwei sachlich getrennte Bestandteile mit dem beschriebenen unterschiedlichen Gehalt und eigenständigen Kennzeichnungscharakter des Bestandteils MIXI handelt.

Die vollständige Übereinstimmung des selbständig kennzeichnungskräftigen Bestandteils MIXI des Verletzerzeichens KOHLERMIXI mit der Marke der Klägerin kann daher - entgegen dem Landgericht - zumindest eine Verwechslungsgefahr (im weiteren Sinn) begründen (s. nachfolgende Ausführungen). Aufgrund dieser Teilübereinstimmung besteht jedenfalls eine durchschnittliche Zeichenähnlichkeit.

dd) (1) Bei Berücksichtigung dieser drei Faktoren lässt sich zwar, wie das Landgericht zu Recht feststellt, eine unmittelbare Verwechslungsgefahr nicht annehmen, da die Zeichen MIXI und KOHLERMIXI noch einen so deutlichen Abstand voneinander aufweisen, dass der Verkehr trotz bestehender Warenidentität und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Marke der Klägerin die beiden Bezeichnungen tatsächlich auseinander hält.

(2) Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens besteht, wie das Landgericht zutreffend ausführt, nicht.

Eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens kann nur dann angenommen werden, wenn die einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen nicht unmittelbar verwechselbar sind, jedoch in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens ansieht und der ihn deshalb veranlasst, nachfolgende Zeichen, die einen identischen oder wesensgleichen Stamm aufweisen, demselben Markeninhaber zuzuordnen (BGH GRUR 1996, 200 - Innovadiclophont; GRUR 1999, 587, 589 - Cefallone; GRUR 2000, 886, 887 - Bayer/BeiChem; GRUR 2002, 542, 544 - BIG). Diese Rechtsprechung beruht auf der dem Verkehr bekannten Übung mancher Unternehmen, sich eines Stammzeichens für alle ihre Waren zu bedienen und dieses - dabei als solches erkennbar bleibende - Stammzeichen für einzelne Warenarten zu deren individueller Kennzeichnung abzuwandeln. Anlass zu einer solchen Schlussfolgerung kann für den Verkehr insbesondere dann bestehen, wenn ein Unternehmen mit demselben Wortstamm innerhalb mehrerer Zeichen bereits im Verkehr aufgetreten ist, insbesondere, wenn es den Stammbestandteil auch als Firmenschlagwort benutzt (BGH GRUR 2002, 542, 544 - BIG). An das Vorliegen einer mittelbaren Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Serienmarke sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen (Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdnr. 225). Zu berücksichtigen ist, dass die Gefahr mittelbarer Verwechslung in der Regel Abnehmer voraussetzt, die den fachlich orientierten oder zumindest interessierten Verkehrskreisen zugehören. Denn die unter dem Gesichtspunkt der Serienmarke vorgenommene Zuordnung unterschiedlicher Marken zu einem Unternehmen setzt detailliertere Bewertungen und eine beachtliche Branchenkenntnis voraus (Hacker in Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdnr. 320; Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 14 Rdnr. 730).

Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass sowohl bei allen der Klägerin gehörenden Marken (mixi-elektronic, MIXI-2000, MIXI-Garant sowie mixi-Felicitas) als auch den von der Firma F. verwendeten zusammengesetzten Kennzeichen mixi sensotronic und mixi-Felicitas und den vom Rechtsvorgänger der Klägerin benutzten Kennzeichen mixi original und Mixi original der kennzeichnungskräftige Bestandteil MIXI (bzw. mixi oder Mixi) jeweils am Anfang des Kennzeichens steht. Bei keinem der Kennzeichen ist diesem Bestandteil ein Personenname oder die Firma eines Unternehmens angefügt. Das Zweitzeichen ist entweder durch einen Bindestrich mit dem davor stehenden Bestandteil MIXI (bzw. mixi oder Mixi) verbunden oder folgt diesem unverbunden nach. Die Bildung der bislang im Verkehr aufgetretenen zusammengesetzten Kennzeichen unter Verwendung des Bestandteils MIXI, die der Klägerin bzw. ihrem Rechtsvorgänger zuzuordnen sind, unterscheiden sich daher in der Art der Markenbildung deutlich von dem Kennzeichen, das der Beklagte verwendet. Denn in diesem ist ein Personenname und Firmenbestandteil (KOHLER) unmittelbar mit dem Bestandteil MIXI verbunden, wobei er diesem vorangestellt ist. Es ist davon auszugehen, dass fachlich interessierten Verbrauchern diese deutlichen Unterschiede bei der Markenbildung auffallen und sie daher das Kennzeichen des Beklagten nicht als Serienzeichen der Klägerin auffassen.

(3) Jedoch besteht Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn (Vermutung von Unternehmensverbindungen).

(a) Da (1.) das Zeichen des Beklagten hinsichtlich des Bestandteils MIXI, der vom Verkehr als durchschnittlich kennzeichnungskräftiger Produkthinweis verstanden wird, voll mit der Marke der Klägerin übereinstimmt, ihm (2.) im Zeichen des Beklagten lediglich ein Firmenbestandteil und Personenname vorangestellt ist und (3.) die Produkte, für die die Marke der Klägerin eingetragen ist, mit denjenigen, die der Beklagte unter seinem Zeichen vertreibt, identisch sind, kann bei den angesprochenen Verkehrskreisen, also Verbrauchern, die sich für Küchenmaschinen interessieren, der Eindruck entstehen, die Klägerin oder die F. GmbH, die das Nutzungsrecht an der Marke MIXI aufgrund des Lizenzvertrages mit der Klägerin ausübt, seien wirtschaftlich - etwa durch einen Lizenz- oder Kooperationsvertrag - mit dem Beklagten verbunden (etwa dergestalt, dass der Beklagte mit der Klägerin bzw. der F. GmbH oder aber einem Rechtsvorgänger des Markeninhabers vertraglich vereinbart habe, dass er zur Herstellung seiner KOHLERMIXI-Küchenmaschinen Originalteile, die der Hersteller der MIXI-Maschinen einsetze, verwenden dürfe und in diesem Zusammenhang von dem Markeninhaber auch ermächtigt worden sei, den Bestandteil MIXI in seine Produktkennzeichnung aufzunehmen).

(b) Allerdings ist Voraussetzung für die Annahme einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn nach bisheriger Rechtsprechung des BGH, dass sich die Klagemarke allgemein zu einem Hinweis auf das Unternehmen des Klägers entwickelt hat (BGH GRUR 2002, 171, 175 - Marlboro; GRUR 1999, 155, 156 - DRIBECK's LIGHT; GRUR 2000, 608, 610 - ARD 1).

Richtig ist zwar die Feststellung des Landgerichts, dass die Klägerin dies für sich (oder die Fa. F. GmbH) nicht dargelegt hat. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Klägerin die Marke erst mit Vertrag vom 22.11.2004 erworben hat. Ihr Rechtsvorgänger, der Zeuge E. B., der die Marke seinerseits im Jahr 1994 erworben hatte, hat das Zeichen MIXI, wie sich aus seinen glaubhaften Angaben ergibt, nicht nur als Marke, sondern auch als Unternehmenskennzeichen (Firmenbestandteil) im Rahmen seiner Fa. Mixi original über einen Zeitraum von rd. 10 Jahren verwendet. Die Marke ist dem Verkehr daher auch als Unternehmenskennzeichen bekannt geworden. Jedenfalls bei solchen Verbrauchern, die in dem erst relativ kurz zurückliegenden Zeitraum der unternehmerischen Tätigkeit des Zeugen E. B. sich für Produkte der damaligen Fa. Mixi original interessiert und die Marke, die jetzt der Klägerin gehört, auch als Unternehmenskennzeichen kennengelernt haben, kann daher der Eindruck entstehen, dass (1.) das Unternehmen, das heute unter der Marke MIXI Küchenmaschinen vertreibt, Rechtsnachfolger der früheren Fa. Mixi original ist und deshalb die Marke MIXI weiterführt und dass (2.) zwischen diesem und dem Beklagten, der ebenfalls den Bestandteil MIXI führt, eine wirtschaftliche Verbindung der o.g. Art besteht, sei es, dass diese bereits zu Zeiten der Fa. Mixi original, sei es, dass sie erst später geschaffen wurde. Dies reicht zur Annahme einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne aus.

Abgesehen davon ist darauf hinzuweisen, dass der EuGH in der zitierten Entscheidung THOMSON LIFE ersichtlich dazu neigt, die Annahme einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne auch dann für möglich zu halten, wenn die verletzte Marke (dort: LIFE) nicht als Unternehmenskennzeichen von der Markeninhaberin (dort: Fa. MEDION) verwendet worden ist. Es ist daher ohnehin fraglich, ob an dem Erfordernis einer Verwendung als Unternehmenskennzeichen fest gehalten werden kann (ebenso: Keller/Glinke, GRUR 2006, 21, 27 [unter V 1 c]).

Auf die Berufung der Klägerin ist der Beklagte daher in Abänderung des angefochtenen Urteils entsprechend dem Klageantrag zur Unterlassung zu verurteilen.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Da die Fragen, ob Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn dann angenommen werden kann, wenn (nur) der Rechtsvorgänger des Markeninhabers das Zeichen auch als Unternehmenskennzeichen verwendet hat, und ob an dem Erfordernis einer Verwendung als Unternehmenskennzeichen vor dem Hintergrund der THOMSON-LIFE-Entscheidung des EuGH überhaupt festgehalten werden kann, von grundsätzlicher Bedeutung sind, hat der Senat die Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen.

OLG Stuttgart:
Urteil v. 09.08.2007
Az: 2 U 94/06